Sentencia Civil 459/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 757/2021 de 11 de julio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento.-

La sentencia dictada el 25 de febrero de 2021 por el juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia estimó en lo sustancial la demanda instada por la representación procesal de Dª Marisol y Dª Matilde contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA y en consecuencia declaró nulas, por abusivas, las siguientes cláusulas de la escritura pública de préstamo hipotecario (hipoteca unilateral) autorizada el 22/10/2007 por el Notario D. Federico Ortells Pérez:

- 4ª, 1, en cuanto a que establece una comisión de apertura del 0,50% del total importe del préstamo.

-5ª, en cuanto que atribuye a la parte prestataria el pago de los gastos preparatorios y del otorgamiento de la escritura.

-6ª, en cuanto que establece un tipo de interés de demora al 19% nominal anual.

Y condenó a la demandante a abonar las cantidades que se expresan con sus intereses, por gastos, comisión de apertura y exceso abonado por IAJD como responsabilidad hipotecaria vinculada a los intereses de demora, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Contra dicha resolución planteó recurso de apelación la representación de la parte demandada, mostrando su disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia recurrida referente a la condena respecto del exceso abonado por el IAJD, la declaración de nulidad de la comisión de apertura y la imposición de costas:

* En cuanto a la primera cuestión, por considerar que no procede la declaración de nulidad de la comisión de apertura, que debe reputarse válida, al tratarse de gastos vinculados a la solicitud de financiación y previstos en la normativa correspondiente. Alega que responden al coste directo de determinadas actuaciones y gestiones asumidas por la financiera, y es una comisión reconocida por el Banco de España, así como en la distinta normativa que, al efecto, ha venido dictándose. Aduce que el propio despacho de abogados de la actora contiene cláusulas sustancialmente similares en sus hojas de encargo, por lo que, implícitamente, considera son admisibles. Forma parte del precio pactado, varía de una entidad a otra (por lo que ha de valorarse como una condición más) y supera el control de transparencia, aun con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, pues remunera servicios de análisis de riesgos bancarios, examen de ingresos, nóminas u otros, evaluación de capacidad económica y escenarios futuros.

* En cuanto a la segunda cuestión, por cuanto no se modifica la responsabilidad hipotecaria y el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario, en estos préstamos, anteriores a la regulación actual.

* Y, en cuanto a las costas, al considerar que la estimación de los motivos de recurso precedentes conllevan la estimación parcial de la demanda, siendo improcedente la imposición de costas por aplicación del artículo 394,2 LEC.

Solicitó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar dictara otra por la que desestime íntegramente la demanda formulada de adverso, con expresa imposición de costas, así como las causadas en la presente instancia, a la parte contraria si se opusiere al recurso planteado.

La parte actora se opuso al recurso de apelación planteado, solicitando su desestimación y que se confirmara la sentencia de primera instancia, quedando la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Objeto de recurso.- Sobre el exceso abonado en concepto de IAJD.-

Cabe puntualizar, en primer lugar, que la parte recurrente solicita que se desestime "íntegramente" la demanda planteada, pese a que ciñe su recurso a tres cuestiones muy concretas, que pasamos seguidamente a abordar, si bien alterando el orden de las propuestas planteadas, en línea con la argumentación de la sentencia.

Resulta obvio que si solo se combaten aspectos parciales de la sentencia, los demás pronunciamientos de la misma devienen inatacables, de forma que no es posible pretender, con éxito, que se desestime íntegramente la demanda, lo que, obviamente, debemos rechazar.

Pasando a examinar la cuestión relativa a la restitución del exceso del IAJD, se reclamó por la parte actora el importe que se entiende abonado en exceso por el impuesto sobre actos jurídicos documentados, vinculado a la declaración de nulidad de la cláusula que fijaba los intereses moratorios en su día establecidos en el contrato, ahora declarados nulos, petición que acepta la sentencia recurrida y que combate la parte demandada recurrente.

Esta Sala se había pronunciado en diversas ocasiones, de manera coincidente con la sentencia apelada (entre otras, Sentencias de 27 de febrero de 2020 y 27 de abril de 2021), afirmando que era innecesario modificar la responsabilidad hipotecaria fijada en la escritura, puesto que no había sido impugnada.

Sin embargo, dicho criterio fue objeto de revisión ( Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2021) como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2021, que establece que la nulidad de los intereses moratorios fijados en un préstamo hipotecario no lleva aparejada, como consecuencia, que deba la entidad prestamista reintegrar al prestatario la diferencia entre lo abonado por este por razón del impuesto de actos jurídicos documentados y lo que habría abonado, de no haberse incluido en la base imponible los intereses moratorios fijados en el contrato, remitiendo la cuestión a la relación directa establecida entre el sujeto pasivo del impuesto y la administración tributaria como consecuencia de su abono, y por tanto a los cauces previstos por la normativa tributaria para el reintegro del exceso abonado definitivamente como consecuencia de aquella anulación.

En consecuencia se impone la estimación del recurso en este punto, dejando por tanto sin efecto la condena de la demandada y aquí apelante al abono de los 603,60 euros en que se fijó el incremento de la cuota tributaria por la razón expuesta.

