Sentencia Civil 501/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 1095/2021 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes y motivos de la impugnación.- Los demandantes Casilda, Carmelo, Estibaliz Y Cipriano formularon demanda contra CAIXABANK S.A. al amparo de la Ley 57/1968 reclamado la devolución de las cantidades entregadas a la promotora TRAMPOLIN HILLS S.L. (hoy en concurso de acreedores) a cuenta de la adquisición de tres viviendas, todas ellas en la URBANIZACION000 situada en el término municipal de Campos del Río (Murcia), a través de tres contratos privados de compraventa.

En virtud de los dos primeros de fecha 27 de octubre de 2006, adquirieron las viviendas modelo DIRECCION000 y Modelo DIRECCION001 de la fase tercera, bloque NUM000, Escalera NUM001, una para el matrimonio formado por los Sres. Casilda Carmelo y el otro para el matrimonio formado por su hija y su esposo -Sres. Estibaliz Cipriano- según afirmaban.

Con el tercer contrato, de fecha 31 de enero de 2007, los Srs Casilda Carmelo adquirieron una tercera vivienda, modelo DIRECCION000, fase primera, bloque NUM002, Escalera NUM003, modelo " DIRECCION001" que decían era para que residiera otra hija.

Alegaban los actores que la promoción no concluyó, que la mercantil promotora fue declarada en concurso y que las viviendas no fueron entregadas, sin que hayan sido restituidas las sumas entregadas a cuenta, por un total de 77.040 €, por lo que solicitaban que se declare la responsabilidad solidaria de Caixabank S.A. con la entidad promotora Trampolín Hills Golf Resort S.L. como avalista en virtud de póliza colectiva, y que se le condenara a la devolución de las sumas anticipadas con sus intereses legales y al pago de las costas procesales, y subsidiariamente a la entrega de las cantidades ingresadas en la cuenta bancaria de la demandada.

Admitida la demanda, y emplazada la demandada, formuló oposición, alegando la falta de legitimación activa de los Srs Estibaliz Cipriano, y que las adquisiciones de viviendas de los Srs. Casilda Carmelo no se encontraban protegidas por las garantías de la ley 57/68, al haber sido adquiridas con finalidad especulativa.

Sustanciado el proceso por sus trámites, la sentencia de instancia desestimó las pretensiones de la parte actora, acogiendo la tesis de la compra por inversión y no con destino residencial y absolvió a la entidad demandada.

Contra dicha sentencia se alza, por vía del recurso de apelación, la representación de los actores, al que se opuso Caixabank que solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Breve resumen de los hechos.- Para la decisión a adoptar en este recurso de apelación resultan de interés los siguientes antecedentes y hechos que derivan del contenido de autos:

1) Los Sres Casilda Carmelo, de nacionalidad británica suscribieron, en fecha 27 de Octubre dos contratos de compraventa privados de dos viviendas en la promoción mencionada, una de modelo DIRECCION000 por precio de 110.000 y otra modelo DIRECCION001 por precio de 112.000, manifestando que una era para ellos y otra para su hija y su esposo, los Srs Estibaliz Cipriano, abonando en esa fecha 12.000 en efectivo y el 30-10-06 39.360 € mediante transferencia en la cuenta que la promotora tenía abierta en Caixabank. Tres meses más tarde, los Srs Casilda Carmelo vuelven a adquirir otra vivienda en el mismo residencial, en este caso según manifiestan para otra hija, abonando 6.000 y 19.680 €.

2) En todos los contratos se contemplaba que la compradora podría ceder o vender el contrato de compraventa a un tercero.

3) Todos los pagos a cuenta de las citadas viviendas los realizan los Srs Casilda Carmelo.

4) El Sr. Carmelo compró en Octubre de 2003 dos inmuebles en Santa Pola, que vendió en Diciembre de 2006, adquiriendo uno en la misma localidad en Julio de 2007, causando baja en la titularidad del mismo en Julio de 2008 - folio 69-.

5) En la lista de acreedores de la promotora figuran la hija y yerno de los anteriores, los Srs Estibaliz Cipriano, quienes entre 2004 y 2007 compraron cuatro inmuebles en Santa Pola, y los vendieron -folio 71-, siendo titulares de una vivienda en la localidad de San Fulgencio (Alicante ).

TERCERO.- Examen y resolución de los distintos motivos de impugnación alegados en el recurso de apelación: Se denuncia en primer lugar error en la valoración de la prueba respecto a la finalidad inversora o especulativa que se atribuye a la adquisición de las viviendas, al no haberse valorado los documentos 4,1 y 4,2 no existiendo la menor prueba de que los Sres Casilda Carmelo, su hija y su yerno se dedicaran al sector inmobiliario. Pero tal afirmación no se ajusta a la realidad, pues el juzgador recoge la información del histórico de titularidades del Sr Carmelo, que se ha hecho constar más arriba.

