Sentencia Civil 311/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 750/2022 de 10 de julio del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

PRIMERO.- La parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL WIZINK BANK

SA postula la revocación de la sentencia en el sentido de que se proceda a desestimar la demanda formulada imponiendo las costas procesales en primera instancia a la parte demandante.

La juzgadora de instancia estimó la demanda razonando en el fundamento jurídico primero tras recoger abundante jurisprudencia sobre la cuestión debatida que:

"/.../ Pues bien, aplicando esta línea jurisprudencial, que resulta conforme a la normativa estatal y comunitaria de protección de los consumidores, valoradas las alegaciones de las partes y la prueba practicada, esencialmente la documental consistente en el contrato de tarjeta aportado por la actora (documento nº 2 de los adjuntados a la demanda), que también se aporta por la demandada junto con su contestación, consideramos que el contrato no supera el control de transparencia en el doble aspecto indicado por las resoluciones citadas. Las condiciones de la utilización del crédito concedido mediante el empleo de la tarjeta en relación con las consecuencias en materia de intereses a percibir por la entidad mensualmente y la aplicación de los pagos a la amortización del principal dispuesto, al pago de intereses y a otros conceptos no son sencillas de entender para el usuario medio. Están en letra pequeña, casi diminuta, y cláusulas relativamente complejas cuya comprensión no resulta fácil, al menos de una simple lectura. No se especifica de modo claro y comprensible en qué porcentaje se irá amortizando el principal dispuesto con los pagos a efectuar cada mes, de manera que el consumidor pueda comprender, en función de la cantidad que elija pagar, cómo irá evolucionando su deuda con la entidad y cuánto tiempo tendrá que destinar a su completo pago. No se acompañan ejemplos ni simulaciones sobre los distintos escenarios, de manera que pueda comprender, eligiendo pagar v.gr. la cuota mínima o superior, cuánto irá cubriendo mes a mes del principal dispuesto y cuánto tiempo tardará en cubrir la deuda. En definitiva, no se acredita que el contrato sea transparente en el sentido de que el consumidor pueda comprender la real carga jurídica y económica del contrato, esto es, cuánto tendrá que pagar al final con la utilización de la tarjeta para financiar compras en función de la cuota que elija.

Por todo ello, y dando por reproducidos los argumentos de las resoluciones citadas, concluimos indicando que las cláusulas sobre intereses remuneratorios y otros importes a cargo del consumidor, que forman parte del precio del contrato y que, por tanto, no pueden ser objeto de control por el contenido, no son transparentes, lo que conlleva que han de reputarse nulas; por lo que sólo procede el pago de la cantidad que se ha dispuesto y no se ha satisfecho con las cantidades ya abonadas.

La objeción que plantea la demandada en el sentido de que la nulidad de la cláusula conllevaría la de todo el contrato, porque no podría subsistir con el carácter de gratuito, es, a nuestro juicio, más teórica que real, porque los efectos de la declaración de nulidad operarán necesariamente sobre las cantidades dispuestas, sin que se condene a la demandada a mantener la relación contractual en la modalidad de gratuita, además de que habría podido la demandada, por vía reconvencional, solicitar el efecto en el contrato de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios.."

SEGUNDO.- Ante la cuestión que somete la parte recurrente el Tribunal no puede dar otra respuesta que la que viene manteniendo para resolver en casos idénticos, y en concreto en el Rollo de apelación nº 923/22 se dictó Sentencia Nº 287 en fecha de 30 de junio de 2023, en virtud de un recurso en un caso similar y con similares motivos:

En el caso que se nos somete las condiciones de la tarjeta establecen que "en caso de pago aplazado, el crédito dispuesto genera intereses que se devengan diariamente y se liquidan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos, y se calculan conforme a un año comercial de 360 días. Los intereses se calculan según la fórmula siguiente: i= (c.r.t.)/360 (c=saldo medio, r= tipo de interés nominal anual, t= número de días naturales del periodo liquidatario). El tipo nominal aplicable en cada momento al crédito dispuesto será el tipo que figura en el Anexo. La fecha de valor de los cargos será la de la transacción devengándose intereses hasta el día de su pago efectivo /.../ El banco podrá capitalizar mensualmente los intereses de tal forma que en las fechas de vencimiento los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos interés al tipo de interés nominal aplicable. ..."

Dicha cláusula, debe ser analizada desde la perspectiva de la transparencia, y al respecto, el Tribunal Supremo ha marcado una clara divisoria entre el control de incorporación y el control de transparencia aplicables a los contratos con condiciones generales concertados con consumidores, como es el caso.

En relación con el primero de los controles citados, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:98), que explica en qué consiste el control de incorporación en los siguientes términos:

"2.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

[...]

3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato [...]".

Que las cláusulas de los contratos concertados con consumidores resulten transparentes no implica solamente que deba posibilitarse el conocimiento de su contenido, lo que constituye el objeto del control de inclusión o de incorporación. El control de transparencia supone, además y específicamente, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 del Pleno ((ROJROJ:: STS 788/2017STS 788/2017)):: "El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

El requisito de transparencia supone, en esencia, que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento de la fórmula de pago aplazado por la que se opta y el modo de cálculo de los intereses que ha de satisfacer por acogerse a dicha fórmula y, así, valorar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas de lo que suscribe.

