Sentencia Civil 1017/2022 del Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 530/2022 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Delimitación del recurso de apelación.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 25 bis de Valencia de fecha 19 de abril de 2021, desestimó la demanda interpuesta por la representación procesal de don Basilio y doña Leonor frente a la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., al considerar que los actores no reúnen la condición de consumidor y que la cláusula suelo inserta en la escritura pública de 4 de junio de 2002 no pueden ser sometida al control de abusividad, por lo que al resultar clara y comprensible y no contravenir ninguna norma imperativa ni prohibitiva, no procede su declaración de nulidad.

La parte actora recurre la sentencia. Como primer motivo alegó la infracción del artículo 265.3 LEC en la resolución recurrida, lo que considera que debe llevar consigo la nulidad de la misma retrotrayendo las actuaciones al momento de la audiencia previa, donde deberá admitirse el documentó que se interesó a los efectos de acreditar su condición de consumidor. Subsidiariamente a esta pretensión, interesó que en esta alzada se admitiera dicha documental con base en el art. 460.2.1ª LEC, para que por esta Sala pueda valorarse a los efectos de resolver sobre la cuestión de fondo, la condición de consumidor de los actores, y la nulidad, por abusividad, de la cláusula suelo cuestionada.

Respecto de este motivo de apelación, baste decir que por esta Sala se dictó auto en fecha 12 de julio de 2022, por el que se consideró que procedía la admisión de la referida documental a los efectos de resolver sobre el fondo del asunto y especialmente sobre la condición de consumidor de los actores, motivo por el que, en la presente resolución se analizará directamente el segundo motivo de apelación, o alegación subsidiaria, entrando a conocer la cuestión de fondo planteada, puesto que como motivo de apelación se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la cualidad de consumidor de la parte actora.

La parte demandada se opuso al recurso, solicitando su desestimación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expresados.

SEGUNDO.- Concepto de consumidor.

El artículo 2.b) de la Directiva 93/13/CEE concibe al consumidor como: " toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional." El artículo 3 del RDLeg 1/2007 define al consumidor como: " son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aplicable al presente asunto, establecía, en su artículo 1.2 que a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019 por referencia a la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: " (i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato".

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg e Gen), que en relación con la materia litigiosa expresa: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada)."Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, EU:C:1997:337, apartado 17)"".

TERCERO.-La prueba de la condición de consumidor.

Respecto de esta cuestión, considera esta Sala que se debe partir de una presunción iuris tantum de que las personas físicas reúnen la condición de consumidor. Ahora bien, si la entidad demandada pone en duda que esa persona sea un consumidor, como ocurre en el caso de autos, parece claro que quien tienen mayor facilidad para acreditar el destino del dinero recibido es el prestatario, y por lo tanto sobre los demandantes recae la carga de probar la condición de consumidores de conformidad con la jurisprudencia mencionada en el fundamento de derecho anterior. Postura no sólo defendida por esta Sala sino, también, por diferentes Audiencias Provinciales, y así la SAP de Zaragoza, sección 5, de 17 de diciembre de 2020, la SAP de Madrid, sección 28, de 9 de enero de 2018, con cita de la SAP de Pontevedra, sección 1ª, de 30 de septiembre de 2016, la SAP de Asturias de 23 de septiembre de 2020 (ROJ: SAP O 3726/2020 - ECLI:ES:APO:2020:3726) o el AAP de Lleida de 15 de octubre de 2018 (ROJ: AAP L 535/2018 - ECLI:ES:APL:2018:535 A).

Recientemente la STS, Civil sección 1, del 18 de enero de 2022, (ROJ: STS 43/2022 - ECLI:ES:TS:2022:43), expresa: " TERCERO.- Decisión de la sala. La prueba de la condición de consumidor.

1.- Como declaramos en la sentencia 436/2021, de 22 de junio , ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 ... ni el TRLCU de 2007 ...ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

"El concepto de " consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro."

Valoración de la Sala.

La sentencia recurrida considera que no ha habido esfuerzo probatorio respecto de la condición de consumidor por parte de los actores, puesto que al ser cuestionada tal condición a ellos les incumbía acreditar tal circunstancia y, en concreto el destino del préstamo, lo que no ha verificado. Vaya por delante que no compartimos la conclusión a la que llega la sentencia de instancia respecto de esta cuestión.

