Sentencia Civil 256/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 341/2022 de 12 de junio del 2023

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO. - La cuestión planteada por la parte apelante LA ENTIDAD MERCANTIL LIBERTY SEGUROS SA nueva sentencia por la que revocando parcialmente la misma, con estimación del recurso se revoque la absolución de las entidades demandadas SOLUCIONES ENERGETICAS DE AHORRO, S.L. (Hidrosolar) y GES SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. condenando a las mismas de conformidad con el suplico del escrito de demanda.

El juzgador de instancia consideró:

"2º) En segundo lugar, se plantea la excepción de falta de legitimación pasiva. Se alega como fundamento de dicha excepción que la llamada a este procedimiento en el que se está ejercitando acción de reembolso por parte de la aseguradora actora por las cuantías satisfechas a su asegurado, lo hace exclusivamente por el hecho de ser HIDROSOLAR la vendedora del equipo, pero sin otorgarse otra calidad, carácter e intervención en el supuesto siniestro. En este sentido, la propia actora manifiesta en su escrito de demanda que el perito del Gabinete Técnico Pericial Arkitecnic S.L. concluye en su informe que la causa de los daños son "...derrame de agua proveniente de varias fugas localizadas en las conexiones erróneas de las tuberías que conectan el descalcificador que acababa de ser instalado....", siendo que en ningún caso se habla de que el equipo tuviese alguna tara, deformación o defecto de fabricación que diese lugar a ese derrame de agua que hubiese sido posible ligar los daños a la vendedora o comercializadora del producto, de manera que el siniestro es producido única y exclusivamente por un defecto de instalación.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada, esta juzgadora comparte los argumentos esgrimidos por las codemandadas, en el sentido de que no nos encontramos ante una responsabilidad solidaria, por cuanto es posible la individualización de la responsabilidad o culpa, en la medida que ha quedado acreditado que el siniestro ha sido producido por un defecto de instalación del aparato descalcificador, que correspondió a la empresa SIDEC-LIMP S.L, siendo que la empresa HIDROSOLAR únicamente se limitó a vender el descalcificador al Sr. Moises, sin tener ninguna intervención en su instalación.

En este sentido, como bien apunta la parte demandada, el TS ha establecido de forma reiterada la ausencia de responsabilidad del agente que no interviene de forma directa en la causación del daño en aquellos supuestos en los que es posible individualizar la culpa de cada uno de los agentes, pudiendo citar STS de 2 de enero de 2007, apuntada por la parte demandada, que viene a decir que "el reconocimiento de esta responsabilidad in solidum (con carácter solidario) responde a razones de seguridad e interés social, en cuantoconstituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades".

De este modo, partiendo del hecho de que la posible responsabilidad en la causación del siniestro que nos ocupa se encuentra perfectamente individualizada en la empresa instaladora, ello determina que deba estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva alegada, por lo que no cabe exigir responsabilidad alguna a la mercantil SOLUCIONES ENERGETICAS DE AHORRO S.L, ni, por ende, a su aseguradora, la entidad GES SEGUROS Y REASEGUROS S.A. "

SEGUNDO. - El Tribunal debe dar respuesta primeramente a la alegación formulada por la entidad mercantil demandada-apelada, LA ENTIDAD MERCANTIL SOLUCIONES ENERGETICAS DE AHORRO SL, que en su escrito de oposición al recurso alega que la parte apelante-demandante ha llevado a cabo un variación de su postura desde la demanda inicial.

No procede admitir que por la parte demandante-apelante se ha producido un cambio en la pretensión de la entidad demandante en relación a lo pretendido en la demanda dado que en la misma ya se hacía constar como fundamento de su reclamación:

La reclamación de la parte actora no solo se fundó en que la entidad Hidrosolar actuara solo como entidad vendedora, sino que, habiendo asumido la instalación frente al cliente, asegurado de la actora subcontrato la instalación con la entidad SIDEC-LIM.

TERCERO. -Sustenta la parte demandante-apelante que procede desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad mercantil Soluciones Energéticas de Ahorro SL(Hidrosolar) y de su entidad aseguradora, Ges Seguros y Reaseguros SA por ser contraria a derecho cuando dicha empresa no se limito a vender el aparato descalcificador, sino que asumió la instalación y puesta en marcha del mismo. Lo que implica que solidariamente debe responder cuando existió una falta de control y vigilancia. Artículo 1903 CC.