TERCERO.- Sobre la comisión de apertura.-

3.1. Evolución de la cuestión.- Doctrina jurisprudencial.-

La sentencia de 2 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 186/2020, Pte. Sr. Pedreira) fijó posición de esta Sala sobre la cuestión, modificando la precedente, tras ser dictada la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, como reitera, entre otras, con invocación de aquella resolución, la SAP, Civil sección 9 del 27 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP V 3995/2020 - ECLI:ES:APV:2020:3995 , ponente Sra. Martorell) y otras muchas posteriores, en el sentido siguiente:

< Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ). Esta resolución reitera inicialmente criterios que ya constaban en previos pronunciamientos del propio Tribunal (v. gr., aplicación en cualquier caso de la exigencia de redacción clara y comprensible, que además no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical; así apartado 66 con cita de la Sentencia de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 , apartado 46). Sin perjuicio de ello, y en relación con la abusividad, efectúa además una importante declaración:

" El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

Siendo aplicable a la presente cuestión el Derecho de la Unión Europea, tal aplicación debe efectuarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que conlleva, necesariamente, revisar la fundamentación que sustentaba nuestra decisión en Sentencias precedentes sobre esta cláusula.

En el caso de autos la cláusula cuarta contiene, junto a la previsión de otras comisiones, la siguiente estipulación: " Este préstamo devengará, en el momento de su constitución, y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,25 por ciento sobre el límite inicial de la operación".

Abordando en primer lugar la comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, y entendiendo tal exigencia de manera extensiva conforme señala el Tribunal de Justicia (apartado 67 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 ), hemos de reseñar que la única prueba obrante en autos es la documental, aportada por la parte demandante, y si bien obra oferta vinculante (...), no cabe deducir ciertamente de la misma y de la escritura de préstamo que la parte demandada comunicase a los prestatarios-consumidores elementos para que pudieran adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión (Sentencia de 16 de julio de 2020, con remisión por analogía, a la Sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , apartado 77).

A partir de ello, y en orden a examinar la abusividad en sentido propio, se advierte que la demanda ya cuestionaba expresamente que la comisión correspondiese a algún gasto o a la prestación de algún servicio efectivo de la demandada, y destacaba que su cuantía se calculaba por aplicación de un porcentaje y no en función del coste de supuestas labores preparatorias. Frente a ello, la entidad demandada no ha aportado justificación alguna, no demostrando que esta comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido, por lo que de conformidad con el criterio expresado por el Tribunal de Justicia (apartado 77 y declaración 3 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 ), ha de reputarse que la cláusula causa, en detrimento de los consumidores, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato>>.

Por tanto, partiendo de su claridad y comprensión, en la mayor parte de los supuestos, se argumentaba específicamente que la parte demandada no había justificado que la comisión respondiera a servicios efectivos o gastos soportados, de forma que, al calcularse como un porcentaje del importe total, se obtenía la conclusión de que causaba un desequilibrio importante a los consumidores.

Por el TS se planteó, por auto de 10 de septiembre de 2021, cuestión prejudicial por las dudas que le generaba la interpretación de la sentencia del TJUE, antes citada, que resolvió la reciente sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, dictada en el asunto 565/21 efectuando las siguientes declaraciones:

<< El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia>>.

La reciente sentencia del TS 816/2023, de 29 de mayo pasado, dictada resolviendo recurso de casación 919/2019 efectúa, en cuanto resulta necesario a los fines de lo que aquí constituye objeto de debate, los siguientes razonamientos:

Por un lado, define la normativa aplicable a la comisión de apertura, expresando, como ya efectuaba en el planteamiento de la cuestión prejudicial nombrada, que tiene un tratamiento específico, distinto del resto de comisiones bancarias, en relación con las normas de transparencia. Así, expone el fundamento jurídico quinto de tal resolución que:

<Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

"4. Comisiones.

"1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

"2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

"c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".

2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

"1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

"En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

"2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

"b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

"Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito". (Énfasis añadido)

3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

"4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos "inherentes" a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

Seguidamente, alude a la doctrina contenida en la sentencia 44/2019 de 23 de enero, expresando que en ningún extremo de la sentencia se contenía la afirmación de que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba "automáticamente" el control de transparencia; y puntualiza:

<

4.- A su vez, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE , en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , en cuya parte dispositiva declaró:

"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

5.- En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), estableció lo siguiente:

"38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso.

"39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas.

[...]

"45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes".

6.- Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente

proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

En su apartado 55, afirmó que "[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional".

Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

7.- Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S), al precisar en su apartado 75:

"Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la "comisión" o los "gastos de apertura". No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43)".

