Sentencia Civil 531/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 1147/2021 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso:

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia con fecha 27 de noviembre de 2020 estimó en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Jacinta contra BANCO DE SABADELL,S.A. y en consecuencia declaró nulas, en parte, por abusivas, las siguientes estipulaciones de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria autorizada el 20/8/2007 por el notario D. Víctor M. Noguera Marí: cláusula CUARTA, en lo relativo al establecimiento de una comisión de apertura y cláusula quinta, de gastos, en cuanto a que imputa los de otorgamiento y formalización e inscripción a la parte deudora; condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 110,94€ de la factura del registro, y 610€ por el 50% del importe de la comisión de apertura, con los intereses correspondientes y sin expresa imposición de costas.

Contra dicha resolución recurrió en apelación la parte actora, precisando, en primer lugar, que la sentencia "declaraba la existencia de cosa juzgada, en lo relativo a la petición de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, los intereses de demora y la comisión por reclamación de impagados, al haber sido (según la resolución) objeto de análisis en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 121/2012. No acogía la nulidad de la cláusula de liquidación de intereses 360/365, no anulaba la cláusula del IRPH, declaraba la nulidad de la cláusula de comisión de apertura al 50% de su importe, y no acogía la nulidad de la cláusula relativa a la obligación de pago de costas, derivada de un procedimiento de ejecución hipotecaria, cuya previa nulidad se había interesado por esta parte, al amparo de la nulidad del vencimiento anticipado", combatiendo los siguientes concretos argumentos:

1.- Inexistencia de cosa juzgada. Infracción del artículo 207 de la LEC. Infracción del artículo 400 y del artículo 222 del mismo cuerpo legal. Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo y de la Sentencia del TJUE de 26/01/2017. considerando que deben distinguirse los supuestos en los que hay un pronunciamiento expreso sobre la no abusividad de una cláusula de aquellos en los que no lo hay, aunque se pudo plantear, y solo en el primer caso, siendo la resolución firme, se cerraría la posibilidad de su revisión en fases o procedimientos sucesivos, situación que considera no concurre porque no se resolvió sobre las tres cláusulas sobre las que considera que debe declararse la nulidad (vencimiento anticipado, intereses de demora y comisión por reclamación de impagados).

2.- Sobre la nulidad de la cláusula relativa al cálculo de intereses, nulidad de fórmula que utiliza el año como comercial y no natural, cláusula 360/365. Considera que del análisis de la cláusula se puede apreciar que en el denominador de la fórmula, se hace constar la cifra de 36.000 (año comercial) cuando debería sustituirse por el término 36.500 (año natural). La sentencia no aprecia que la dicción de tal cláusula sea correcta, pero sí entiende que no se ha acreditado su concreta aplicación, que el contrato está extinguido y que, en consecuencia, no consta que ello haya generado perjuicio, de lo que discrepa el recurrente.

3.- Relativo a la nulidad del tipo de interés variable, referenciado el al IRPH del conjunto de entidades. Error de aplicación de la doctrina del TJUE. Exigencia de transparencia, no superada por la sentencia. Infracción del artículo 83 de la Ley General de Consumidores. Concluye, tras efectuar diversas argumentaciones al respecto que, si queda constancia de la falta de transparencia, art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, ya sea desde el prisma objetivo, por no cumplir la normativa bancaria, o ya sea desde el criterio subjetivo, por no haberle hecho comprensible las consecuencias jurídicas y económicas en el momento de celebración del contrato al consumidor, tal como concluye la sentencia, resulta pertinente, necesario o exigible, que realizara un juicio de abusividad - art.3 de la Directiva 93/13/CEE -una vez constatada esa falta de transparencia, o si la falta de transparencia directamente vinculada a un elemento esencial del negocio, el precio, es suficiente por sí para declarar abusiva la cláusula con las consecuencias inherentes a tal declaración. Por ello, declarado que ha sido por la sentencia que la cláusula es no transparente ha de ser declarada nula de pleno derecho, y la argumentación que hace tanto el Tribunal Supremo "(pro-banca) como la sentencia (pro-banca) no explica esta divergencia entre el reconocimiento de la falta de transparencia del índice, y que esta falta de transparencia NO tenga relevancia, conforme impone el artículo 83 antes citado. NO es admisible" (sic).

4.- Error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial, relativo al pago del 50% de la comisión de apertura. Con la misma doctrina jurídica que la sentencia expone en su fundamento jurídico segundo, debió estimar el 100% del importe de la comisión de apertura, y no el 50% porque uno solo de los prestatarios puede reclamar la totalidad.

5.-- Imposición de las costas del procedimiento vinculada a la estimación de los motivos de recurso.

