Sentencia Civil 461/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 517/2021 de 11 de julio del 2023

PRIMERO . - Por la representación de BBVA SA se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 30 de septiembre de 2020 por la que estima la demanda interpuesta contra la entidad expresada por Doña Angelica y Don Cristobal. Nos remitimos al primero de los antecedentes de esta resolución en el que hemos dejado transcrito el fallo de la resolución apelada, para evitar ahora innecesarias repeticiones.

La representación de la entidad bancaria recurrente muestra su disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia recurrida referente a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, por error en la valoración de las pruebas, la condena a devolver el exceso de IAJD, así como la imposición de las costas de la primera instancia.

En el primero de los motivos de apelación, con invocación de la normativa aplicable y resoluciones judiciales que cita en su escrito, concluye en la validez de la comisión de apertura por superar el control de transparencia.

En el segundo de los motivos alega: " Inexistente declaración de nulidad de la cláusula de responsabilidad hipotecaria de la escritura de préstamo hipotecario. Improcedencia de la modificación de la responsabilidad hipotecaria por efecto de nulidad de la cláusula de intereses de demora", nuevamente con cita de los argumentos y pronunciamientos judiciales que considera refuerzan la tesis que sostiene para solicitar que se deje sin efecto el pronunciamiento dictado en la instancia .

Finalmente sostiene que la imposición de costas en la instancia no es correcta porque no hay una estimación sustancial de la demanda.

En el suplico postula " revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra por la que se declare la validez de la cláusula de comisión de apertura, con expresa imposición en costas de las causadas en la presente instancia caso de que formule oposición a este recurso."

La representación de la apelada se opone al recurso e impugna la sentencia, exclusivamente en el pronunciamiento relativo a la restitución de los gastos de gestoría, contenido en el Fundamento de Derecho Tercero. Argumenta - conforme a las resoluciones que cita en su escrito - que procede la revocación de la sentencia de primera instancia en cuanto a la condena de restitución del 50% de la factura de gestoría, condenando a la restitución del 100% de la misma, conforme a los criterios del TJUE y conforme al Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2020.

La representación de BBVA se opone a la impugnación, considera que procede su inadmisión y solicita, en consecuencia, la desestimación de la pretensión de los apelados impugnantes.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de la comisión de apertura, la evolución de la doctrina de esta sala y la doctrina reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

La sentencia de esta Sección de la Audiencia de Valencia de 2 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 186/2020, Pte. Sr. Pedreira), tras el dictado de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, fijó posición sobre la controvertida validez o nulidad de la comisión de apertura (modificando la hasta entonces mantenida por la Sala), en los siguientes términos:

< Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ). Esta resolución reitera inicialmente criterios que ya constaban en previos pronunciamientos del propio Tribunal (v. gr., aplicación en cualquier caso de la exigencia de redacción clara y comprensible, que además no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical; así apartado 66 con cita de la Sentencia de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 , apartado 46). Sin perjuicio de ello, y en relación con la abusividad, efectúa además una importante declaración:

" El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

Siendo aplicable a la presente cuestión el Derecho de la Unión Europea, tal aplicación debe efectuarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que conlleva, necesariamente, revisar la fundamentación que sustentaba nuestra decisión en Sentencias precedentes sobre esta cláusula.

En el caso de autos la cláusula cuarta contiene, junto a la previsión de otras comisiones, la siguiente estipulación: "Este préstamo devengará, en el momento de su constitución, y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,25 por ciento sobre el límite inicial de la operación".

Abordando en primer lugar la comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, y entendiendo tal exigencia de manera extensiva conforme señala el Tribunal de Justicia (apartado 67 de la Sentencia de 16 de julio de 2020), hemos de reseñar que la única prueba obrante en autos es la documental, aportada por la parte demandante, y si bien obra oferta vinculante (...), no cabe deducir ciertamente de la misma y de la escritura de préstamo que la parte demandada comunicase a los prestatarios-consumidores elementos para que pudieran adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión (Sentencia de 16 de julio de 2020, con remisión por analogía, a la Sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , apartado 77).