Así en el documento 3 demanda consta la orden de intervención y sobre el parte de asistencia y de los interrogatorios.

Sobre la legitimación podemos mencionar, entre otras, las consideraciones jurídicas que de la misma ha fijado la SAPVIZCAYA SAP, Civil sección 5 del 10 de marzo de 2016 (ROJ: SAP BI 555/2016- ECLI:ES: APBI:2016:555) Sentencia: 68/2016 |Recurso:

457/2015. Ponente: LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA cuando ha establecido:

"TERCERO. -La legitimación: activa y pasiva. De conformidad con lo razonado en el fundamento de derecho precedente y los mismos aducidos como de discrepancia por las partes apelantes, la primera cuestión a analizar, lo es si la sentencia de instancia es ajustada a derecho o no cuando desestima, en relación con la vivienda nº NUM000 de la DIRECCION000 , junto a la subestación de Faoeta de Erandio, cuya ocupación en precario se imputa a los demandados, las excepciones de falta de legitimación activa de la actora y de legitimación pasiva de los demandados, Sra. Belen y Sr. Serafin .

A tal efecto, se ha de considerar lo que de manera reiterada se ha declarado por esta Sala en relación con la excepción de falta de legitimación activa o pasiva, entre otras en sus sentencias de 24 de eneroy20 de junio de 2014y 22 de octubre de 2012, entre otras:

" I.- La regulación que en materia de la legitimación se infiere de la nueva LEC bajo cuya vigencia se sustancia el actual litigio.

Y así esta Sala en sus autos de fecha 10 de noviembre de 2006y 19 de octubre de 2007, 17 de junio de 2009yen sus sentencias de 15y 18 de mayoy27 de diciembre de 200y 19 de junio de 2009ha declarado:

" La respuesta a la cuestión suscitada en el recurso nos exige tener en cuenta que de modo unánime doctrina y Jurisprudencia ( T.S. 1º S. de 10 de Julio de 1982,17 de Mayo de 19924 de Mayo de 1995, entre otras ), con la anterior LEC de 1881 distinguían en materia de legitimación, la denominada ad causam, de la llamada ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo o pasivo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de capacidad para ser parte, que se entendía apreciable de oficio, o de falta personalidad y de carencia de la misma que se alegaba como excepción dilatoria ( art. 533 nº 2y 4 L.E.C), cuya apreciación daba lugar a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la acción, y cuando faltaba aquélla nos referimos a la acción o su falta, lo cual entrañaba una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida, dando lugar a una sentencia que ahora sí producía los efectos de la cosa juzgada, siendo apreciable de oficio.

Hoy día en la nueva LECn de 2000 si bien en esencia se mantiene la misma diferenciación, resulta que:

- Se denomina capacidad para ser parte y capacidad procesal, a lo que tradicionalmente se conocía como legitimatio ad procesum, es decir, la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica ( arts. 6a 9 LECn), cuya apreciación imposibilita el análisis de la cuestión de fondo debatida, pudiendo ser apreciada ya de oficio (rt. 9 LECn) en el momento de admisión a trámite de la demanda, de la contestación o de la reconvención, en el acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn) o en el momento del juicio en el verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn , o como cuestión incidental por hechos acaecidos tras la audiencia previa ( art. 391 nº 1 y ss LECn ), o al dictar sentencia en la instancia e incluso en vía del recurso, ya a instancia de parte, si es el actor lo hará saber en el acto de audiencia previa ( art. 418 nº 1 LECn ) o en el de juicio si es un juicio verbal ( art. 443 nº 3 LECn ), y si es el demandado al contestar a la demanda de forma escrita en el juicio ordinario ( art. 405 LECn ) o en el acto de juicio si es el juicio verbal ( art. 443 nº 2 LECn ), bien entendido que en cualquier otro momento posterior del proceso podrán plantear si procede una cuestión incidental o denunciar la situación para provocar la actuación de oficio del Tribunal.