En el suplico se reproducen, íntegramente, y en igual forma, todos los pedimentos que se plantearon en la demanda, incluyendo la declaración de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria 121/2012 del juzgado de Primera Instancia 2 de Sueca a instancia de CAM -ahora BANCO DE SABADELL contra la demandante y se ordene la cancelación registral de la adjudicación a la entidad bancaria y demás actos derivados de tales declaraciones, inclusive la indemnización de cantidades, con intereses moratorios y condena en costas a la parte demandada.

La entidad bancaria demandada se opuso al recurso, solicitando su desestimación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Sobre la cosa juzgada y los efectos de la oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hemos de precisar, en primer lugar, que compartimos, plenamente, los argumentos contenidos en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia en cuanto a la extensión de los efectos del análisis y control de abusividad de determinadas cláusulas en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que determinó una resolución firme, el cumplimiento de las previsiones de examen y control de cláusulas abusivas en el propio procedimiento en que han de surtir efectos (que es el límite que se imponía en los supuestos de oposición a la ejecución hipotecaria) y, con ello, la inviabilidad de la nueva petición de examen de nulidad de las mismas cláusulas. Esto vendría a guardar relación precisamente con la doctrina derivada de la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, que es la que cita, como infringida, el recurrente.

No podemos acoger su argumentación. El examen del auto dictado en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria con fecha 31 de octubre de 2013, permite afirmar, claramente, que la nulidad de dichas cláusulas fue invocada, examinada y rechazada en la resolución dicha, de forma que, aunque con referencia al límite a las sumas allí reclamadas, no se declaró su nulidad y los efectos de aquella resolución se proyectan a la presente. Es inexacta, por tanto, la afirmación de que allí no se entró a valorar sobre la nulidad de las cláusulas, y, en concreto, sobre la de posiciones deudoras, se afirmó, además, que no se había incluido cantidad alguna en las sumas objeto de ejecución (deviniendo ahora inaplicable); en cuanto al vencimiento anticipado, que no se había aplicado a los efectos del despacho de ejecución (concurriendo análoga circunstancia a la ya expresada) y, en cuanto a la de intereses de demora, que se había procedido (o así se indicaba) a su recálculo.

Por tanto, extinguido el contrato, lo que es evidente es que tales cláusulas no pueden ser aplicadas y el contenido económico que derivaba de aquellas quedó fijado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, de modo que procede, en consecuencia, mantener el pronunciamiento, en tal sentido, de la sentencia de primera instancia.

Por idéntica razón, y aunque no se contiene alegación alguna en el recurso, no cabe declarar, en el presente, la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria plenamente concluido, sin perjuicio de la reclamación que, en vía ordinaria, pudiera eventualmente efectuarse, a la vista de la reconvención planteada que se inadmitió atendida la competencia objetiva del juzgado de primera instancia.

TERCERO.- Sobre la nulidad de la cláusula relativa al cálculo de intereses, nulidad de fórmula que utiliza el año como comercial y no natural, cláusula 360/365.

La sentencia viene a expresar que dados los términos que se emplean en la cláusula se aprecian dudas sobre cómo interpretarla, pues aunque primero alude a una duración del año de 360 días, con lo que estaríamos ante una fórmula 360/360, posteriormente en la fórmula computa días efectivamente transcurridos, lo que se corresponde con la fórmula 365/360. Pese a ello concluye que "debe partirse de la premisa de que el préstamo está extinguido, y de que la demandante no ha acreditado con ningún medio de prueba que la entidad demandada hiciera la liquidación de intereses con arreglo a la fórmula 365/360, por lo que no puede concluirse que haya existido perjuicio económico a favor de aquella, siendo inocua por tanto la declaración de abusividad de dicha cláusula."

La imposibilidad de revisar la sentencia recurrida en perjuicio del recurrente nos impide modificar tal argumento, pese a que la lectura de la cláusula pone de manifiesto que en la cláusula TERCERA, INTERESES, a la que específicamente se refiere la parte actora se indica que "el interés nominal inicial... devengable por días sobre la base de cálculo de 360 días/año..." para exponer la fórmula cuyo denominador es 36.000, lo que más bien refiere a una cláusula 360/360. Las referencias en otra cláusula (a las que parece aludir la sentencia) no son objeto de la demanda ni del recurso, de modo que ha de mantenerse la conclusión desestimatoria dicha, por no considerar acreditada la aplicación de la cláusula en la forma que expone la parte demandante.

CUARTO.- Sobre la comisión de apertura.

La comisión de apertura fue declarada nula en la sentencia recurrida, pronunciamiento que ha sido consentido por la parte demandada, a la que perjudicaba.

