PRIMERO.- La representación procesal de JPC Vandran SL formuló demanda contra Marisol solicitando que se condenara a la misma a restituir la suma de 5.000 € percibida en concepto de arras más intereses y costas procesales.
Emplazada la demandada no compareció siendo declarada en rebeldía y la sentencia de instancia estimó la demanda con imposición de costas a la parte demandada, que ha interpuesto recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia con la consiguiente desestimación de la demanda e imposición de costas a la parte contraria. De dicho recurso se ha dado traslado a la mercantil demandante y apelada, que se ha opuesto al mismo solicitando su desestimación con imposición de costas.
SEGUNDO.- 1.- Con carácter previo al examen de los motivos impugnatorios alegados cabe señalar que la demandada no contestó en su día a la demanda al permanecer en situación de rebeldía, si bien con posterioridad se personó en los autos, a pesar de lo cual en su recurso formula una serie de cuestiones nuevas en base a alegaciones hasta ahora desconocidas en el pleito, por ende totalmente extemporáneas, ya que no puede pretender en esta alzada realizar las que debió formular en el momento procesal oportuno, que no era otro que la contestación a la demanda, y en este sentido cabe señalar que la falta de contestación a la demanda tiene consecuencias procesales, lo que supone una resistencia genérica a la demanda y no permite, en la alzada, la introducción de hechos ni de argumentos no esgrimidos en el momento procesal estando. Por ello, vedado a las partes la libre disposición de aquéllos, siendo el órgano judicial el custodio de los mismos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 164/1990, de 29 octubre [RTC 1990\164]), no le es dable a la parte, que no ha cumplido con ellos, venir a la alzada formulando una oposición "ex novo" que se debe desestimar por razón de los principios de preclusión, contradicción, audiencia bilateral e igual de partes, que serían quebrantados de acogerse aquélla, yéndose contra la tutela judicial efectiva artículo 24.1 CE, pues de lo contrario se produciría una alteración en el desarrollo del proceso, que presentaría lo anormal como paradigma de lo injusto. Y, éste es el espíritu que unánimemente reflejan las Sentencias del Tribunal Supremo desde las de 13 enero 1912, 24 junio 1931 (RJ 1931\2103) y 16 noviembre 1932 (RJ 1932\1290). En este sentido nos pronunciamos entre otras muchas en sentencia 296/2021 de 20 de julio. Como señala la Audiencia de Barcelona en Sentencia de su Sección 13ª de fecha 26 de febrero de 2016 ( ROJ: SAP B 2402/2016) conforme al art. 496.2 LEC la declaración de rebeldía no debe ser considerada ni como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda y que, por esta razón, se mantiene la exigencia que contiene el artículo 217 del citado texto legal de que deberá de ser la parte que comparece, la actora, la que asuma la carga de probar los hechos en los que fundamenta su pretensión, también es cierto que la falta de comparecencia del demandado, constituyéndose en rebeldía, determina que haya de padecer el perjuicio derivado de su incomparecencia voluntaria hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos. Así, si bien el rebelde puede personarse en cualquier estado del pleito, dicha personación ulterior en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones ( art. 499 LEC), cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar, utilizando desde entonces para su defensa los trámites y recursos que restan ( art. 500 LEC), pero de ningún modo plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición innovadora de las llamadas cuestiones nuevas en segunda instancia (ex. art. 456 LEC)".
En consecuencia, la doctrina expuesta debe aplicarse al supuesto que se somete a nuestro enjuiciamiento, ya que la vendedora demandada formula en esta alzada alegaciones totalmente novedosas que no se opusieron en su momento en la contestación a la demanda pese a que era el momento procesal para hacerlo con arreglo a los dispuesto en el art. 405 LEC, por lo que han permanecido a lo largo de todo el litigio al margen del debate, y ello significa que la entidad actora no ha podido efectuar alegaciones ni proponer pruebas ni en definitiva defenderse frente a este sorpresivo alegato, de modo que su planeamiento "ex novo" en esta alzada después de concluidos los trámites de alegaciones en primera instancia, es sin duda contrario a la lealtad procesal. En suma, nos hallamos ante un evidente supuesto de planteamiento de cuestiones nuevas en segunda instancia que supone una "mutatio libelli" prohibida en nuestro ordenamiento procesal ( art. 412 LEC), pues la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación recogido en el art. 456.1º LEC.