A partir de ello, y en orden a examinar la abusividad en sentido propio, se advierte que la demanda ya cuestionaba expresamente que la comisión correspondiese a algún gasto o a la prestación de algún servicio efectivo de la demandada, y destacaba que su cuantía se calculaba por aplicación de un porcentaje y no en función del coste de supuestas labores preparatorias. Frente a ello, la entidad demandada no ha aportado justificación alguna, no demostrando que esta comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido, por lo que de conformidad con el criterio expresado por el Tribunal de Justicia (apartado 77 y declaración 3 de la Sentencia de 16 de julio de 2020), ha de reputarse que la cláusula causa, en detrimento de los consumidores, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato."

Por tanto, partiendo de su claridad y compresión, en la mayor parte de los supuestos, se argumentaba específicamente que la parte demandada no había justificado que la comisión respondiera a servicios efectivos o gastos soportados, de forma que, al calcularse como un porcentaje del importe total, se obtenía la conclusión de que causaba un desequilibrio importante a los consumidores.

Por auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo por razón de las dudas que le generaba la interpretación de la sentencia del Tribunal europeo en la sentencia reseñada ut supra.

Tal cuestión prejudicial fue resuelta por la reciente sentencia de 16 de marzo de 2023, dictada en el asunto 565/21, en la que el Tribunal de Justicia efectúa las siguientes declaraciones:

<< El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia>>.

Resuelta la cuestión prejudicial, destacaremos a continuación los contenidos de la sentencia del Tribunal Supremo 816/2023, de 29 de mayo pasado (recurso de casación 919/2019) en lo que resulta necesario para la resolución del presente recurso de apelación:

Primero.- La sentencia del Tribunal Supremo define la normativa aplicable a la comisión de apertura, expresando, como ya efectuara en el planteamiento de la cuestión prejudicial nombrada, que tiene un tratamiento específico, distinto del resto de comisiones bancarias, en relación con las normas de transparencia. Así, expone el fundamento jurídico quinto:

<Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

"4. Comisiones.

"1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

"2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

"c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".

2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

"1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

"En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

"2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

"b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

"Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito". (Énfasis añadido)

3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

"4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos "inherentes" a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión."

Segundo.- Descrita la normativa sobre la comisión de apertura, alude a la doctrina contenida en su sentencia 44/2019 de 23 de enero, expresando que en ningún extremo de ella se contenía la afirmación de que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba "automáticamente" el control de transparencia. Y puntualiza que lo entonces declarado fue que la cláusula de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia y que - junto al interés remuneratorio era objeto de regulación específica tanto en el Derecho de la Unión como en el interno.

Y, en el propio marco del fundamento jurídico sexto de su resolución, analiza la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea plasmada en las Sentencias de 16 de julio de 2020 (de la que transcribe su parte dispositiva), 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss, relativa a una comisión similar, con transcripción de sus parágrafos 38, 39, 45) y 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S, de la que transcribe el párrafo 75).

Del conjunto de párrafos transcritos por la Sala Primera del Tribunal Supremo destacamos ahora las siguientes ideas esenciales:

i.- El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este.

ii.- El pago de una comisión de apertura puede ser contrario a la buena fe y desequilibrado " cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido."

iii.- El hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

iv. "... el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la "comisión" o los "gastos de apertura"."

v.- "...el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ..."

Tercero.- En el Fundamento Jurídico Séptimo, con análisis y seguimiento de la doctrina plasmada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 que da respuesta a la cuestión prejudicial (Asunto C-565/21) expone:

1.- En primer lugar, descartado que la comisión de apertura forma parte del objeto principal del contrato, concluye en la modificación de su doctrina jurisprudencial en el sentido de que, al no formar parte del precio, la comisión de apertura puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2 .- A continuación, indica que "la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud"

Ello implica:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito."

Y facilita la relación de elementos a constatar siguiendo los criterios dimanantes de la doctrina del Tribunal de Justicia:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

(...)

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)."

Y en lo que concierne a la posible abusividad de la condición general, dice - siguiendo al Tribunal de Justicia - :

"(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)."

Cuarto.- Finalmente, en el fundamento octavo, la Sala Primera del Tribunal Supremo se refiere al examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada y establece los parámetros principales y adicionales a considerar por referencia al caso particular que examina (el respecto de la cláusula de los requisitos legales por referencia a la normativa aplicable, extremos resultantes de la escritura notarial que documentaba la operación, ubicación de la cláusula, comprensibilidad de sus términos, inexistencia de solapamiento de comisiones, proporcionalidad por referencia al porcentaje aplicado sobre el capital...), concluyendo finalmente, y en lo que a la situación enjuiciada se refiere, que ese concreto litigio la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

TERCERO.- Aplicación al caso objeto de la apelación.

