Sentencia Civil 8/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 739/2021 de 13 de enero del 2023

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Vicente con carácter principal, revocar la resolución recurrida, estimando el presente recurso de apelación por el cual se desestime la demanda interpuesta en su integridad con expresa condena en costas a la parte actora.

Y con carácter subsidiario, para el caso que se desestimen las pretensiones anteriores, se condene a mi mandante al pago de las cantidades adeudadas e impagadas, restando el importe de comisiones por impago por importe de 273 euros, subsistiendo el contrato de préstamo personal concertado entre los litigantes, con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- El juzgador de instancia considero:

"PRIMERO.- La parte demandante en los presentes autos ejercita acción por la que se declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago de un contrato de préstamo; la obligación del demandado de cumplimiento y el pago de la totalidad del capital pendiente de pago, más intereses y costas.

La parte demandada no compareció en autos, siendo declarada en rebeldía. Posteriormente, compareció el demandado asistido de letrado y representado por procurador, alegando nulidad por abusivas de la cláusula de gastos y vencimiento anticipado, así como que solo procede la condena de las cuotas impagadas.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución de la controversia,

en los términos antes expuestos, se ha de señalar que en trámite de proposición de prueba en la Audiencia Previa, la parte demandada efectuó unas alegaciones en relación a cláusulas abusivas. No obstante, dado que había precluido el trámite de contestación a la demanda, dichas causas de oposición no van a ser resueltas en esta sentencia, por extemporáneas, ciñendo los motivos de debate a los anteriormente expresados.

Así, habiendo sido declarado en rebeldía el demandado en el presente procedimiento, y siendo la rebeldía una situación procesal que no implica la conformidad con las pretensiones de la parte actora ( art. 496.2 de la LEC), subsiste en ésta, la obligación de probar la acción planteada, ya que conforme al artículo 217.2 del citado texto, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; como así ha hecho.

En nuestro supuesto, la entidad bancaria no ha hecho uso del procedimiento de ejecución de titulo no judicial en base al vencimiento anticipado del resto de las cuotas de amortización del contrato de préstamo. Ha preferido acudir a un procedimiento declarativo, en el que, en principio, sería de aplicación el artículo 1125 del Código Civil, las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, solo serán exigibles cuando el día llegue.

Sin embargo, la propia normativa civil, admite supuestos en que por disposición legal pierde el deudor el derecho a utilizar el plazo pactado; en este sentido dispone el artículo 1129 del CC que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1. Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. 2. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido. 3. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

Así las cosas, consta demostrado por la documental obrante en autos que el demandado es el prestatario del contrato de préstamos nº NUM000 suscrito entre las partes el 14 de agosto de 2018 (doc. 1); de igual modo, se aprecia que no ha abonado las cuotas correspondientes desde el mes de enero de 2020 por lo que la entidad bancaria en fecha 12 de agosto de 2020 procedió al cierre de la cuenta con un saldo de 15.649,48 euros dando muestras este impago de su insolvencia y de su imposibilidad de asumir el cumplimiento de pago al que se obligó, máxime cuando no ha impugnado ninguno de los documentos presentados de contrario.

De esta forma, queda acreditada la realidad de la insolvencia y la certeza de la deuda en el importe reclamado, sin que el demandado haya acreditado la extinción de su obligación de pago tal y como le correspondía conforme a los artículos 217.3 y 444.1 de la LEC.

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales deberán ser abonadas por el demandado, al haberse producido la estimación de la demanda".

TERCERO.- El primer motivo en el que debe entrarse es respecto al vencimiento anticipado desde la alegación de la parte demandada-apelante de que la clausula es nula y procede la desestimación de la demanda o subsidiariamente la condena solo al pago de las cantidades adeudadas e impagadas.

En un primer orden de consideraciones debemos fijar que nos encontramos ante un contrato de préstamo personal a interés fijo y no ante un préstamo mercantil como refiere la parte apelada en su escrito de oposición; así el propio contrato que sustenta la pretensión ejercitada en la demanda establece:

Y en un segundo orden de consideraciones en cuanto a la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado la misma es del siguiente tenor:

En un caso idéntico, sentencia dictada en el rollo de apelación 154/2022, de fecha 19 de diciembre de 2022 SENTENCIA Nº 540,instado por la misma entidad bancaria resolvimos:

"SEGUNDO.- Lo que viene a plantear la apelante en su recurso es la improcedencia de declarar el vencimiento anticipado de los referidos contratos de préstamo personal en los que como se recoge en la escritura de 10 de Septiembre de 2.014 en la que se plasman las condiciones generales de dichos contratos se establece:

Actualmente no es objeto de discusión que las cláusulas de vencimiento anticipado redactadas de esa forma en las que la prestamista se reserva la facultad de dar por vencido el préstamo con el impago de "alguna de las cuotas" es una cláusula abusiva y por tanto nula.

La STS de 9 de junio de 2020 (ROJ: STS 1604/2020) que ha dicho:

"Recientemente, en las sentencias 101/2020, de 12 de febrero, y 105 y 107/2020, ambas de 19 de febrero, nos hemos pronunciado ya sobre el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal. Y lo razonado en esas sentencias resulta de aplicación al presente caso.