Su apreciación si se trata de un defecto no subsanable o siéndolo se hubiera dejado precluir el plazo concedido al efecto sin subsanarlo, determinará diversas consecuencias en función del momento de su apreciación o a la parte a la que le afecte, así si lo es en fase de admisión a trámite de la demanda determinará su inadmisión o si lo fuera en el de la contestación o de la reconvención, la declaración de rebeldía del demandado, si se planteara en acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el juicio verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn ), y afecta al actor conllevaría el sobreseimiento del proceso ( art. 418 LECn ), mientras que si es afecta a la parte demandada da lugar a la declaración de su rebeldía, lo mismo si se resuelve como cuestión incidental ( art 391 y ss LECn ), o al dictar sentencia, imposibilitando al juzgador entrar en el análisis de la cuestión de fondo debatida, estando para el supuesto de que concurre en la persona del actor ante una sentencia absolutoria en la instancia que dejaría imprejuzgada la acción.

- Se denomina legitimación en puridad a lo que conocíamos como legitimatio ad causam, la cual está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LECn), y cuya falta puede ser apreciada de oficio o a instancia de parte.

Su consideración o no exige, dada su íntima conexión con la cuestión de fondo debatida el estudio de la misma, y en su caso, su apreciación produciría el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión demandante como consecuencia ya de su falta de acción por carecer de ella ( legitimación activa ), ya por ejercitarla frente a quien no se debe ( legitimación pasiva), con los consiguientes efectos de cosa juzgada material, sin que a juicio de la Sala, la cual es conocedora de posturas doctrinales contradictorias al respecto, pueda ser apreciada en otra fase del proceso, pues por afectar a la cuestión de fondo su consideración o no supone tener en cuenta la plenitud propia del debate y de la prueba que se logra tras la tramitación íntegra del proceso, lo que de algún modo se infiere del art. 416 nº 1 LECn , que si bien acepta la posibilidad de resolución en el acto de audiencia previa de cualquier circunstancia, además de las enumeradas en el citado precepto, que pueda impedir la válida prosecución y término del proceso mediante una sentencia de fondo, ello no cabe predicarlo de la falta de legitimación, pues la sentencia analiza el fondo para estimarla o no y produce efectos de cosa juzgada. Este criterio sería aplicable tanto a los supuestos de legitimación directa u ordinaria, la cual puede ser originaria o derivada, ésta en los supuestos de sucesión inter vivos o mortis causa, como en aquellos supuestos en los que el legislador reconoce tal sin ser titular del derecho, legitimación extraordinaria".

CUARTO. -Entrando a conocer de la pretensión revocatoria parcial de la sentencia en cuanto que postula la condena solidaria de la ENTIDAD MERCANTIL SOLUCIONES ENERGETICAS DE AHORRO SL debemos iniciar la resolución desde la fijación de que, de la revisión de la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, podemos establecer que ha quedado acreditado en el proceso las siguientes relaciones contractuales:

1) Contrato de venta suscrito entre Hidrosolar-Soluciones Energéticas de Ahorro SL y Don Moises. Documento dos demanda. Folio 22. Factura de venta. Folio 124.

Sobre "descalcificador osmosis hidrobox" "grifo monomando" "kit prefiltración" "pastilla vacum"

2) Hidrosolar encarga a SIDEC-LIM SL la instalación de dicho aparato descalcificador.

Constando al folio 125 Factura emitida por SIDEC LIMP SL por "el montaje básico descalcificador "y "montaje osmosis" de fecha 15-abril-2016 ascendiendo al importe de 393,25 euros que le fue abonado por Hidrosolar-Soluciones Energéticas de Ahorro SL.

Y respecto a la intervención de las entidades demandadas, podemos determinar

En primer término, que consta a fecha de 25-4-2016 que Hidrosolar expide una Orden de Intervención-Folio 24-y cuyo contenido es:

Y con fecha de 2-mayo-2016-folio 25 consta el Parte de Asistencia del siguiente tenor:

Dicha documental conduce al Tribunal a valorar que, con independencia de la ejecución material de los trabajos de instalación del descalcificador y las consecuencias del siniestro que acontecieron, lo cierto que es que frente al asegurados. Moises y por ende, frente a la aseguradora de este, vía acción de repetición, nos encontramos con una parte responsable, que es la constituida por SOLUCIONES ENERGETICAS DE AHORRO SL íntimamente unida a SIDEC-LIMP SL dado que es la propia parte vendedora la que se constituye como interviniente pues consta:

"datos de la empresa Hidrosolar: Sidec"