2.- Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto y de la improcedencia de entrar a resolver las cuestiones planteadas "ex novo" en esta alzada, ello no obstante, y en aras a dar una plena respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso y satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva, se dará respuesta a las cuestiones planteadas siendo de destacar que el objeto del presente recurso queda reducido al examen del alegado error en la valoración de la prueba que la parte demandada apelante atribuye a la sentencia impugnada, y en este sentido centra su recurso, en síntesis, en que la sentencia atribuye el incumplimiento del contrato a la demandada cuando en realidad a su juicio quien incumplió el contrato de arras objeto de autos fue la entidad demandante compradora, pues nunca comunicó la fecha para el otorgamiento de la escritura, y añade que el estado de alarma decretado por RD Ley 463/2020 de 14 de marzo no supuso una modificación de las condiciones de la venta cuando ya que durante la pandemia estaba permitido el otorgamiento de este tipo de escrituras; y añade que como resulta del contrato de arras suscrito en su día era la demandante la que había de proponer la fecha y lugar para el otorgamiento de la escritura pública, cosa que no hizo, ya que la propuesta no llegó a producirse y finalmente que la demandada no recibió los burofaxes y requerimientos de la demandante.
3.- Examinada la prueba practicada esta Sala singularmente la documental acompañada a la demanda, en efecto, consta acreditado en autos que ambas partes suscribieron en fecha 18 de febrero de 2020 un contrato que denominaron "propuesta de contrato de compraventa de inmueble", en virtud del cual la actora se comprometía a comprar y la demandada a vender la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM000 de Valencia. La parte demandante debía otorgar escritura de compraventa antes del día 17 de abril de2020 por un precio total de 71.000 €, "libre de cargas, gravámenes, vicios y evicciones". En cuanto a la forma de pago se estableció la entrega a la firma del citado contrato de la cantidad de 5.000 € mediante su ingreso en la cuenta bancaria de la intermediaria, la inmobiliaria Rabassa Assesors, S.L., que se hacía depositaria del citado importe "hasta la firma de la escritura o hasta que la parte vendedora le libere solicitando su entrega"; la citada cantidad tenía la condición de arras o señal, al amparo del art. 1.454 del Código Civil, conforme se establece en dicho compromiso e igualmente, se establecía en el citado documento que la propuesta sería vinculante para ambas partes, una vez hubiera sido aceptada por la vendedora, que lo hizo en otro documento suplementario de fecha 18 de febrero de 2020 (anexo al contrato aportado como documento 2 de la demanda). En esta misma fecha se pactó, además, que se le concedería a la vendedora un plazo de 15 días desde el otorgamiento de la escritura para la entrega de la posesión, para poder realizar "su compra y la mudanza del mismo". También se pactó en cuanto a la derrama aprobada por la Comunidad, que no se había comunicado a la firma de la propuesta de compraventa, que sería pagada entre la vendedora (900 €) y la compradora (1.400 €). Ante esta situación y dado que ninguna de las partes había convocado a la otra a la firma de escritura alguna, se solicitó por la actora en fecha 16 de abril de 2020 la devolución de la cantidad entregada en concepto de arras hasta que se aclarara la situación (documento 4 de la demanda), sin que se produjera tal devolución ni se le convocase otra fecha y con fecha 13 de mayo de 2020 y ante la falta de comunicación y sin tener noticia alguna de la vendedora, y comoquiera que la actora había tenido conocimiento que la vivienda había sido puesta a la venta, se volvió a requerir a la vendedora para la devolución de la cantidad entregada en concepto de arras (documento 5), sin que se atendiera dicho requerimiento ni se recibiera comunicación alguna. Finalmente, la demandada ha transmitido el inmueble a un tercero, a pesar del contrato suscrito entre ambas partes, tal y como se constata de la nota simple de la vivienda acompañada a la demanda (documento 6).