En tal situación, el reintegro de lo abonado por tal concepto ha de ser íntegro, con los intereses legales desde la fecha de su abono, dado que cualquiera de los prestatarios solidarios podrá ejercitar las acciones que beneficien a ambos, como es el caso, sin perjuicio de ulteriores reclamaciones entre ambos, si procedieren.

Se acoge el recurso en el sentido de que la restitución será de 1.220 euros, es decir, en su totalidad, pues como se ha resuelto, entre otras, en STS 182/2022 - de 2 de marzo de 2022 de la Sala primera del Tribunal Supremo, resolviendo recurso de casación contra una resolución de esta misma Sala, "el citado art. 1141CC permite que cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial, el Sr. Marcelino tiene legitimación para reclamar el pago indebido en interés común, de modo similar a como puede hacerlo cualquiera de los partícipes en beneficio de la comunidad, puesto que la sentencia que en su favor recaiga aprovechará a todos, sin que les pueda afectar la adversa".

Se estima, por tanto, dicho motivo de recurso debiendo reintegrarse el total de 1.220 euros reclamados en la demanda.

QUINTO.- Relativo a la nulidad del tipo de interés variable, referenciado el al IRPH del conjunto de entidades.

Resuelve la sentencia TS, Civil sección 1 del 18 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 665/2022 - ECLI:ES:TS:2022:665), reiterando doctrina ya establecida con anterioridad y, entre las más recientes, en STS de14 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 604/2022 - ECLI:ES:TS:2022:604); STS, de 15 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 561/2022 - ECLI:ES:TS:2022:561); STS de 15 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 602/2022 - ECLI:ES:TS:2022:602); STS de 15 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 603/2022 - ECLI:ES:TS:2022:603) y STS de 16 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 601/2022 - ECLI:ES:TS:2022:601) en relación con la denunciada infracción de los artículos 80,1 y 82 TRLCU, en relación con el art. 4.2 de la Directiva en el sentido siguiente:

<<2. Estimación del motivo primero. La cuestión suscitada en este motivo ha sido resuelta en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020 , 596/2020 , 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre , que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18 ) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 . Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE .

3. Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , al declarar:

"el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT) .

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ). La corrección de esta jurisprudencia ha sido ratificada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH:

"La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14 , EU:C:2017:60 ). Así, del punto 3, segundo guion, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 , y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es "abusiva" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

"De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ".

Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

4. Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

5. Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

6. Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

7. Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto.

En definitiva, se resuelve que la falta de transparencia no implica, por sí misma, abusividad, tratándose del índice analizado (idéntico al plasmado en estos contratos) de un índice "fiscalizado por la administración pública" y accesible al consumidor medio (refiriéndose los contratos a su publicación en el BOE). Por ello, también desde este punto de vista cabría rechazar lo pretendido.

No procede, en consecuencia, declarar la nulidad de la cláusula plasmada en el contrato por falta de transparencia y abusividad, como ya resolvió la sentencia de primera instancia, sin que el recurrente aporte elemento del que resulte la errónea valoración probatoria o la infracción de normas jurídicas de aplicación, remitiéndonos a las distintas resoluciones citadas, así como a las dictadas, sobre esta cuestión, por esta Sala con anterioridad, y atendido que, en este concreto supuesto tanto el índice fijado como el sustitutivo estaban en el listado oficial, al tiempo de la contratación, de modo que procede desestimar lo pretendido.

SEXTO.- Costas

6.1. Costas de primera instancia.-

En este concreto supuesto entendemos que no procede imposición de costas a la parte demandada, al considerar que existe un especial supuesto de estimación parcial de la demanda, que comporta la aplicación del artículo 394,2 LEC.

Por un lado, se ha desestimado la pretendida nulidad de distintas cláusulas del contrato, aunque se ha acogido la nulidad de algunas de las alegadas por la parte actora, de modo que , conforme la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en el sentido de resolver que las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, tal situación implicaría, en principio, la procedencia de la imposición de costas a la entidad demandada, pese a tratarse de estimación parcial (citando, en este sentido, la sentencia 35/2021 de 27 de enero o la sentencia 680/2022 de 17 de octubre de 2022, resolviendo recurso de casación contra sentencia dictada por esta Sala)

Ahora bien, en este caso, debe desestimarse tal motivo de recurso, puesto que la actora solicitó, además, y vuelve a reproducir aquí, la nulidad de todo el procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que resulta indudablemente improcedente, teniendo en cuenta el ámbito objeto de competencia del juzgado de primera instancia, de modo que no estamos, en modo alguno, en la situación antes indicada, debiendo mantener el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

6.2. Costas de apelación.-

La estimación, aun parcial, del recurso conlleva que no proceda expresa imposición de costas en esta alzada, con reintegro a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir, conforme el artículo 398,2 LEC y Disposición adicional 15ª LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,