La STS 564/2020, de 27 de octubre, dice que:

"del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18, desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la

información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato"

Es decir, es posible analizar si se ha cumplido con dichos controles de transparencia y de incorporación, no solo desde la perspectiva de la Ley de represión de la Usura.

Y partiendo de ello, esta Sala coincide con lo que han dicho las sentencias de diversas Audiencias Provinciales entre las que cabe destacar: La sentencia de la AP de Oviedo de 15 de febrero de 2022 (ROJ: SAP O 366/2022) que dice:

"las propias peculiaridades del crédito revolving, como son que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan considerablemente el tiempo de pago, con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización de capital, hasta el punto de poder convertir al prestatario en un deudor "cautivo", ello permite concluir que aun cuando originariamente pudiera no serlo, merced al incremento experimentado en la vida del contrato por mor de sus propias previsiones, y su propia naturaleza y sistema de amortización permiten llegar a la conclusión del carácter usurario de la operación"

Y que en su sentencia de 17 de septiembre de 2020 (cuyo criterio es recogido en otras posteriores, así la de 4 de noviembre de 2020 o 13 de enero, 16 de marzo y 17 de septiembre de 2021), dijeron:

"ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, un mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020, las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor "cautivo", por ello nuestras Audiencias han puesto especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020, Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020, o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019)."

Es relevante en este tipo de tarjetas atender al sistema de amortización propio de las mismas y en ese sentido dice también la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2022 (ROJ: SAP PO 109/2022) :

"En este tipo de contratos tan relevante como la TAE (tasa anual equivalente) o el TIN (tipo deudor), es la forma en que se procede a su amortización. Respecto de la amortización prevista en el crédito revolving la SAP de Barcelona, sección 4", núm. 405/2021, de 28 de junio, indica:

" A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por

sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).

La STS, núm. 149/2020, de 4 de marzo, ya aludida anteriormente, reseña : 8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato, información sobre el coste real del crédito que está lejos de acreditarse en este caso, pues no puede desprenderse de la documental aportada. La información normalizada europea a que hace referencia la sentencia de instancia nada especifica al respecto, sino que hemos de ir a determinadas condiciones generales del contrato, especialmente la número 14 relativa a la utilización del crédito, y su significado económico, más que plantear algo entendible como la TAE o ininteligible para profanos como la fórmula matemática relativa al devengo de intereses.

Lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolving es el sistema de amortización.

Hemos de recordar la importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13).

Volviendo a lo anterior, esa cláusula 14 puede pasar desapercibida entre el resto de las otras 27 cláusulas de la tarjeta y demás documentos que se adjuntan, entre ellos la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo, que nada contempla sobre esta operativa de amortización. Y es precisamente esta forma de funcionar el crédito a través de la tarjeta revolving, cómo se lleva a cabo la amortización de la deuda, la clave de este sistema y los efectos negativos que puede tener en la economía del consumidor los que no se explican. La conclusión no puede ser otra que considerar que no se ha cumplido con la obligación de acreditar que se ha informado de la carga jurídica y económica que

conlleva esta tarjeta, por lo que no puede considerarse superado el control de transparencia que debe superar cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores.

La falta de transparencia no determina el carácter abusivo de la cláusula, pero abre la puerta a dicho examen.

Sin embargo, en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa.

La declaración de nulidad determina los efectos devolutivos correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas."

TERCERO.- La apreciación de la falta de transparencia no implica de forma automática y necesaria la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo, sino que permite el control de su abusividad de acuerdo a los parámetros del art. 83 TRLGDCU (reformado, además, por la Ley 5/2019, de 5 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), esto es, si la cláusula ocasiona, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato. La falta de transparencia material sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( SSTS 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre (4); 121/2020, de 24 de febrero; 408/2020, de 7 de julio; 585/2020, de 6 de noviembre, y las dictadas con los números 595,

596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre). Por eso, la STS 585/2020, de 6 de noviembre explica que únicamente se ha asimilado falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas "cláusulas suelo" (por entrañar un elemento engañoso) o en las cláusulas multidivisa o multimoneda (por ocultarse graves riesgos para el consumidor). El TJUE ha declarado que, una vez apreciada la falta de transparencia, es cuando debe hacerse el juicio de abusividad de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato.

La STJUE de 9 de julio de 2020 (con cita de la STJUE, de 5 de junio de 2019, caso GT, asunto C-38/2017, §

33) explica que debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él. En la misma línea, la STJUE, de 16 de julio de 2020, asunto C-224/2019) exige que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él".

Y nos recuerda la STS 564/2020, de 27 de octubre que, dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo (como se ha señalado en la STJUE, de 3 de marzo de 2020, caso Gómez del Moral, asunto C-125/2018), desempeña un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que le permita a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato del préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho

contrato ( STJUE, de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc, asunto C-186/2016, § 47, y jurisprudencia citada).

A la vista de la doctrina reseñada, no cabe sino concluir que, en el caso que nos ocupa, tal como a nuestro entender, acertó la sentencia apelada, por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

CUARTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.