Sentencia Civil 213/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 455/2022 de 12 de mayo del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que deben darse aquí por reproducidos en su integridad sin perjuicio de lo que a continuación se expone

PRIMERO.- Antecedentes y motivos de la impugnación.- 1.- La representación procesal de los demandantes D. Everardo y Felicidad formuló demanda contra CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO al amparo de la Ley 57/1968 alegando:

Que en fecha 14 de marzo de 2006 la mercantil Trampolín Hills Golf Resort S.L. y los actores suscribieron un contrato privado de compraventa, sobre plano, de la vivienda modelo Zahara, bloque NUM000 sita en la Urbanización DIRECCION000 situada en el término municipal de Campos del Río (Murcia).

Que el precio de la compraventa fue de 100.000 euros, del cual la parte demandante anticipó la suma total de 63.000 euros, mediante dos entregas a cuenta cobradas por la promotora, una de las cuales, cuyo importe asciende a 60.000 € se pagó a través de la cuenta bancaria abierta en Cajamar a su nombre con el número NUM001, en la forma y plazos que se expresan a continuación: La cantidad de 3.000 euros se abonó el 14 de febrero de 2006 en efectivo, y la cantidad de 60.000 € se pagó el 10 de marzo de 2006 mediante transferencia bancaria ingresada en la anteriormente referida cuenta de la promotora abierta en Cajamar.

Y en definitiva reclamaban los actores la devolución de las cantidades entregadas a cuenta a la promotora Trampolin Hills S.L. (hoy en concurso de acreedores) al no haber cumplido la entidad bancaria demandada las obligaciones derivadas de la citada ley. Alegaba la parte actora, que la promoción no concluyó, que la mercantil promotora fue declarada en concurso y que las viviendas no fueron entregadas, sin que hayan sido restituidas las sumas entregadas a cuenta, por lo que solicitaban que se condenara a Cajamar a restituir a los actores la cantidad abonada al promotor ascendente a 60.000 €, más el interés legal vigente de dicho importe desde su efectivo ingreso hasta la devolución efectiva del importe antes mencionado y al pago de las costas procesales.

2.- Admitida la demanda y emplazada la entidad bancaria demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación con imposición de costas; alegaba en su escrito su falta de legitimación pasiva por no ser avalista ni haber recibido en cuenta ningún ingreso de las partes actoras; refería que no constaba que la transferencia se hubiera abonado directamente por los actores, así como la prescripción de la acción conforme al art. 1968.2 CC y subsidiariamente en cuanto a los intereses conforme al art. 1966.3 CC. Sostenía que desconocía la existencia del contrato y del ingreso que se alega, no reconociendo su autenticidad y manifestaba que los documentos aportados no acreditaban que tal ingreso de 60.000 € se correspondiera con el de los actores pues no señalaba el número de cuenta u otros datos que lo identificaran. Manifestaba así mismo que no se acreditaba por los actores el fin residencial de la vivienda y alegaba también la existencia de un retraso desleal en la reclamación de la suma adeudada.

3.- Sustanciado el proceso por sus trámites, la sentencia de instancia estimó en su integridad las pretensiones de la parte actora y condenó a la entidad demandada al pago de la suma reclamada, intereses y costas procesales.

4.- Contra dicha sentencia se alza, por vía del recurso de apelación, la representación de la entidad demandada alegando como único motivo error en la valoración de la prueba al considerar la sentencia acreditado el anticipo a que se refiere la demanda y a cuyo reintegro ha sido condenada la demandada, con infracción de los arts. 217 y 376 LEC así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en aplicación del art. 1.2 de la Ley 57/68, y solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, dictando otra absolviendo a Cajamar de las pretensiones formuladas con imposición al demandante de las costas procesales.

5.- Conferido el oportuno traslado, la representación procesal de los actores se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia con arreglo a las alegaciones vertidas en el escrito de oposición al recurso de apelación e imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO .- Examen del motivo alegado en el recurso de apelación: " De la fundamentación ilógica de la sentencia. Del clarísimo error en la valoración de la prueba y de la invocación de la parte actora en su propuesta de prueba. Revisión de la prueba".-

1.- Dado que el único motivo impugnatorio que se esgrime se centra en la errónea valoración de la prueba realizada por el órgano a quo, conviene recordar que la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SsTC nº 169/1990, 211/1991 y 283/1993, entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990, 4 mayo 1993, 9 octubre 1996, 7 octubre 1997, 29 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002, 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/1997, 231/1997, 36/1998, 116/1998, 181/1998, 187/2000, 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SsTS de 5 octubre1998, 19 octubre 1999, 3 febrero, 23, 28 y 30 marzo, 9 junio y 21 julio 2000, 2 y 23 noviembre 2001, 30 abril y 20 diciembre 2002, 24 febrero y 2 octubre 2003, 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006). En suma, las partes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