4.- A la vista de cuanto antecede y de la conducta de las partes y sus actos coetáneos y posteriores ( arts. 1282 y 1285 Cc) esta Sala estima que el contrato en efecto fue resuelto "de facto", no por incumplimiento de ninguna de las partes sino por mutuo disenso, debido al desistimiento o abandono del mismo por los dos contratantes motivado fundamentalmente por el contratiempo que conllevó la declaración del estado de alarma por el COVID-19 -, y lo cierto es que ni la parte compradora hoy demandante ni la vendedora mostraron interés alguno en perfeccionar la compraventa del piso, ni requirieron a la contraparte para el otorgamiento de la escritura, de hecho respecto de la vendedora apelante el silencio en este punto -tras recibir el importe de las arras- ha sido total y absoluto, antes y después de la declaración del estado de alarma, no mostrando interés alguno en formalizar la venta, hasta el punto que ha sido incluso declarada en rebeldía en la instancia; y en lo que concierne a la compradora demandante remitió en fecha 16 de abril de 2020, tan solo dos meses después del precontrato suscrito, la carta aportada como documento 4 de la demanda en la que se exponía lo siguiente: "Hasta la fecha, no nos consta el cumplimiento de los condicionantes previstos en el documento para formalizar la operación prevista; en particular, no nos han confirmado que la operación se vaya a llevar a cabo, ni comunicado la fecha y notaría para el otorgamiento de la escritura pública correspondiente antes del 17 de abril de 2020, fecha límite prevista al efecto. Además, como saben, en virtud del Real Decreto-ley 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma en todo el territorio nacional para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, lo que ha supuesto una modificación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base para suscribir la propuesta de referencia"; y terminaba aludiendo a la "frustración del fin de la propuesta de contrato" debido a las indicadas circunstancias que calificaba de "impredecibles y extraordinarias" por causa que según alegaba no le era imputable, y solicitaba la restitución de la cantidad de 5.000 € entregada a la vendedora en concepto de arras. Es de destacar que en el contrato no se imponía a una u otra parte la designación de la fecha y la notaría para formalizar el contrato pues simplemente se hizo constar que el proponente (comprador) se comprometía a formalizarlo antes del 17 de abril de 2020.
5.- Planteados en los términos indicados el ámbito litigioso de esta alzada, con relación al contrato de arras penitenciales pactado entre comprador y vendedor, cabe señalar que no ha existido incumplimiento exclusivamente imputable a una de las partes, sino más bien un desistimiento mutuo que sería fiel reflejo y produciría los mismos efectos que el mutuo disenso de la operación de compraventa, pues lo cierto es que ninguno de los contratantes constituyó en mora a la contraparte requiriéndole para el otorgamiento de escritura, señalando Notaría, día y hora al efecto.
Ello sentado, al igual que el comprador no tiene derecho a recibir las arras duplicadas, tampoco el vendedor tiene derecho a hacer suyas las arras percibidas, por lo que es claro que procede la restitución a la mercantil demandante- compradora de la cantidad que en su día abonaron en concepto de arras penitenciales, es decir, 5.000 €, y en este punto debe confirmarse la sentencia impugnada. En efecto, dando por resuelta por mutuo disenso la compraventa de autos, la única decisión posible, respecto a la condena dineraria que se ejercita es la de proceder la demandada a la devolución a la demandante de los 5.000 € que recibió en concepto de arras, pues de lo contrario se produciría una situación de evidente enriquecimiento injusto que no puede quedar amparado en derecho, cuando además la demandada no ha reconvenido para intentar atribuir la causa resolutoria a la parte contraria, que hubiera sido, de concurrir, el único motivo para justificar que los vendedores se quedaran en su poder la cantidad en su día percibida como arras penitenciales. Y a no otra conclusión puede llegarse cuando la actuación de ambas partes revela el apartamiento de un contrato que además hoy sería de imposible cumplimiento especifico en tanto que la vivienda que constituye su objeto al parecer y según alegó el legal representante de la demandada ha sido vendida por la demandada a un tercero en virtud de escritura pública otorgada en fecha 1 de septiembre de 2020 (nota simple aportada como documento 6 de la demanda), supuesto este contemplado por el Tribunal Supremo como de mutuo disenso en sentencia de 4 de mayo 2016, caracterizando tal instituto por el abandono fáctico y consentido, por las partes contractuales, de lo pactado entre ellos, y que, aunque no previsto en el art. 1156 CC, se admite por la jurisprudencia ( SsTS 