De ello podemos determinar que en un primer ámbito de responsabilidad se concertó la relación contractual de compraventa e instalación lo fue únicamente con la entidad demandada, SOLUCIONES ENERGETICAS DE AHORRO SL y no con el instalador, SIDEC-LIMP SL por lo que también se considera como una de las partes obligada, al menos desde una perspectiva contractual, a conseguir que el fin perseguido por el comprador, cuál era la instalación del aparato descalcificador y su instalación y lo cierto es que, con independencia de la causa que motivo el resultado dañoso que indudablemente fue la mala ejecución en los trabajos de instalación del mismo por la entidad mercantil SIDEC LIMP SL se considera que debe responder frente a la entidad mercantil aseguradora no solo la entidad instaladora, ya condenada en la sentencia apelada sino también la entidad vendedora del aparato descalcificador que se obligó frente al cliente a su instalación con independencia de las acciones que pudieran asistirle frente al instalador por la vendedora.

Y en un segundo ámbito de responsabilidad al amparo del articulo 1902 y 1903 CC cuando a partir de lo dicho en nuestra Sentencia de fecha 25 de mayo de 2018 (ROJ: SAPV4757/2018. Sentencia: 262/2018.Recurso: 85/2018.Ponente: MARIA MESTRE RAMOS en la que dijimos.

"SEXTO. -Entrando a conocer del recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL DUGARSE SL en cuanto a su falta de responsabilidad debemos resolver que, si partimos de lo dicho, entre otras por la sentencia dictada por la AP, Valencia Civil sección 7 del 28 de Diciembre del 2012 (ROJ: SAP V 5643/2012) en el recurso: 361/2012 | Ponente: MARÍA FILOMENA IBÁÑEZ

"...en este sentido, es muy reiterada la doctrina jurisprudencial expresiva de los requisitos de prosperabilidad de la acción nacida de culpa extracontractual de los arts. 1902 y 1903 CC ( SSTS 1 octubre 1985 , 31 enero y 2 abril 1986 19 febrero 1987 , 19 octubre 1988 y 8 mayo 1990 Sala 1ª), en el sentido de exigir: a) acción u omisión representada por un comportamiento humano voluntario e imputable, b) culpa del agente por un actuar doloso o negligente, en todo caso no ausente de la necesaria previsibilidad y evitabilidad, c) daño patrimonial o moral, d) relación de causalidad entre el hecho y el daño producido. Si tales extremos han de ser probados en principio por el actor en cumplimiento de la carga que deriva de lo dispuesto en el art. 1214 CC (también 217 de la Lec ) no puede olvidarse que las propias resoluciones a que se ha hecho referencia, y otras muchas del mismo tenor, aludiendo a una interpretación de la norma en relación con la realidad social ( art. 3, ap. 1º CC ), ponderan la conducta presuntamente negligente con acentuado rigor en orden a hacer factible la indemnización, acudiendo a los siguientes remedios: a) principio de inversión de la carga de la prueba y consiguiente presunción "iuris tantum" de negligencia en el autor de los daños, b)rigor en la apreciación de la diligencia requerida, que comprenderá no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para evitar el suceso dañoso, c) aplicación, dentro de prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aun sin erigirla en fundamento único del deber de indemnizar, d) establecimiento de solidaridad entre los sujetos responsables cuando no pueda ser objeto de individualización. ..."

Y como dijimos en sentencia dictada por esta Sala en fecha de 30 de Noviembre del 2012 (ROJ: SAP V 5815/2012) Recurso: 637/2012. Ponente: José Francisco Lara Romero.

PRIMERO. - A tenor de tales consideraciones no pueden compartirse tampoco los argumentos exonerativos expuestos por la codemandada Hnos. Robledo Hernández S.L. alegando que la ejecución material de la excavación se efectuó por Excavaciones Jima S.L., propietaria de la máquina Fiat Hitachi matrícula E- .... WCB y bajo la supervisión y dirección de Becsa S.A.

Y ello por cuanto en la medida en que una empresa se sirve de otras para llevar a cabo la ejecución material de un encargo recibido por la empresa principal, ésta se hace responsable, en el contexto del artículo 1903, de los daños, causados por las empresas subcontratadas, debiendo regir igualmente la responsabilidad objetiva por culpa "in vigilando" o "in eligendo", a no ser que demuestre que los daños causados se deben exclusivamente a una falta de control o de elección por la empresa subcontratada sobre el ejecutor material de la obra. En definitiva, la responsabilidad por hechos ajenos se extiende a todas las empresas intervinientes, directa o indirectamente en la obra, si no se acredita que la empresa causante material de los daños ha actuado autónomamente. Tiene declarado el TS que el artículo 1903 no es de aplicación cuando entre empresas se ha determinado que no hay ninguna relación de subordinación entre ellas ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 4 de abril de 1997).