Se afirma por otro lado que no cabe hacer una interpretación rigorista de la Ley 57/68, que establece la presunción iuris tantum de que la vivienda se adquiera con finalidad residencial, y que lo que caracteriza la finalidad inversora es la regularidad en la actividad, pues jurisprudencialmente se ha admitido además que la intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación el concepto de consumidor ( STS de 15 de Noviembre de 2017) y que la cláusula de pase no fue negociada individualmente con los actores, sino que era una condición general que venía prerredactada en el contrato.

Expuestas en síntesis las consideraciones de los recurrentes, podemos ya en este punto avanzar que el recurso no puede prosperar por los siguientes motivos:

La Ley 57/1968, ya desde su art 1º deja sentado que para que la protección otorgada a los compradores de viviendas por la Ley 57/68 resulte de aplicación, las compraventas deben estar "destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial"

Y la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante e inequívoca al exigir dicha finalidad en la adquisición para la aplicación de la norma tuitiva, sirviendo de ejemplo su Sentencia número 706/2011, de 25 de octubre, en cuyo FD 3º señala:

" La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere primordialmente a que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el cumplimiento del contrato de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, e introduce la utilización de esta normativa a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad o sociedad cooperativa, pero no es de aplicación al adquiriente de viviendas que actúa como inversionista".

En el mismo sentido se han pronunciado las más recientes sentencias 573/2021, de 23 de julio, y 623/2020, de 19 de noviembre al decir "En primer lugar hay que resolver si los recurrentes se encuentran o no comprendidos en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, cuestión a la que se refiere el motivo primero y esencial, según la jurisprudencia de esta sala, por el carácter imperativo de la Ley 57/1968 y el carácter irrenunciable que su art. 7 asigna a los derechos de los compradores ( sentencias 573/2021, de 23 de julio , y 623/2020, de 19 de noviembre sobre compraventas de viviendas de la misma promoción , y sentencias 385/2021, de 7 de junio , 161/2018, de 21 de marzo , y 582/2017, de 26 de octubre ) (...)

2. Como recuerda la citada sentencia 573/2021 , la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales" "[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016 , la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")"(...)

No es óbice, pues para que las adquisiciones hechas por los actores no estén amparadas por la Ley 57/1968 el que los éstos no se dediquen profesionalmente al sector inmobiliario, según la jurisprudencia expuesta.

En la reciente Sentencia del TS núm. 379/2022 de fecha 05/05/2022, se analizan supuestos de adquisición de varias viviendas por los mismos compradores -dos, tres y hasta cuatro viviendas- y en esos casos el Alto Tribunal ha dado por acreditada la finalidad especulativa de las compras, y relaciona los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia esa intención inversora, que han sido apreciados en diversas resoluciones, así STS 573/2021, 623/2020 y en la 675/2016, siendo de innegable analogía al caso presente el contemplado en la sentencia 573/2021 que consideró que " la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primera instancia ,había apreciado correctamente la finalidad no residencial de las compras (dos viviendas de una misma promoción) tras valorar indicios tales como que en la demanda nada se dijese sobre la finalidad residencial de las compras, que las aclaraciones ulteriores (en el acto del juicio y en conclusiones) no fueran determinantes para excluir la intención inversora y, sobre todo, que el comprador obtuviera una significativa rebaja en el precio de las vivienda(...)

- La sentencia 385/2021 concluyó que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción, ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora, oportunamente aducidos por el banco tanto al contestar a la demanda como al recurrir en apelación, tales como "el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia", la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una "cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros.

-La sentencia 623/2020 consideró que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores "tenían su residencia habitual en otra ciudad" y a que "en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda.

-La sentencia 460/2020, de 24 de junio , razonó que la sentencia recurrida había fundado correctamente su decisión de considerar inaplicable la Ley 57/1968 en atención a la existencia de "cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara

para sus familiares", todos ellos residentes en el extranjero.

-Y la sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la de residencia del comprador)".

Y en el caso examinado en la mencionada STS de 5/5/2022 se consideró probada la finalidad inversora, ya que " para justificar el supuesto destino residencial de las dos viviendas los compradores-demandantes se limitaron a decir en su demanda que las querían para el disfrute de sus respectivas familias porque estaban casados y tenían descendencia, si bien las compraban conjuntamente porque eran íntimos amigos, todo ello sin la menor argumentación sobre la razón por la que no compraban con sus respectivas esposas, a las que tampoco identificaban. Frente a esa ambigüedad el banco demandado, lejos de limitarse a pedir que recayeran en los demandantes las consecuencias negativas de la falta de prueba de lo que les incumbía, lo que hizo, primero al contestar a la demanda y después al recurrir en apelación, fue indicar múltiples indicios de la finalidad especulativa de las compraventas, uno de los cuales fue la supuesta compra de una tercera vivienda (por deducirse este hecho del recibo aportado como doc. 10 de la demanda), y, además, otros que la jurisprudencia considera relevantes para apreciar una finalidad no residencial, como que tuvieran su residencia en una ciudad distinta de la localización de las viviendas, la obtención de una rebaja significativa en el precio a cambio de pagos en metálico y, sobre todo, la inclusión en los dos contratos de una estipulación negociada que permitía a la parte compradora ceder el contrato a terceros".