Punto de partida de nuestra resolución es la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, dictada tras el planteamiento de la cuestión prejudicial formulada por Auto de 10 de septiembre de 2021, que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), a cuyo contenido nos hemos referido en el fundamento jurídico que precede.

Rechazamos todas aquellas alegaciones que impliquen imposibilidad de control de la cláusula que fija la comisión de apertura, su conceptuación como estipulación principal o que forma parte del precio del contrato, tal y como inicialmente venía resolviendo esta Sala, en línea con lo resuelto por el TS en sentencia 44/2019, de 23 de enero.

Realizamos, seguidamente una valoración de transparencia, que no será extrapolable en general, ya que - conforme a los criterios expresados por la Sala Primera - se exige el análisis de las circunstancias concretas de cada caso.

Siendo así, de lo actuado en el procedimiento se desprende:

1.- La Sentencia apelada razona: " En el caso que nos ocupa la redacción de la cláusula referida a la comisión de apertura es clara y fácilmente comprensible, sin embargo, la entidad demandada no ha acreditado los servicios efectivamente prestados, ni la información de los servicios y gastos con cargo a esa comisión, ninguna prueba se ha practicado al respecto. Por lo que la cláusula se considera nula por abusiva y por ser contraria a las exigencias de la buena fe y causar un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de los contratantes, por lo que la citada comisión de apertura debe ser declarada nula por abusividad, procediendo el reintegro de lo indebidamente abonado por importe de 712,50 € (documento 6)."

2.- La cláusula objeto de discusión en la alzada es la inserta en la escritura de HIPOTECA UNILATERAL de 29 de junio de 2006 es del siguiente tenor literal y tipografía:

"4º COMISIONES .

Serán a cargo de la parte prestataria, además de la comisión por reembolso anticipado establecida en la cláusula 2ª y de los gastos referidos en la cláusula 5ª, las siguientes comisiones:

4.1. Comisión de apertura .

Este préstamo devenga una comisión de apertura del CERO ENTEROS SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS DE OTRO ENTERO POR CIENTO sobre el capital total del préstamo, ( con un mínimo de 450 EUROS) que se liquida y abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella."

Hemos constatado que las comisiones por subrogación, sobre modificación de condiciones por alteración del número de cuotas y por reclamación de posiciones deudoras vencidas que se regulan en la misma cláusula cuarta no se solapan ni en contenido ni alcance con la precedentemente transcrita.

2- La finalidad del préstamo era la adquisición de vivienda y el capital prestado ascendió a 95.000 euros. La cantidad soportada por la actora en concepto de comisión de apertura ascendió a SETECIENTOS DOCE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS. La actora afirma en su demanda (páginas 34 y siguientes) que dicha comisión " en ningún caso se corresponde con un servicio o trabajo realizado o que debiera realizar el prestamista", destacando a lo largo del apartado dedicado a dicha comisión el pago sin contrapartida o prestación o gasto real justificado y proporcionado (páginas 35 y siguientes de la demanda).

3.- A partir de la página 62 de la escritura, el fedatario público hizo constar - en lo que constituye el objeto del siguiente procedimiento - el siguiente texto:

"CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES.

1º.- Conforme a la O.M. de 5-Mayo-1994 SOBRE TRANSPARENCIA DE CONDICIONES FINANCIERAS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS: LA PARTE ACREEDORA manifiesta que el FOLLETO tiene el contenido mínimo previsto en el ANEXO I de la Orden y la PARTE DEUDORA manifiesta:

1.- Que ha recibido gratuitamente el FOLLETO informativo, sabe que su contenido es meramente orientativo y ha sido informada de los gastos de la operación.

2.- Que ha recibido la OFERTA vinculante escrita y firmada por la acreedora en la que se le informa de su derecho a examinar ésta escritura en mi despacho durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento.

YO EL NOTARIO hago constar:

1.- Que las CLAUSULAS FINANCIERAS están separadas de las restantes y se ajustan en su contenido al ANEXO II de la Orden.