Apreciamos la legitimación pasiva de la entidad mercantil SOLUCIONES ENERGETICAS DE AHORRO SL y de su entidad aseguradora GES SEGUROS Y REASEGUROS SA en cuanto que su responsabilidad deriva de la responsabilidad de los terceros subcontratados, en base a la dependencia, vía al haber asumido la instalación a tenor del art. 1903 Cc al responder por su obligación in vigilando e in eligendo sobre el subcontratista para la instalación. Existiendo una conexión no solo contractual sino también extracontractual.

QUINTO.- Determinada la legitimación pasiva de la entidad mercantil demandada SOLUCIONES ENERGETICAS DE AHORRO SA; y siendo necesario determinar que del resultado de las pruebas periciales practicadas en cuanto al siniestro de inundación acontecido en la vivienda, propiedad del asegurado de la parte demandante, por una parte la practicada a instancia de la entidad mercantil aseguradora en el informe pericial emitido por Arkitecnic Proyectos y Servicios Periciales SL-Documento 5 demanda(folios 26 y siguientes) consta que

Y del informe pericial a instancia de la entidad aseguradora demandada, Ges seguros, Folios 118 y siguientes consta:

"Causas del Siniestro Descripción de las Causas

El pasado 11/3/2016 el Asegurado vendió un Descalcificador...se vio necesario desviar los tubos de entrada y salida de agua del descalcificador, así como conectar el tubo de desagüe del mismo, a través del falso techo del garaje.

Por todo ello procede estimar la primera pretensión ejercitada por la entidad actora, LA ENTIDAD MERCANTIL LIBERTY SEGUROS SA al amparo del artículo 73 LCS por la que procede la condena solidaria de las entidades demandadas.

SEXTO. -Determinada la responsabilidad solidaria procede entrar a conocer de los motivos de oposición excepcionados por la entidad mercantil codemandada, entidad Ges Seguros y Reaseguros SA que impugno en la contestación a la demanda el quantum indemnizatorio que por cuantía de 7.821,75 euros se reclamaban en base a los motivos allí alegados. Así nos dice la parte apelada-codemandada nos dice que subsidiariamente, si se entendiera que mi representada debe responder por los daños reclamados, no podemos sino reiterar y dar por reproducidos los argumentos que en tal sentido se establecían en nuestro escrito de oposición a la demanda y que creemos no han sido desvirtuados, sino todo lo contrario, tras la práctica de la dilación probatoria.

Conforme expusimos, se está sobrevalorando el importe de lo reclamado, al reclamarse incluso superando la cuantificación del informe pericial de la actora en base a unos partes de trabajo donde no existe coincidencia, ni se ha podido justificar el motivo, con la fecha del siniestro, con la superficie dañada, o incluso con el sobreprecio de las distintas partidas facturadas. Amén, de tampoco ser procedente los daños estéticos reclamados al no haberse justificado el motivo de imposibilidad de material que justifique la necesidad de restitución de mayor superficie que la directamente dañada. Estando acreditado que ninguna depreciación se aplicó a los distintos elementos, pues se indemnizó, como se reconoció, a valor a nuevo por los condicionantes de la póliza suscrita con Liberty, lo que no es dable que se repercuta al causante.

La juzgadora de instancia consideró:

"En cuanto a la cuantificación de los daños, teniendo en cuenta que dicha cuantificación no ha sido objeto de discusión por parte de la codemandada SIDEC-LIMP S.L., en situación de rebeldía procesal, se considera ajustada a derecho la valoración efectuada por el perito de la parte actora. Toda vez que la demandada no ha acreditado el abono de los daños reclamados, siendo los mismos procedentes, procede el dictado de sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda en lo que se refiere al abono de la indemnización reclamada, que asciende a la cantidad de 7.821,75 euros."

SEPTIMO. - La resolución de los motivos de la impugnación deben venir de una revisión de la valoración de la prueba pericial practicada bajo las consideraciones siguientes:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil, ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez ( Sentencias, entre otras, de 17 de junio, 17julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril y 9 diciembre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991.

c) Que el proceso deductivo del Juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994.