Consideramos oportuno hacer referencia a la prueba que consta en las actuaciones relativa a la concurrencia de la condición de consumidor de los actores:

(i) En la página 9 de la escritura de préstamo hipotecario objeto de los presentes autos, escritura de fecha 4 de junio de 2002, y que consta aportada a las actuaciones como documento 1 de la demanda, se constata que el destino del préstamo es la cancelación de otra hipoteca previa constituida mediante escritura pública de 21 de mayo de 2001 en favor de Banco Popular Español, S.A., sobre una parcela de terreno integrada en la urbanización "VALLE RESIDENCIAL LOS MONASTERIOS", destinada a "edificación unifamiliar" (página 6 de la misma escritura)

(ii) Con la documental aportada en esta alzada por los actores, se acredita que el exclusivo fin del préstamo de 21 de mayo de 2001 era construir una vivienda unifamiliar en la parcela titularidad de los actores, que son cónyuges (página 9 de dicha escritura pública)

(iii) En el informe emitido por la entidad privada INFORMA respecto de don Basilio, aportado como documento 1 de la contestación, consta, entre otros datos, que es apoderado desde el 2007 de la mercantil Maduración y Frigoríficos, S.A., cuya actividad es "Alquiler de otra maquinaria, equipos y bienes tangibles", constituida en 1968; que desde 1998 fue apoderado de la entidad Carnes Félix, S.A., y posteriormente en 2016, presidente y consejero de dicha entidad, cargo del que ha cesado en 2017, siendo actualmente socio de la misma, cuya actividad es "Comercio al por mayor de carne y productos cárnicos", constituida en 1979; en 2011 era apoderado y en 2021 administrador solidario de la mercantil Promociones Arquitecto Alfaro, S.L., cuya actividad es "Promoción Inmobiliaria", constituida en 2006.

Si bien es cierto que la entidad financiera ha intentado llevar a cabo una actividad probatoria para romper la presunción en favor de los actores de la condición de consumidores, éstos, también han desplegado, en cumplimiento de la carga probatoria que les incumbe, la actividad probatoria necesaria para poder concluir que, según los parámetros señalados por el TJUE y por el Tribunal Supremo, reúnen tal condición.

Así, respecto del documento 1 de la contestación a la demanda, se trata de un mero informe privado elaborado por una entidad comercial privada, no sujeta a control ni contraste alguno en el tratamiento y verificación de la información contenida en el mismo, elaborado, además, sin intervención alguna de la parte actora; por lo que no tendría, por tanto, más que un valor orientativo para relaciones de Derecho privado, para los agentes del tráfico económico, pero no parece que pueda elevarse hasta documento probatorio en un proceso judicial, dada la ausencia de verificación y contraste en su contenido y actualización.

Pero además, en este caso concreto, es determinante que si bien es cierto que uno de los actores, don Basilio, aparece como administrador solidario de una mercantil cuya actividad es la promoción inmobiliaria, no puede obviarse que dicha entidad, Arquitectos Alfaro, S.L., se constituye el 21 de septiembre de 2006, mucho después de la adquisición de la parcela que es objeto de la hipoteca objeto de estas actuaciones, la misma se adquiere en el año 1998, sobre la misma se constituyó en 2001 una hipoteca en favor del Banco Popular para construir una vivienda familiar, y en el 2002 se constituye la hipoteca objeto de autos, cuyo destino es, al menos en parte, la cancelación del préstamo de 2001.

Como vemos, todas las hipotecas fueron constituidas con anterioridad a la constitución de la mercantil inmobiliaria de la que uno de los actores es administrador solidario, por lo que difícilmente puede vincularse el destino obtenido con el préstamo hipotecario a dicha actividad empresarial.

Por todo ello, debemos atribuir la condición de consumidores a los actores, pues siendo que el destino del préstamo es la cancelación de un préstamo anterior concedido para la edificación de una vivienda unifamiliar en un terreno de su propiedad, ambos actúan al margen de su actividad profesional o empresarial, y así, sobre doña Leonor no consta que desempeñe actividad empresarial alguna, y respecto de don Basilio, no existen acreditados datos objetivos que nos permita concluir que dicha operación está relacionada con el desarrollo de cualquier actividad relacionada con el sector inmobiliario. Especialmente, tal y como ya hemos indicado, hemos de atender al hecho de que el préstamo objeto de autos por el que se canceló otro préstamo anterior es de 4 de junio de 2002, muy anterior a la constitución de la sociedad inmobiliaria de la que es administrador social uno de los actores, dado que ésta se constituyó en el año 2006; y, teniendo en cuenta que el dinero del préstamo fue destinado a cancelar un préstamo anterior del año 2001 cuyo destino era la construcción de una vivienda unifamiliar en un solar propiedad de los actores, solar que fue adquirido por éstos en el año 1998 en una urbanización que es zona residencial.