2.- que las DEMÁS CLÁUSULAS de la escritura, no desvirtúan las cláusulas financieras.

(...)

5.- Que esta escritura SE AUTORIZA en mi despacho y ha estado a disposición del prestatario en los tres días hábiles anteriores al de hoy.

6.- Que en cumplimiento del deber de INFORMAR:

a) He comprobado que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la Oferta vinculante y las cláusulas financieras de la escritura.

(...)

d) Las cláusulas NO FINANCIERAS, no implican para el prestatario comisiones o gastos que debieran haberse incluido en aquellas."

4.- La Oferta Vinculante aparece testimoniada en el documento notarial, al final de éste, y en su página 4 (en la que aparece la firma de los contratantes) consta la información correspondiente a las COMISIONES, con indicación expresa de la relativa a la APERTURA: " 0,75% sobre capital préstamo (Mínimo 450.00 euros)." No hay otras comisiones que puedan solaparse con la indicada.

5.- El primer cargo en el histórico de movimientos (documento 6 de la demanda) fue de 712,50 euros, correspondiente al cargo en cuenta de la comisión de apertura.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto en relación con la doctrina reseñada en el segundo de los fundamentos de la presente resolución, la Sala alcanza la conclusión de que, en el presente caso, procede acoger el recurso de apelación y revocar el pronunciamiento dictado en la instancia pues: i) la cláusula controvertida supera el control de incorporación, es clara en su redacción y se encuentra ubicada en el lugar habitual de este tipo de pactos. Ii) Supera el control de transparencia pues, de los elementos de prueba aportados al proceso se desprende la existencia de una oferta vinculante que el notario tuvo a la vista y respecto de la que no apreció discrepancias en relación con lo pactado en el documento notarial, ello implica el conocimiento de la carga económica por la parte prestataria previo al otorgamiento de la escritura, con un solo devengo al tiempo de la disposición del capital. Iii) No apreciamos abusividad en cuanto al porcentaje aplicado, dado que se encuentra en el límite de los porcentajes indiciariamente descritos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, sin que, atendida la naturaleza y el concepto de la comisión de apertura en relación con la normativa aplicable al caso y la doctrina y jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo sea necesaria la descripción de los concretos servicios prestados al formalizar la operación, en un contexto en el que, por lo demás y como ya hemos apuntado, no existe solapamiento con otras comisiones.

CUARTO.- Sobre el exceso relativo al impuesto sobre actos jurídicos documentados.

En Sentencia 1285/2021 de 9 de noviembre de 2021 (Rollo de Apelación 848/21. Pte. Sr. de la Rúa) declaramos:

"Esta Sección de la Audiencia Provincial venía manteniendo el criterio de que la cláusula declarada nula por abusiva no puede tener efectos frente al consumidor por lo que la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Y, con base en ello, argumentábamos que, si a causa de la cláusula declarada abusiva, la de intereses moratorios, el consumidor tuvo que pagar una cantidad superior por impuesto de actos jurídicos documentados a la que hubiera pagado prescindiendo de esa cláusula abusiva, el empresario debía indemnizarle con el fin de restablecer la situación de hecho en la que se encontraría sin la cláusula anulada. Así lo dijimos, entre muchas, desde la sentencia de11 de diciembre de 2019, en el rollo de apelación 768/19 o, ampliando la argumentación, en la sentencia de 27 de febrero de 2020 .

Sin embargo, este criterio no se acomoda bien a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo 727/2021 de 26 de octubre en la que el alto tribunal concluye que: "Al hilo de lo cual surge la cuestión planteada en la oposición al recurso de casación, que es, si en el caso de haberse incluido expresamente una cifra por intereses de demora para fijar el importe total de la responsabilidad hipotecaria, cuando se declare la nulidad de la cláusula de intereses de demora, la entidad prestamista habrá de reintegrar al prestatario la diferencia entre lo efectivamente abonado por éste por razón del IAJD y lo que habría abonado de no haberse incluido en la base imponible ese concepto. Puesto que el art. 30.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993 (TRLITPAJD) define dicha base imponible como "el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos"; es decir, la cifra de la responsabilidad hipotecaria.