Así ante el primer motivo se dice que la parte actora fija los daños en e l informe pericial que se acompaña como documento número 5 de la demanda, tasándose los daños en el importe de 5.593,69 euros más Iva (1.174,67 euros), total 6.768,36 euros, pero se reclaman 7.821,75 euros.

Como se justifican en el documento 7- demanda que se impugna pues consistente en distintos partes de trabajo, amén de no ajustarse al contenido del aludido informe pericial se refiere a un siniestro acaecido en fecha 5 de diciembre de 2016, es indudable que los mismos no se refieren al caso que nos ocupa dado que el siniestro acaece en fecha 11 de abril de 2016, según afirma la propia actora.

En un primer orden de consideraciones no se va a tener en cuenta la alegación de que el siniestro ocurrió el 5-12-2016 cuando no es un hecho controvertido que el mismo acaeció el 11 de abril de 2016,

En un segundo orden de consideraciones y aun cuando es cierto que el dictamen pericial aportado la cantidad que se determina como "valoración de daños" se fija en 5593,69 euros más IVA= 6768,36 euros ,no es menos cierto que en la fase final de la reparación según consta en documento 7 el importe que se abono en concepto de pago de facturas a la entidad que realizo los trabajos de reparación fue la de 6590,45 euros mas 713,54 euros y 517,76 euros que hacen una suma total de 7.821,75 euros debiendo estarse a dicha cantidad.

Ante el segundo motivo se nos dice que la actora cuantifica e indemniza dichos daños a su valor a nuevo sin atender depreciación de su valor que provocan factores como el paso del tiempo, su uso o su propio estado de conservación.

La impugnación debe decaer cuando quedo acreditado que la antigüedad de la vivienda donde se produjo el siniestro tenía cuando este aconteció una antigüedad estimada de 6 años, periodo temporal que no se considera determinante para poder declarar la depreciación del valor.

Ante el tercer motivo respecto a la reclamación por "daños estéticos" cuando lo cierto es que solo se vio afectada dañada, la superficie reflejada en el informe pericial aportado por la parte demandada, por lo que a la misma se deberá estar, y no a la fijada de forma injustificada en el informe pericial acompañado por la demandante.

A tenor de la revisión de las pruebas periciales practicadas que mantienen una posición contraria, pues así el perito de la parte actora, Sr. Alberto manifestó que la sustitución del parquet lo fue por no posibilidad de encontrar otro igual al instalado; y el perito de la parte codemandada. Antonio manifestó que el parquet que se encontraba instalado no estaba descatalogado ,y que siendo madera natural de roble siendo cualquier formato aplicable, diremos que ninguna de las periciales aportan al Tribunal una prueba documental necesaria para determinar si estaba o no descatalogado y ante ello debe optarse por cuanto la solución mas adecuada a la situación del daño producido es la de la restitución del total espacio del comedor para una uniformidad según lo que existía con anterioridad.

Diremos en concordancia con lo dicho, entre otras por Sentencia de la Sección 14 APBarcelona de 14 de diciembre de 2014, en la que se expone que:

" Sin embargo, en la polémica cuestión de si en el pago de las indemnizaciones a terceros en concepto de responsabilidad civil debe estarse al valor real de la cosa dañada y, consecuentemente, aplicar al oportuno porcentaje de descuento en la reposición de los bienes dañados que se hace ' valor a nuevo ', este Tribunal viene considerando que a los terceros que resultan perjudicados por un siniestro en el que no concurre culpa alguna por su parte, debe garantizarse su total indemnidad pues tienen derecho a ser resarcidos por todos los daños y perjuicios sufridos (principio de la 'restitutio in integrum') pues en la obligación legal de indemnizar contemplada en el artículo 1.902 del Cci prima la idea de "restitución" sobre la de "indemnización", de suerte que debe preferirse su cumplimiento 'in natura' y optar por la reparación de los bienes dañados -y cuando no sea posible o resulte claramente antieconómica, por la reposición- antes que por el cumplimiento por equivalencia que se traduce en el pago de una indemnización equivalente al valor de los objetos dañados. Y si para dicha reposición se recurre a bienes de similares características, cualidades o prestaciones que tenían los dañados, aun cuando dicha sustitución resulte beneficiosa para el perjudicado, no puede decirse que se produzca un enriquecimiento injusto por su parte pues dicha reposición nunca fue provocada ni buscada de propósito, por lo que no debe soportar ningún daño por dicho cambio".