CUARTO.- Consecuencia de considerar que concurre en los actores la condición de consumidores, nos lleva a analizar a continuación la posible nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de 4 de junio de 2002.

Respecto de la cláusula suelo, en la contestación a la demanda se alega la validez, legalidad y no abusividad de la misma, se aduce que los actores estuvieron plenamente informados entendiendo a la perfección su significado y alcance, tiene una redacción clara y fácilmente comprensible, en un lugar destacado dentro del préstamo hipotecario y en un epígrafe independiente, y, además, no incluye una cláusula techo. Intervino un Notario que autorizó la elevación a público de la operación, que hizo las correspondientes advertencias. En todo caso, si se estima la nulidad de la misma, considera la entidad demandada que la cantidad reclamada por la parte actora no es la correcta, careciendo de valor probatorio, y debiendo dejarse para ejecución de sentencia la fijación del exceso. Considera que, en aplicación del sistema de amortización francés, en caso de declararse la nulidad de la cláusula, el demandante ha pagado menos intereses y la parte de capital amortizado aumentaría en las cuotas

QUINTO.- Procede pues examinar en primer lugar si estamos ante una condición general de la contratación, la entidad demandada sostiene que el préstamo que contiene las cláusulas discutidas fueron negociadas y aceptadas en todos sus términos por los actores, negociación que excluiría la calificación de las cláusulas como condición general de la contratación.

Planteada dicha cuestión, se ha de partir del contenido del artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), conforme al cual: " 1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión".

Deben concurrir, por tanto, cuatro requisitos para que una cláusula sea calificada como condición general de la contratación (y así se recoge en la STS 9/05/2013): 1º Contractualidad, esto es, que la inserción de la cláusula en el contrato no sea consecuencia del acatamiento de una norma imperativa. 2º Predisposición (en el sentido de cláusula prerradactada) 3º Imposición por una de las partes. 4º Utilización en una pluralidad de contratos.

Suelen defender, a este respecto, las entidades financieras que dado que la firma del préstamo con garantía hipotecaria va precedida de una negociación, con entrega de una oferta vinculante, regulada minuciosamente en la OM 5 de mayo de 1994, sustituida por la OM de 28 de octubre de 2011, nunca podríamos estar ante una condición general de la contratación. Incluso se decía que no podía ser calificada como tal condición general de la contratación por afectar a un elemento esencial del contrato, el precio y, precisamente por ello, el consumidor conoce la cláusula y la acepta libre y voluntariamente (en este sentido, la SAP Sevilla de 7 de octubre de 2.011).

Esta cuestión ha quedado definitivamente zanjada por la STS de 9 de mayo de 2013 que viene a decir que: a) El hecho de que se refieran -las cláusulas suelo- al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

Concluyendo que: " a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".

En el caso de autos, incumbiéndole a la entidad demandada acreditar que las cláusulas prerredactadas no están destinadas a ser incluidas en una pluralidad de ofertas de contrato, se concluye que la prueba practicada no ha desvirtuado la prerredacción unilateral de las cláusulas por la entidad demandada con el propósito de incorporarlas a una pluralidad de contratos sin negociación individual en los términos indicados. En contra de lo que sostiene la entidad bancaria demandada, no se considera acreditado que la cláusula suelo fuera objeto de negociación individual, lo que, en definitiva, nos lleva a concluir que es una cláusula impuesta.

Puesto que se ha constatado que la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación, se ha de examinar si, como sostiene la parte demandante, la cláusula suelo es nula por no satisfacer los requisitos de incorporación ( arts. 5 y 7 LCGC) o si es nula ( art. 8 LCGC), sometiéndola al doble control de inclusión y de contenido previsto en la Directiva 93/13 y en la LCGC.

SEXTO.- El examen de la validez de las condiciones generales ha de comenzar, pues, con un primer control de transparencia: el control de incorporación o inclusión de las cláusulas. En concreto analizaremos la cláusula suelo inserta en la escritura pública de 4 de junio de 2002.