5 de diciembre 1940, 13 de febrero 1965, 11 febrero 1982, 20 de mayo 1984, entre otros); porque se trata de una hipótesis de extinción o resolución contractual por retractación bilateral que determina una ineficacia por causa sobrevenida, y que se puede manifestar de forma conjunta (pacto) o por concurrencia de disentimientos unilaterales derivados de manifestaciones explícitas o de hechos de significación inequívoca (como ocurre en el caso, SsTS 25 de octubre de 1999); porque el mutuo disenso, revelado en este caso en una resolución "de facto" establecida por las partes, constituye una causa de extinción de las obligaciones reconocida por la doctrina y la jurisprudencia aun cuando no se halle expresamente contemplada en la enumeración comprendida en el artículo 1156 del Código Civil; y porque a ese negocio jurídico consensual y extintivo se puede llegar no solo por medios de declaraciones expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos concluyentes, esto es, con palabras, signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la voluntad extintiva de quienes lo emplean o ejecutan, pero de los que la misma se infiere o deduce inequívocamente" ( SSTS de 5 de mayo de 1979, 26 de septiembre de 2008, 25 de mayo de 2009 y 4 de mayo de 2016 entre otras). En este sentido, ante incumplimientos recíprocos la jurisprudencia viene admitiendo su virtualidad para la resolución contractual ante la frustración de la finalidad o fin práctico que justificó la celebración del contrato y en estos términos se pronuncia la STS 651/2016 de 4 noviembre que cita la STS 891/1999 de 2 de noviembre, en cuya virtud "ante el incumplimiento de las dos partes contratantes y la apreciación de una voluntad resolutoria en ambas, se aplica la doctrina de la resolución por mutuo disenso por disentimientos unilaterales concurrentes que sí cabe en cualquier contrato ( SS. 5 diciembre 1940 , 3 de febrero 1965 , 11 febrero 1982 , 30 mayo 1984 )". Y precisa dicha sentencia que en estos casos no cabe una aplicación analógica de la doctrina del mutuo disenso en sentido estricto, porque se trata de supuestos diferentes, pero añade: "No obstante las consecuencias resultan similares en el plano del incumplimiento con trascendencia resolutoria habida cuenta del recíproco incumplimiento observado en ambas partes y de su trascendencia o gravedad resolutoria, de la imposibilidad de cumplimiento tardío del contrato por la frustración de su finalidad o práctico y en suma de los desistimientos unilaterales de las partes concurrentes en sus respectivas solicitudes de resolución contractual". Por su parte la STS 868/2008 de 8 octubre señala que los recíprocos incumplimientos derivados de su desinterés en continuar con la relación contractual supone la extinción del contrato de un modo si no igual, similar al mutuo disenso, pero con efectos equivalentes ( STS 14 diciembre 2001), y cita la STS 6 mayo 2002 en cuya virtud "si ninguna de las partes desea la persistencia del vínculo contractual el sentido positivo, es decir hasta alcanzar su consumación, la situación que se produce en casos como el presente de mutuos reproches de incumplimiento pero en los que quien pretende ser indemnizado es precisamente la parte contratante que frustró el fin del contrato resulta equivalente en la práctica a la extinción del contrato por mutuo disenso". El Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2017 declara que "el mutuo disenso es una figura jurisprudencial desarrollada a partir de la aplicación del art. 1124 CC , y que se centra en determinar las consecuencias de la resolucion cuando existen incumplimientos mutuos tal y como se sen~ala en la sentencia de 1 de febrero 1997 , que menciona la de 10 de enero de 1994 , [...] , segun la cual el incumplimiento reciproco equivale a un mutuo desistimiento o apartamiento del contrato determinante de la resolucion del vinculo preexistente sin imposicion de pena alguna para cualquiera de las partes al provenir de una conducta identica que se neutraliza con su efecto compensador de responsabilidad". En suma, y como señala la STS 642/2010 de 8 octubre, "tratándose de negocios jurídicos sinalagmáticos, el incumplimiento recíproco impide acceder a la concesión de indemnización por daños y perjuicios ( SsTS 16 abril 1991 , 20 diciembre 1993 , 24 abril 2001 , 4 mayo 2010 entre otras)".
En este mismo sentido cabe citar también las sentencias de esta Sala n. 299/2019 de 9 julio y n. 268/2019 de 19 julio, y de la sec. 9ª de esta Audiencia Provincial n. 371/2017 de 12 junio, y sec. 11ª n. 647/2010 de 30 de diciembre, entre otras.
En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia dictada si bien por los argumentos expuestos.
TERCERO .- Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación este Sala, constituida por el ponente que suscribe conforme al art. 82.2.1º LOPJ, pronuncia el siguiente