Y ante el cuarto motivo por el que se debería deducir la cantidad reclamada en concepto de IVA es cierto que la SAP Valencia Sección 7ª SAP, Civil sección 7 del 16 de diciembre de 2015(ROJ: SAPV5068/2015 ECLI:ES:APV:2015:5068) Sentencia: 353/2015 Recurso: 491/

2015. Ponente: MARIA PILAR EUGENIA CERDAN VILLALBA.

"-Por último en relación con el enriquecimiento injusto por reclamarse y concederse el IVA de la factura por la que se indemnizó al perjudicado propietario del local como asegurado por el seguro de la Comunidad cubierto por la actora, según nuestro criterio es la propia actora quien ha de acreditar siendo una mercantil las excepcionales razones por las que no llegó a deducir aquel impuesto y por consiguiente ha sufrido realmente el perjuicio que reclama, so pena de incurrir en un enriquecimiento injusto, al beneficiarse doblemente de una misma cantidad, por un lado la deducida por vía fiscal y por otro la que percibiría directamente en este juicio por estimarse su reclamación por lo que procede ese acogimiento del recurso en parte y de igual modo el de la demanda reduciendo la suma objeto de la condena a 5.948,72 euros, que hace la sentencia apelada cuya valoración probatoria no se comparte en este extremo."

No compartimos el contenido de dicha resolución cuando este Tribunal comparte lo decidido por SAP, Civil sección 17 del 23 de septiembre de 2021 (ROJ: SAP B10949/2021 -ECLI:ES:APB:2021:10949) Sentencia: 370/2021Recurso: 297/2020.

Ponente: MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA.

"QUINTO. - Respecto de la repercusión del IVA, la STS del 26 de enero de 2018 (Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO) recuerda que:

"...la jurisprudencia de esta sala tiene señalada la limitación del ámbito de conocimiento de la jurisdicción civil a la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico-privada de los litigantes, sin poder resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden jurisdiccional.

En este sentido, la sentencia de esta sala 1150/2007, de 7 de noviembre, entre otros extremos declara:

"[...] El conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ], corresponde el conocimiento de los conflictos inter privatos (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.

"Este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.

"Estos principios son aplicables a las cuestiones que surgen en relación con la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares. En estos casos deben distinguirse los supuestos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil -bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa- de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso- administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios ( SSTS de 27 de septiembre de 2000 , 25 de abril de 2002 , 26 de mayo de 1993 y 29 de junio de 2006 ). Esto no ocurre cuanto la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992, 5 de marzo de 2001, 25 de junio de 1992, 19 de diciembre de 2003, 15 de noviembre de

2005, 27 de octubre de 2005, 31 de mayo de 2006 y 12 de julio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 6 de marzo de 2007). En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ( sentencias de 7 de julio de 1989 y 17 de noviembre de 1989)"

En esta línea, la sentencia de esta sala 328/2016, de 18 de mayo, siguiendo la sentencia 646/2015, de 16 de noviembre, declara:

"[...]La citada doctrina de la Sala -que se reitera en interés casacional-, resulta de plena aplicación al caso, por su similitud, debiendo prevalecer lo pactado en el contrato frente a cualquier incidencia de carácter administrativo, como la acaecida en la liquidación del impuesto correspondiente a los contratos de compraventa celebrados.

"A los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho precedente cabe añadir que, aun cuando la obligación civil tenga un presupuesto de carácter administrativo-tributario (el devengo del IVA), lo determinante es que la controversia no ha versado sobre la existencia o el contenido de la obligación tributaria ni sobre la determinación del sujeto obligado en virtud de la misma, toda vez que contractualmente no se ha discutido que fueron los compradores los que asumieron su pago, y esto permite concluir que estamos ante uno de los casos en que solo se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida. En consecuencia, la caducidad de la repercusión del IVA en la vía tributario-administrativa no excluye, impide ni extingue la acción civil fundada en el contrato..."

La consecuencia es la íntegra estimación del recurso, porque el IVA debe ser incluido en la condena conforme a la jurisprudencia citada"

OCTAVO. - En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición en costas procesales en esta alzada debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el articulo 394-1 LEC se imponen a la parte demandada.

NOVENO. - La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revision y la rescision de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revision o rescision de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español