Admitido, conforme a la STS de 9 de mayo de 2013, que la cláusula suelo es una condición general de la contratación deberá acreditarse por la parte demandada que cumplió con su obligación de informar de manera pormenorizada a su cliente del significado jurídico y económico que para él podía derivarse de la inclusión de la cláusula en el contrato. Recuérdese el especial deber de información que debe adornar la contratación bancaria y la actuación de las entidades financieras en general, en el sentido de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, por la especial complejidad del sector financiero y la contratación en masa, pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor le conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación.

La entidad demandada centra su defensa en el hecho de que, según alega, la cláusula cuya nulidad se postula fue negociada y aceptada expresamente por los actores, no pudiendo afirmarse que se trate de una cláusula oscura o incomprensible, señalando que, además, no ha sido camuflada dentro de la propia escritura de préstamo hipotecario, pues se recoge en la estipulación relativa al tipo de intereses ordinarios, en un párrafo diferenciado, estableciendo claramente el tipo máximo, comprendiendo los demandantes perfectamente la cláusula por la que se recogía el limite a la variación del tipo de interés, pues se redacta de forma clara, sencilla y concreta.

Según la jurisprudencia del TS el control de incorporación persigue controlar la correcta formación de la voluntad contractual por el adherente para garantizar que el mismo ha conocido o podido conocer suficientemente que el contrato está regulado por condiciones generales y cuáles son éstas. Como su propia denominación indica, el control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta ha quedado válidamente incorporada al contrato.

Con carácter general, la superación del control de incorporación exige:

En primer lugar, que el consumidor haya tenido oportunidad real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato, entendiéndose que el consumidor tiene oportunidad de conocer cuando, con arreglo al artículo 5 LCGC, se avisa expresamente al adherente y se le facilita un ejemplar de las mismas. En este punto se ha de precisar que la exigencia de oportunidad real de conocer, de cara a considerar la cláusula incorporada al contrato, se entiende debidamente cumplimentada si el consumidor ha estado en condiciones de conocer las condiciones generales, de forma que resulta irrelevante si posteriormente ha conocido -o no-.

En segundo lugar, es necesario que las condiciones generales sean comprensibles, es decir, que su redacción se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Adicionalmente, en lo que respecta al control de incorporación de la cláusula objeto de impugnación en el presente procedimiento, se ha de tener en cuenta que, con la finalidad de asegurar la máxima transparencia en la contratación de préstamos hipotecarios, contamos en nuestro derecho con una normativa específica: la Orden Ministerial de 5 mayo 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Según su Exposición de Motivos, la norma tiene como objetivo primordial garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, así como facilitar al prestatario la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. Con esta finalidad, la OM establece que la entidad de crédito está obligada a entregar al prestatario una oferta vinculante, que de acuerdo con el artículo 5 se formulará por escrito, y especificará las condiciones financieras del préstamo hipotecario (entre ellas el tipo de interés variable y, en su caso, las limitaciones del tipo de interés). Asimismo, se establece que al aceptar la oferta el prestatario tiene derecho a examinar el proyecto de documento contractual en el despacho del notario autorizante. Por último, el préstamo hipotecario se ha de formalizar en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable.

Según la jurisprudencia del TS (sentencia de 9 de mayo de 2013) el cumplimiento de los requisitos establecidos en la citada OM garantiza la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas suelo a los contratos de préstamo hipotecario.

En el presente procedimiento únicamente se ha propuesto y practicado como prueba la documental, en concreto el contrato de préstamo suscrito entre las partes, y se considera que la cláusula objeto de impugnación superan el control de incorporación o inclusión en el contrato.

En este sentido, se ha de señalar que no resulta controvertido (y así resulta, por otro lado, de la propia escritura de préstamo hipotecario aportada por la parte actora junto con el escrito de demanda) que en el apartado de intereses, (resaltado en negrita) la entidad demandada hizo constar expresamente la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés, fijando dicho límite también en negrita, en concreto tiene la siguiente redacción " 3.3. bis.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,50% ".

Asimismo, es un hecho público y notorio que, en aquellos casos en que así lo exigía la OM y en cumplimiento de la misma, las entidades bancarias entregaron a los adherentes un ejemplar de la oferta vinculante en la que, entre otros extremos, se hacía referencia a la cláusula suelo, si bien en este caso concreto no consta documental que acredite este hecho.