3.- Son varias las razones por las que la respuesta a dicha alegación de la parte recurrida debe ser negativa:

1. En el marco de una acción restitutoria derivada de una acción de nulidad, a diferencia de lo que sucede con los gastos (notaría, registro, gestoría, etc.), en que el banco se enriqueció indebidamente al ahorrarse -a costa del consumidor- unas cantidades que debería haber abonado, en el caso del IAJD, una vez que por Ley (en la fecha de suscripción del contrato) el prestatario era el sujeto pasivo del impuesto, el banco no se benefició de que la cuota tributaria fuera mayor o menor, sino que esta cuestión competía en exclusiva al prestatario, como sujeto pasivo, y a la administración tributaria.

2. Una vez que el prestatario abonó en su día el impuesto, no corresponde a la jurisdicción civil un pronunciamiento que atribuya a la otra parte la condición de sujeto pasivo del impuesto, sino que el prestatario tiene la posibilidad de solicitar de la administración tributaria la devolución del exceso abonado por la cuota, una vez declarada la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, conforme prevé el art. 57.1 TRLITPAJD, en relación con losarts. 32 y 66 c) y d) de la Ley General Tributaria (LGT ). Por el contrario, la entidad prestamista no podría subrogarse en su posición de sujeto pasivo y efectuar la reclamación ante la administración, debido a la indisponibilidad de dicha posición, conforme a lo dispuesto en el art. 17.5 LGT .

3. Conforme al art. 99 del Reglamento del ITPAJD, el impuesto debe ser objeto de autoliquidación por el sujeto pasivo (el prestatario, en la fecha en que se otorgó la escritura pública de préstamo), correspondiendo a la Administración Tributaria su comprobación y liquidación, que, en su caso, sería impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativo".

Por tanto, acogiendo esta doctrina jurisprudencial, no puede estimarse la acción de restitución derivada de una nulidad de la cláusula de intereses moratorios por la que se pide la restitución de las cantidades abonadas por IAJD en la cantidad en que se calculó la base imponible por el alcance de la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios. Y, por ello, debemos estimar el recurso de apelación, modificando el criterio que venía siendo mantenido por esta Sala."

El mismo criterio debe aplicarse al caso que se somete a nuestra consideración. La Sentencia apelada condenó a la entidad demandada al abono de la cantidad de trescientos cuarenta y dos euros en concepto de exceso soportado respecto de la liquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados, con sustento en la declaración de nulidad del pacto sobre interés de demora.

La aplicación del criterio implica la revocación de la sentencia en este particular, conforme al contenido de los artículos 218 y 465.5 de la LEC.

QUINTO .- Gestoría.

La parte actora instó acción de declaración de nulidad de la cláusula de imposición de gastos inserta en la escritura de 29 de junio de 2006 y como consecuencia de tal declaración postuló la restitución de los importes indebidamente soportados por su aplicación y en lo que concierne a los gastos de gestoría, el 100% del abono soportado por importe de 174 euros, adjuntando a la demanda la documentación acreditativa del abono de los importes derivados los diversos conceptos. El documento 5 de la demanda es la factura emitida por dicho importe de CIBERGESTIÓN.

La sentencia de primera instancia estimó la pretensión restitutoria concediendo el 50% del importe de los gastos de gestoría que supone la cantidad total de 87 euros, y la impugnante considera que procede ampliar el pronunciamiento de condena al 100% facturado.

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3453) dice: " Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad". / Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación."

Procede, conforme a lo indicado por la Sala Primera, acoger la impugnación y modificar la resolución apelada en el sentido de fijar el importe de la condena por gastos de gestoría en CIENTO SETENTA Y CUATRO EUROS.

SEXTO.- Costas de la primera instancia y de la apelación e impugnación de la sentencia.

Procede mantener el pronunciamiento impositivo en costas declarado en la instancia pese a la estimación del recurso de apelación, conforme a los criterios jurisprudenciales de la Sala Primera del Tribunal Supremo, acordes con la emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el marco de las relaciones con consumidores.

La estimación del recurso conlleva, respecto de las costas de la alzada, que cada parte abone las propias, y las comunes, si las hubiere, por mitad con devolución del depósito para recurrir, conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Y lo mismo cabe indicar respecto de las costas de la impugnación, como consecuencia de su acogida.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,