2.- En apoyo del motivo alega la entidad bancaria demandada, en síntesis, que la parte actora no ha acreditado el ingreso a cuenta de 60.000 € que afirma realizado mediante transferencia ingresada en la cuenta de la extinta Caja Rural del Mediterráneo-Ruralcaja; que la financiación de la promoción corrió a cargo de Caixabank, inicialmente también demandada, que asumió la condición de garante mediante aval solidario; que en el documento 2 aportado con la demanda no aparece que el pago se debiera realizar en la cuenta de Caja Rural del Mediterráneo-Ruralcaja; que en cuanto a los documentos 3-2 y 3-4 de la demanda cabe señalar que el primero no es un justificante de transferencia, y en cuanto al extracto, no se identifica el IBAN ni la titularidad de la cuenta bancaria; que dichos documentos no acreditan el ingreso a cuenta que se pretende y carecen de valor probatorio; que en definitiva no consta acreditada la realidad del pago lo que incumbía acreditar a la parte actora; que en todo caso, de considerarse acreditado el ingreso, la entidad demandada carecía de capacidad de control ya que no consta identificado el concepto u origen del ingreso en el extracto, lo que sería suficiente para excluir la responsabilidad en concepto de depositario a que se refiere el art. 1.2 de la Ley 57/68; que se infringen por ello los arts. 217.1, 2 y 3 y 376 LEC así como la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a la aplicación de la mencionada Ley, no concurriendo ninguno de los presupuestos fácticos imprescindibles para declarar la responsabilidad ex art. 1.2 de la Ley 57/68.

3.- Antes de entrar en el fondo del asunto, a la vista del motivo alegado y con carácter previo, para centrar el marco normativo del litigio, es obligado realizar un somero análisis de la jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo en relación con la cuestión objeto del presente pleito, de la que se desprende con nitidez en qué supuestos responden las entidades bancarias por las cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas con fines residenciales y en qué circunstancias queda por el contrario excluida su responsabilidad.

A.-) Responsabilidad de las entidades bancarias .- Al respecto y sin perjuicio de otras sentencias posteriores que se pronuncian en el mismo sentido ( STS 20 de septiembre de 2018 y las más recientes de 7, 21 y 28 de mayo de 2019 entre otras) la doctrina jurisprudencial aplicable a la presente controversia, esto es, a los supuestos en los que se reclama de la entidad de crédito con base en el art. 1.2.a) de la Ley 57/1968 por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval e ingreso en cuenta especial, ha sido sintetizada en la STS de 19 de septiembre de 2018 que a su vez se remite a la STS de 28 de febrero de 2018, y a tal efecto señala esta última que la doctrina del TS que interpreta la Ley 57/1968 no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas, y cita la sentencia 436/2016, de 29 de junio, según la cual, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, de modo que:

a.-) Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015).

b.-) Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.a) del art. 1º de la Ley 57/1968 que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio).

La sentencia que analizamos de 28 de febrero de 2018 y que como indicamos resume la doctrina jurisprudencial en relación con las garantías de la Ley 57/1968 respecto de las cantidades entregadas a cuenta respecto de inmuebles de uso residencial, expone el porqué de dicha responsabilidad de las entidades bancarias, y destaca que, como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada, porque no entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968.

Por otro lado, la sentencia que seguimos en esta exposición, cita a su vez la STS 459/2017, de 18 de julio, que declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1º Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos), y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

B.-) Supuestos en los que queda excluida la responsabilidad de la entidad bancaria .- Finalmente, la citada sentencia aclara también en qué concretos supuestos quedaría excluida la responsabilidad de la entidad bancaria en función de su capacidad de control de las cantidades entregadas por el comprador, y al respecto señala que la sentencia 436/2016, de 29 de junio, descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad, sentencia que en concreto, puntualizó: "Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.a b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero". En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.a b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .a y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora".

Más recientemente -continúa la STS 28 febrero 2018- la sentencia de Pleno 502/2017, de 14 de septiembre, descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento "de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial" se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma. Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.a Ley 57/1968, a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen. Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre declara que "la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.a de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas". Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora- vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo, de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores "una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas" Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015, en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo, y 468/2016, de 7 de julio) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.