Es también público y notorio que los Notarios autorizantes de las escrituras de préstamo hipotecario advertían a los adherentes de la inclusión de la cláusula en el momento de la firma y mediante la lectura de la escritura pública del contrato de préstamo hipotecario.

Por todo ello, se considera acreditado que la entidad bancaria demandada advirtió expresamente a los adherentes de la inclusión de la cláusula suelo en su contrato de préstamo hipotecario y, en consecuencia, los consumidores de este producto bancario estaban en condiciones de conocer que su contrato de préstamo hipotecario a interés variable contenía una limitación a dicha variabilidad de los tipos de interés.

En lo que respecta a la comprensibilidad de las cláusulas, de la redacción de la cláusula suelo transcrita, se desprende que la entidad bancaria respetó los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Basta una mera lectura de la cláusula de limitación de los tipos de interés para comprender fácilmente su significado y las consecuencias de la aplicación de la cláusula, sin duda, ni ambigüedad alguna.

SEPTIMO.- Superado el primer control de transparencia, debemos analizar ahora si supera el denominado: control de transparencia reforzado.

En el examen de la transparencia de las cláusulas suelo el TS parte de una premisa fundamental: las cláusulas de limitación a la variabilidad de los tipos de interés contradicen las legítimas expectativas del consumidor, puesto que se insertan en contratos que se ofertan como préstamos a interés variable y, sin embargo, de forma sorprendente para el consumidor, los convierten en préstamos a interés fijo mínimo, impidiendo al adherente beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (FJ 13 de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013).

La jurisprudencia del TS identifica la falta de transparencia con la sorpresa que supone para el adherente la inclusión de una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés en un préstamo a interés variable, sin que se le haya informado de ello en la fase de negociación contractual y habiéndose dado a la misma un carácter secundario, a pesar de que, al tratarse de una cláusula que afecta de forma directa al precio, podría haber sido determinante a la hora de contratar.

La eliminación de ese efecto sorpresa no se logra incluyendo la cláusula suelo de forma clara y comprensible en el contrato de préstamo hipotecario, como hemos examinado que ocurre en este caso. Tampoco con la entrega de la oferta vinculante y el cumplimiento de los demás requisitos previstos en la normativa administrativa sobre transparencia bancaria, puesto que la OM de 5 de mayo de 1994 establece unos deberes informativos extremadamente básicos que, en la práctica, se solventan con la entrega de la oferta vinculante y en la advertencia de la inclusión de la cláusula por parte del Notario en el momento de la firma del contrato de préstamo hipotecario, momento inidóneo para que el adherente se replantee su decisión de contratar. Que los deberes de información exigidos en la citada OM son insuficientes al efecto eliminar el mencionado efecto sorpresa de este tipo de cláusulas aparece corroborado por la normativa posterior que ha reforzado extraordinariamente el deber de transparencia.

En este sentido, la vigente Orden de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece en su artículo 25 que en el caso de préstamos en que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como clausulas suelo o techo, se recogerᎠen un anexo a la Ficha de Información Personalizada el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima.

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, requiere la inclusión en el contrato, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato, en el caso de que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés del tipo de las cláusulas suelo y techo.

Por último, la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, exige la inclusión de los límites a la variabilidad del tipo de interés en la ficha europea de información normalizada (FEIN).

La inclusión de la cláusula de forma clara y comprensible y el cumplimiento de la normativa administrativa en materia de transparencia garantiza que el adherente está en condiciones de conocer la inclusión de la cláusula en su contrato de préstamo hipotecario, pero no que el consumidor esté perfectamente informado de la cláusula en el sentido de que el mismo pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que le supondrá dicha inclusión.

Es por ello que la transparencia de la cláusula suelo exige que la entidad bancaria haya destacado su inclusión de tal forma que al cliente no le haya podido pasar desapercibida. En palabras del TS (sentencia de 23 de diciembre de 2015), en estos casos se exige una "comunicación reforzada" o "deber de transparencia reforzado" (proporcional a la importancia de la cláusula) dirigido a asegurar que, al contratar el préstamo hipotecario, el adherente tiene un perfecto conocimiento no sólo de que se ha incluido una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, sino que, además, dicha cláusula tiene un carácter principal ya que, en caso de aplicarse, el contrato que se le había ofertado -y se había contratado- a interés variable pasa a convertirse en un contrato a tipo fijo. El TS llega incluso a exigir que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo (FJ 15 párr 256 de la sentencia de 9 de mayo de 2013).