Y, partiendo de todo lo anterior, la sentencia del TS de 29 de mayo de 2023, resuelve que:

1.- En primer lugar, descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, lo que determina la modificación de la doctrina jurisprudencial en el sentido de que, al no formar parte del precio, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, tal y como expone la propia sentencia del TS, "la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- Y expone que, a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, como igualmente reseña la sentencia del TS:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la u bicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera, siempre siguiendo el iter de la sentencia del TS citada:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La sentencia del TJUE 16 de marzo de 2023 afirma, finalmente, que, para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que fija una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos recogidos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Y si bien admite que no se opone la Directiva 93/13 la consideración de una cláusula que estipule el pago por el prestatario de una comisión de apertura por servicios relacionados con estudio, diseño, tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, ello comporta siempre que "la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente, de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

3.2. Valoración del supuesto concreto.-

En este caso, hemos de partir del rechazo de todas aquellas alegaciones que impliquen imposibilidad de control de la cláusula que fija la comisión de apertura, su conceptuación como estipulación principal o que forma parte del precio del contrato, tal y como inicialmente venía resolviendo esta Sala, en línea con lo resuelto por el TS en sentencia 44/2019, de 23 de enero.

Ahora bien, como resulta de lo hasta aquí expuesto, sí es pertinente realizar una valoración de transparencia, que no será extrapolable en general, ya que exige el análisis de determinados aspectos, en cada caso. Y, en el presente supuesto, hemos de resaltar lo que sigue:

1.- La cláusula cuarta, en su punto 1 se refiere a la comisión de apertura, que será del " 0'50% sobre el capital total del préstamo (con un mínimo de 0 EUROS) que se liquida y abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que este hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella" (los destacados en negrilla, están así en el documento original). La sentencia considera acreditado el pago del importe de 838,33 euros por tal concepto, vinculado al documento 7 de la demanda, al tratarse de un préstamo por importe de 167.665,90 euros, y corresponder tal cantidad, precisamente, al 0,50% indicado en la cláusula.

Por tanto, es clara y precisa en su redacción, fácilmente comprensible para un consumidor medio, y, además, la carga económica asumida fue abonada al inicio de la relación contractual, por lo que no depende de evento alguno que pudiera comportar su modificación .

2. Se ha comprobado, asimismo, que no hay solapamiento entre las comisiones fijadas, ni existe ninguna otra que responda a conceptos similares a los que engloba la comisión de apertura, con contenido económico, que se refiera a gastos de estudio, apertura de cuenta u otros que deban quedar englobados en la única comisión de apertura establecida.

3.- La comisión de apertura analizada, puede considerarse proporcional, conforme los parámetros usuales que fija el Tribunal Supremo en la última resolución citada, al ser de un 0,50 % sobre el capital inicial.

4.- Y, en particular, porque esta escritura, otorgada el 22 de octubre de 2007, reseña, en su cláusula financiera primera, que los prestatarios reconocen la recepción del préstamo, así como el conocimiento y asunción de las obligaciones contractuales, respondiendo las condiciones financieras del contrato a las que constan en la oferta vinculante que, conforme a la Orden M. de 5 de mayo de 1994, está firmada por los representantes del banco y aceptada por la parte prestataria "cuya copia...dejo unida a esta matriz...", si bien no figura en la copia de la escritura aportada por la demandante. Asimismo, la "parte prestataria manifiesta que la presente escritura se corresponde íntegramente con la oferta de préstamo..." y que la firma supone tanto su "aceptación de dicha oferta...como la prestación efectiva de su consentimiento".

Por tanto, resulta evidente, tras la lectura de dicha cláusula, que los prestatarios tuvieron pleno conocimiento de la existencia de la cláusula, de su contenido económico y que respondía a las gestiones previas de obtención del préstamo, siendo clara y no estando oculta o desubicada para pasar inadvertida. Por ello, no cabe acoger el argumento relativo a la falta de información precontractual o de entrega de documentación, ni tampoco cabe la exigencia de concreción de las concretas gestiones que abarca la comisión de apertura, que, en este caso, es proporcional y reducida, atendido el importe del préstamo.

Por todo lo expuesto, consideramos que la cláusula cuestionada supera, incluso, un doble control de transparencia, de modo que procede, con estimación de dicho motivo de recurso, la revocación, en parte, de la sentencia de primera instancia, declarando no haber lugar a la nulidad de la cláusula que fija la comisión de apertura, ni a la restitución de la suma abonada en su día.

CUARTO.- Costas y depósito.-

4.1. Costas de primera instancia.-

Ha de mantenerse la imposición de costas a la parte demandada.

Si bien es cierto que se acoge el motivo de recurso referido tanto la restitución del importe derivado del exceso del IAJD así como la nulidad de la comisión de apertura, a la que no se da lugar, es doctrina muy reiterada ya del TS (por todas, entre las más recientes, las sentencias de 26 de mayo de 2023 (ROJ: STS 2222/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2222) y 18 de mayo de 2023 (ROJ: STS 2185/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2185) la que expone que "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 ".

Y puntualiza la segunda de ellas que "Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho".

En consecuencia, se rechaza tal motivo de recurso.

4.2. Costas del recurso de apelación.-

La estimación, aunque parcial, del recurso planteado, implica que no proceda imponer las costas de esta segunda instancia, conforme el artículo 398,2 LEC, con restitución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante, de conformidad con la Disposición adicional 15ª LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,