En idéntico sentido cabe citar las SSTS 503/2018 de 19 de septiembre, 411/2019 de 9 de julio, y las recientes SSTS 622/2019 y 623/2019, ambas de 20 de noviembre, 644/2019 de 27 de noviembre, 645/2019 de 28 de noviembre, 189/2020 de 19 mayo, 453/2020 de 23 julio, 479/2020 de 21 septiembre y 107/2021 de 1 de marzo, entre otras, que reiteran dicha doctrina en cuanto a los supuestos en los que queda excluida la responsabilidad de las entidades financieras por las cantidades anticipadas para la construcción y adquisición de viviendas.

4.- Así las cosas y examinada la prueba documental aportada con la demanda, la misma corrobora las conclusiones del Juzgado, compartiendo esta Sala la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia cuestionada, pues consta acreditado en autos que los actores efectuaron un ingreso a cuenta para la adquisición de la vivienda descrita por la cantidad de 60.000 euros mediante transferencia bancaria realizada desde su país de origen (Reino Unido) en fecha 10 de marzo de 2006, cantidad que fue ingresada en cuenta de la promotora abierta en Cajamar (entonces Caja Rural del Mediterráneo-Ruralcaja), como muestran el justificante de la transferencia y su traducción aportados como documentos 3-2 y 3- 3 que indica el concepto de pago con total claridad "we confirm having remitted de following urgent transfer" ("confirmamos haber remitido la siguiente transferencia urgente"), así como el extracto bancario de la cuenta de Trampolin Hills abierta en dicha entidad (documento 3-4) que muestra el abono la transferencia en la misma tres días más tarde, concretamente en fecha 13 de marzo de 2006.

En el aludido documento bancario acreditativo de la transferencia, constan además los datos de la entidad promotora beneficiaria de la misma "TRAMPOLIN HILLS, GRUPO TRAMPOLIN", así como los datos de la cuenta beneficiaria " NUM001" de la entidad "Caja R. Intermediterránea S.C.C. (Cajamar), así como los relativos a los compradores ordenantes de la transferencia y la vivienda adquirida y objeto del contrato en el apartado concepto " payment details": "60000 PAYMENT ON APARTMENT AT TRAMPOLIN HILLS FROM Everardo + Felicidad".

No existe por tanto duda alguna de que la entidad demandada conocía el ingreso de los demandantes y su condición de compradores de una de las viviendas de la promoción, y a pesar de ello no se exigió ni controló el cumplimiento de los requisitos de la Ley 57/68; y en este sentido, como ha señalado el Tribunal Supremo la entidad bancaria conocía o debía conocer que los compradores estaban realizando ingresos anticipados en dicha cuenta en concepto de entregas a cuenta para la adquisición de viviendas en la citada promoción, dado que esta circunstancia no podía pasar desapercibida para la misma máxime dado el ingente número de ingresos bancarios, muchos de ellos provenientes del extranjero y por cantidades relevantes, entidad que por tanto no ejerció el debido control mientras los compradores iban ingresando sus anticipos en la mencionada cuenta, situación que permitió que se eludiera con facilidad el sistema protector de la Ley 57/68, sin exigir la apertura de una cuenta especial en los términos del art. 1.2º de la Ley 57/1968 (que como veremos no fue aperturada hasta junio de 2008 más de dos años después de que se ingresara el anticipo remitido por transferencia bancaria) ni la constitución de las oportunas garantías para la devolución de las sumas anticipadas mediante seguro de caución o aval bancario, por lo que la falta de control fue patente y evidente dada la aquiescencia pasiva de la entidad bancaria, con lo que se produjo precisamente lo que la citada Ley pretendía evitar, esto es, que se produjeran ingresos (y posteriores extracciones) descontrolados en una cuenta que no fue objeto de supervisión, infringiendo la entidad bancaria su especial deber de vigilancia, lo que permitió que el promotor operara en dicha cuenta, disponiendo de los fondos no garantizados y descapitalizando la empresa, con el consiguiente perjuicio de los compradores que entregaron sus ahorros como anticipo del precio al ingresarlos en una cuenta de la demandada de la que era titular la promotora, y en este sentido señalan las STS nº 502/2017, 503/2018 y 411/2019 a la que se remite la STS nº 623/2019, de 20 de noviembre, antes citada, que se trata de una responsabilidad derivada directamente del incumplimiento de los deberes que impone a las entidades de crédito la mencionada Ley 57/68.