Sentado lo anterior, el TS llega a la conclusión de que, en la totalidad de los casos sometidos a su consideración las entidades bancarias incumplieron ese deber reforzado de transparencia ( sentencias de 9 de mayo de 2013, 24 de marzo de 2015, 29 de abril de 2015 y 23 de diciembre de 2015).

En este sentido, el apartado séptimo del fallo de la sentencia del TS 9 de mayo de 2013 enumera una serie de circunstancias que han sido tomadas en cuenta para valorar el carácter abusivo de la cláusula suelo por un defecto de transparencia (paŽrr. 296):

"a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad."

En el presente caso, lo que no se ha probado por la entidad demandada es que la misma haya cumplido con su deber de transparencia en los términos definidos por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia citada de 9 de mayo (con su aclaración de 3 de junio), pues, no se ha acreditado que la entidad demandada haya informado perfectamente a sus clientes del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo hiciera previsible, estuvieran informados de que lo estipulado era un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirían o lo harían de forma imperceptible en su beneficio.

Efectivamente, el Tribunal Supremo admite en su sentencia que la cláusula analizada supera los requisitos de incorporación al contrato. En dicha Sentencia número 241/2013, de 9 de mayo, comienza por examinar si la cláusula en cuestión supera los requisitos de incorporación (documental), para concluir que, aunque se cumplan los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, complitud, legibilidad y que se facilite un ejemplar al adherente (artículos 5 y 7 LCGC)), con ello no acaba el análisis, pues, si bien la cláusula puede haber superado el control de inclusión documental (en el sentido de transparencia formal), cuando la misma contribuye a definir el objeto principal del contrato, puede no ser válida porque se considere que no es transparente.

El que la cláusula resulte clara a la hora de leerla (como sostiene la entidad demandada), tal y como, además, se ha considerado acreditado en el fundamento de derecho cuarto, no implica que el consumidor haya comprendido, por la información que le facilita el banco, cómo jugará la citada estipulación en la vida del contrato. A ello no obsta la intervención de Notario, dice, a tal respecto, la STS (RJ 2013, 3088) (FJ y la doctrina, que tal intervención notarial se ubica dentro del requisito del control de inclusión, no del de transparencia, y como tal lo hemos valorado en el fundamento de derecho anterior.

Lo cierto es que no puede entenderse acreditado que se hubieran simulado escenarios posibles, ni informado del coste comparativo de asegurar la variación del interés o de otros préstamos en los términos expuestos. No se acredita tampoco una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del mínimo del interés. No hay constancia de que la entidad demandada hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. En definitiva, no se acredita que el banco incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con los consumidores, para que estos tuvieran un conocimiento cabal de lo que estaban contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que los actores no tuvieron al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ello se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo.

Todo ello nos lleva a la conclusión de que la cláusula objeto de impugnación no supera el control de transparencia, y el siguiente paso es analizar sus consecuencias.

OCTAVO.- La abusividad de la cláusula suelo y su consiguiente nulidad.

De acuerdo con lo que prescribe el artículo 8 LCGC las condiciones generales que contradigan cualquier norma imperativa o prohibitiva son nulas de pleno derecho salvo que se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo en particular nulas las que sean abusivas en contrato celebrado con consumidor.

Esta abusividad se concreta ( art 3.1 Directiva 93/13 y 82.1 TRLCU) en que contradiciendo las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor, en un control abstracto que atiende a las circunstancias concurrentes en la fecha de suscripción del contrato y las previsibles por un empresario diligente a corto/medio plazo.

En el concreto caso de las cláusulas suelo, la falta de transparencia ocasiona al consumidor un perjuicio evidente consistente en la alteración de la carga económica del contrato sobre la que el consumidor creyó haber prestado su consentimiento. La falta de transparencia frustra las expectativas del consumidor que cree estar contratando un préstamo a interés variable cuando, en realidad, contrata un préstamo a tipo fijo mínimo. Esta circunstancia, adicionalmente, impide al consumidor la comparación de los préstamos en el mercado e incluso puede llevarle a error acerca del precio del contrato.

Es cierto que la sentencia de 9 de mayo de 2013, tras apreciar que las cláusulas suelo sometidas a su consideración no eran transparentes, lleva a cabo un examen del equilibrio abstracto de las cláusulas y llega a la conclusión de que ocasionan un desequilibrio al consumidor porque dan cobertura exclusivamente a los riesgos de la entidad bancaria, frustrando las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito.