En el caso de autos la mera afirmación del propósito residencial en la compra de tres viviendas para los Srs Casilda Carmelo y sus dos hijas, sin ofrecer ninguna explicación complementaria se debilita aún más ante la total falta de prueba, siquiera documental de la filiación de esa segunda hija para la que se adquiría la tercera vivienda de la que no se propuso siquiera su declaración testifical e igualmente huérfana de acreditación se encuentra la alegación de que la segunda vivienda se adquirió para su hija Estibaliz y su esposo.

Se comparte pues la conclusión a que llega el juez de instancia, vistos además los datos contrastados de que los dos matrimonios, el mencionado, que reside en Escocia y el de los Srs Estibaliz Cipriano, disponían o habían dispuesto hasta fechas recientes de una vivienda vacacional en el Levante español, habían comprado y vendido en escaso margen de tiempo varios inmuebles en Santa Pola, y no ofrecen ninguna explicación de para qué adquirían las nuevas viviendas de URBANIZACION000 en el interior de la provincia de Murcia ni de porqué las tres compras se hicieron a nombre únicamente de los Srs Casilda Carmelo, que fueron quienes abonaron además las cantidades que ahora reclaman, pues lo único que consta es que algunas cantidades se abonaron desde la cuenta de los Srs Estibaliz Cipriano y todo hace pensar que ello obedecía a que éstos también adquirieron una vivienda en dicha promoción, lo cual está en consonancia con el hecho de que a los mismos se les reconociera la condición de acreedores de la promotora.

CUARTO.- Como segundo motivo se alega error en la valoración probatoria sobre la existencia de un pacto entre Caixabank y la promotora para avalar todas las cantidades entregadas. Argumenta que el régimen de garantías no sólo descansa sobre la Ley 57/68, sino sobre lo pactado expresamente entre las partes, ya que Caixabank y la promotora decidieron extender la cobertura de tres pólizas colectivas de afianzamiento para todos los compradores de la promoción y así garantizar todas las cantidades entregadas denominado "Anexo a póliza de contragarantía de línea de avales".

No aporta sin embargo el apelante ningún sustento del denunciado error, siendo que además la sentencia no entra en el estudio de si existía aval que garantizara las cantidades entregadas, toda vez que vista la finalidad inversora el juez consideró que no resulta de aplicación la estructura tuitiva de la ley 5 7/68.

Y habida cuenta de que en este caso, según reconocen los actores no había aval ni garantía individual, a diferencia de lo ocurrido con otros compradores, el motivo no puede prosperar por las razones que se recogen en la tan mentada STS 379/2022 cuando dice " Finalmente, según la jurisprudencia, si existe pacto entre un comprador inversor y la promotora por el cual esta se obligue a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, la garantía se regirá por lo pactado y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual (en este sentido, sentencias 857/2021, de 10 de diciembre , 36/2020, de 21 de enero , 587/2020, de 10 de noviembre , y la tantas veces citada sentencia 573/2021 ).

3.ª) Lo antedicho no queda desvirtuado por la mención de la Ley 57/1968 en la cláusula quinta de los contratos de compraventa, pues como en el caso de la sentencia 623/2020 sobre viviendas de la misma promoción, "lo único que se convino en el contrato de compraventa en relación a la restitución de las cantidades anticipadas para caso de incumplimiento de la vendedora fue la garantía de la promotora y la personal y solidaria de su administrador" y en cualquier caso es jurisprudencia reiterada de esta sala que el pacto entre comprador y vendedor no obliga al avalista colectivo a responder de los anticipos no garantizados mediante aval individual cuando la compraventa no esté incluida, por su finalidad no residencial, en el ámbito protegido por la Ley57/1968 ( sentencia 161/2018, de 21 de marzo , y otras muchas posteriores como las sentencias 460/2020, de 3 de septiembre , 623/2020, de 19 de noviembre , 573/2021, de 26 de julio , 27/2022, de 18 de enero , y 52/2022 y 53/2022, ambas de 31 de enero ).

Todo lo cual conduce a la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas procesales.- Dada la desestimación del recurso, procede la imposición de costas en esta alzada a los recurrentes en estricta aplicación del art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación este Sala pronuncia el siguiente