El supuesto enjuiciado es muy similar al analizado en nuestra sentencia 389/2021 de 4 de octubre, en un supuesto prácticamente idéntico al presente, en la que concluimos lo siguiente:

"Y en el supuesto que ahora enjuicia esta Sala, la entidad demandada no se constituyó en avalista de la promoción acometida por la codemandada, por lo que, conforme a la dicha doctrina, procede resolver si la Entidad bancaria, en la que se depositó determinado anticipo a cuenta del precio de la concreta vivienda, pudo ejercer su facultad de control, o al decir de la Ley "conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de las viviendas". Y de la prueba practicada hay que concluir que la hoy demandada conoció la existencia del ingreso efectuado a cuenta del precio de la vivienda en una cuenta de la Promotora, cuya actividad no podía desconocer, atendido el nombre de la Mercantil y la necesaria documentación exigible para la apertura de cuentas corrientes a nombre de entidades mercantiles. El actor efectúa un único ingreso en la mercantil demandada y lo hace mediante transferencia de fondos ordenada el 19 de octubre de 2006 en su país de origen y en la que se identifica el nombre de los adquirentes hoy demandantes, el nombre de la promotora y la parcela en la que se ubica la vivienda como la 66 y que causa apunte en la cuenta de la promotora al día siguiente. El hecho de que en el extracto que aporta la demandada no aparezca el detalle dicho, no neutraliza su facultad de control, pues trae a autos un mero extracto, esto es, un resumen de movimientos que en absoluto respalda ni con la descripción íntegra del concreto movimiento ni con los documentos que lo causan y que sí es demostrativo, por otra parte, de que en la cuenta se efectuaban ingresos a cuenta del precio de viviendas. Y sin que sea relevantes a los efectos pretendidos por el apelante, que no tuviera entonces apertura cuenta especial ni que no financiera la operación inmobiliaria, conforme a la doctrina expuesta".

En el mismo sentido cabe citar otras sentencias de esta Audiencia Provincial (sec. 6) 263/2022 de 17 de junio y 35/2021 de 3 de febrero relativas a la misma promoción y en supuestos en los que se efectuaron ingresos en la cuenta abierta en la entidad bancaria demandada.

A lo anteriormente expuesto hay que añadir que según consta en autos (documento 8 de la demanda) Cajamar intentó subsanar dicha situación cuando comenzaban a detectarse los problemas en la promoción y certificó el 26 de junio de 2008 frente a terceros -dos años después de la venta de autos- la existencia de una cuenta corriente especial abierta en dicha entidad "a nombre de Trampolín Hills Golf Resort SL, destinada en exclusiva a recibir las cantidades anticipadas por los compradores de la promoción de viviendas DIRECCION001 con separación de cualquiera otros fondos de su titular, cuenta que según el certificado tenía el tratamiento de especial en los términos y condiciones establecidos por la Ley 57/1968, de 27 de Julio, especialmente del art. 1.2, siendo la cuenta en cuestión la número NUM002 que obviamente no coincide con la abierta en Cajamar que se facilitaba a los compradores con la documentación relativa a la compraventa, en la que se realizó el ingreso de autos (la cuenta especial se apertura en una fecha muy posterior a la de realización de los anticipos), pero que coincide precisamente con la que se especifica en la cuenta de afianzamiento colectivo suscrita por la promotora con BTA, que según se expresa en el propio certificado está autorizada para solicitar extractos de la misma, entre otras facultades.

Por tanto, varios años antes de la apertura de la cuenta especial en 2008, Cajamar había abierto en el 2005 una cuenta ordinaria a nombre de la promotora, terminada en los dígitos ...197 a través de la cual se percibían los anticipos (como el realizado en autos y cuyo extracto se aporta como documento 3-4), y que era la designada en los contratos. E incluso Cajamar llegó a facilitar a la promotora un modelo de aval individual para su entrega a los diferentes compradores, que también se acompañó a la demanda (documento 9).

Por tanto, analizada la prueba documental aportada con la demanda, no cabe sino compartir la valoración de la misma que realiza la sentencia cuestionada, que en modo alguno puede considerarse irracional o arbitraria, de hecho en el recurso no se evidencia el supuesto error que se alega en el que se supone habría incurrido la sentencia impugnada, pues lo realmente pretendido en el recurso es una valoración de la prueba conforme al parcial criterio de la parte apelante prescindiendo de la realizada objetivamente en la instancia.

Por consiguiente, está perfectamente acreditado el ingreso a cuenta cuya restitución se reclama dada la condición de depositaria de la demandada y el incumplimiento de los deberes de control que le incumbían en aplicación del art. 1.2 de la Ley 57/68, y en consecuencia y siendo correcta tanto la valoración probatoria realizada en la instancia como la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe sino desestimar el motivo, y consecuentemente el recurso interpuesto.

TERCERO.- Costas procesales del recurso.- Dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la entidad bancaria demandada y apelante en estricta aplicación del art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación este Sala pronuncia el siguiente