Sin embargo, la jurisprudencia del TS recaída con posterioridad ha matizado que la infracción del deber reforzado de transparencia conlleva la abusividad de las cláusulas suelo, puesto que la falta de transparencia produce un desequilibrio en perjuicio del consumidor al privar o dificultar al consumidor la comparación del coste de los créditos ofertados en el mercado por las distintas entidades bancarias, así como de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato y porque pueden inducir a error al consumidor en cuanto al precio del contrato. En este sentido, la sentencia del TS de 24 de marzo de 2015 y la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, ésta última señala que las cláusulas suelo no transparentes son nulas porque pueden inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato como es el precio y llevarle a adoptar una decisión irracional, a saber, elegir una oferta cuyo diferencial es inferior pero que, por efecto de la cláusula suelo, en realidad lo es a un tipo superior que otra oferta del mercado a tipo variable puro con un diferencial superior (al aprovecharse de las bajadas en el tipo de referencia durante toda la vida del contrato).

Por todo ello, apreciada la falta de transparencia de la cláusula empleada por la entidad demandada en el presente procedimiento, según lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, se ha de declarar la nulidad de la misma.

En cuanto a las consecuencias de dicha declaración de nulidad, teniendo por no puesta la cláusula, deberán las partes reintegrarse las cuantías relativas a la aplicación de la misma. Alega la parte demandada que yerra la actora pues procede la aplicación del sistema francés, nada dice al respecto la parte actora, pero lo bien cierto es que en el sistema francés la cuota no varía, sin perjuicio de la variación de los intereses si el tipo pactado es variable. Ahora bien, lo que sí que varía es la cantidad de intereses y capital que se paga en cada cuota. Así, los intereses de cada cuota se calculan en base a la cantidad del préstamo que queda por amortizar. Por eso, los primeros años se pagan más intereses que los últimos años de la hipoteca donde se amortiza más capital.

Es cierto que, a la hora de cuantificar el importe de condena la parte actora únicamente tiene en cuenta la diferencia entre los intereses que pagó por aplicación de la cláusula suelo y los intereses que hubiera pagado si dicha cláusula no se le hubiere aplicado, y no tiene en cuenta el efecto del sistema francés, según consta de las liquidaciones pactadas, documentos 2 y 3 de la demanda.

Es por ello que se considera que lo más oportuno es fijar que la cuantía se determinará en ejecución de sentencia, tal y como interesa la parte demandada, y a la cantidad que resulte deberá añadirse el interés legal desde el pago de cada exceso de cuota abonado.

Para el cálculo de la cuantía de restitución se tendrá en cuenta:

(i) El sistema de amortización del préstamo, pues nada dice la actora al respecto.

(ii) La cuota mensual que debe abonarse es calculada mediante fórmula en la cual uno de sus elementos es el capital pendiente de amortizar, así como el tipo de interés remuneratorio aplicable. De igual forma la cuantía de intereses de cada cuota es determinada mediante una formula en la cual uno de sus elementos en el capital pendiente de amortizar, así como el tipo de interés remuneratorio aplicable.

(iii) El efecto de la declaración de nulidad de la "cláusula suelo" es su eliminación desde el momento de la firma del contrato, afectando de esa forma al cuadro de amortización que ha experimentado el abono del préstamo, alterándose de forma significativa el capital pendiente de amortizar y con ello el cálculo de la cuantía de los intereses abonados en cada una de las cuotas.

(iv) Ello supone que debe realizarse un cuadro de amortización del préstamo desde su inicio, en el que no se haya aplicado la "cláusula suelo", que es el que debe aplicarse al préstamo desde su inicio hasta su finalización, salvo las modificaciones que puedan ser introducidas por las partes o las circunstancias que concurran durante la vigencia del mismo.

(v) La cuantía a satisfacer como restitución, será la diferencia entre las cuotas que haya abonado el prestatario en base al cuadro de amortización con "cláusula suelo" y la que le correspondería en base al cuadro de amortización, sin "cláusula suelo".

NOVENO.- Costas de la primera y segunda instancia.

Respecto de las costas de la primera instancia, procede su imposición a la entidad demandada, pues a pesar de la remisión a ejecución de sentencia la liquidación concreta de la cantidad a restituir, estamos ante una estimación íntegra de la demanda.

La estimación del recurso conlleva, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la no imposición de las costas de la segunda instancia, con devolución del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;