En esos precedentes partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio, y 792/2009, de 16 de diciembre). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita

Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio, declaró:

"como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, "desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96".

"Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

"Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000".

3.- Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Razón por la cual, en el presente caso, debemos apreciar la abusividad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado (la 9.ª), ya que se admite por cualquier incumplimiento de la obligación de pago de liquidaciones de intereses o de cuotas de amortización.

4. En relación con las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula, también debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). Por ello, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

5. Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía real.

6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de

enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14, declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

"Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C- 602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)".

7.- Razones por las cuales, el recurso de casación del prestatario debe ser estimado, sin perjuicio de las consecuencias que exponemos a continuación, una vez asumida la instancia, respecto de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad ejercitadas en la demanda.

TERCERO.- Asunción de la instancia. Consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

1.- La estimación del recurso de casación relativo al vencimiento anticipado supone que, por los mismos argumentos, deban estimarse también el recurso de apelación formulado en lo relativo a dicha cláusula.

2.- No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad ( art. 1.124 CC). Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda. Es decir, la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda de juicio ordinario puede prosperar respecto de las cuotas que, sin aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, se encontraban vencidas e impagadas."

Y la STS de 12 de febrero de 2020 (ROJ: STS 336/2020) ha dicho:

"A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento

anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14, declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

"Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)".

Sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de Vencimiento Anticipado, dice también esta sentencia:

"no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó el art. 1124 CC y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad. Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda."

Y tal como más recientemente recuerda el ATS de 19 de octubre de 2022 ( ROJ: ATS 14355/2022):

"la jurisprudencia de la sala ha establecido que, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado no compromete la subsistencia del contrato ( STS 463/2019 de 11 de septiembre) y sobre esta base se ha fijado la doctrina que sigue:

"A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato (sentencia 463/2019, de 11 de septiembre), por lo que no opera la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019). Además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía. No cabe salvar la abusividad de la cláusula porque no llegara a aplicarse en su literalidad, al haber soportado la entidad prestamista un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla. En consecuencia, se deja sin efecto el vencimiento anticipado del préstamo y se estima la reclamación de cantidad formulada por el banco sólo respecto de la cuotas vencidas e impagadas." ( STS 107/2020 de 19 de febrero).

Por lo que la sentencia recurrida no solo no incumple la jurisprudencia de la sala, sino que es una exacta aplicación de la misma al caso, y condena solo a la demandada al pago de las cuotas vencidas e impagadas, hasta la presentación de la demanda."

Y en el caso que nos ocupa, lo que pretendió la actora en su demanda es la:

"Declaración de adecuación a derecho del vencimiento anticipado efectuado por mi mandante del contrato objeto de demanda por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y por causa de insolvencia de la parte demandada ( arts. 1124 y 1129 Código Civil)."

Es decir, no pidió la resolución del contrato y declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no cabe pretender que este se declare conforme a derecho.

Ahora bien, en la demanda la parte actora también pidió con carácter subsidiario la:

"Condena al pago a DON Baltasar, de las cantidades adeudadas e impagadas con sus respectivos intereses ascendentes a 5.981,80 EUROS así como las cantidades que vayan devengándose, con sus respectivos intereses:

- Préstamo NUM001 ascendentes a 2.529,12 EUROS a fecha 30 de octubre de 2020

- Préstamo NUM002 ascendentes a 1.773,07 EUROS a fecha 02 de noviembre de 2020

- Préstamo NUM003 ascendentes a 1.679,61 EUROS a fecha 02 de noviembre de 2020"

Y esta pretensión es la que debe ser acogida, y por ello es procedente la condena al demandado a devolver a la actora la cantidad de 5.981,80 euros, de manera que procede la estimación del recurso y la estimación parcial de la demanda."

Por lo que deberemos estimar este primer motivo y con la declaración de nulidad de la clausula de vencimiento anticipado procede desestimar la pretensión principal de la demanda y entrando a conocer de la pretensión subsidiaria condenar al demandado apelante a abonar las cantidades adeudadas e impagadas con sus respectivos intereses a fecha de 12- agosto-2020 por importe de 1907,36 euros.

CUARTO.- El segundo motivo en el que debemos entrar es respecto a la clausula relativa al cobro de comisiones por parte de la entidad bancaria respecto a la que se alega su abusividad y por tanto su nulidad con la consecuencia de que se descuente el importe de 273 euros de la condena.

La certificación del saldo deudor aportado por la parte actora contiene las siguientes partidas que se reclaman

Entre ellas esta acreditado que la parte demandante reclamo en concepto de "comisiones" la cantidad de 273 euros.

Como viene resolviendo la AP Valencia, entre otras, en SAP, Civil sección 9 del 25 de octubre de 2022 (ROJ: SAP V 3363/2022 - ECLI:ES:APV:2022:3363) Sentencia: 863/2022 Recurso: 497/2022Ponente: JOSE RAMON DE BLAS JAVALOYA

"8. Una comisión con las mismas características que la analizada fue objeto de declaración de nulidad por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 cuya doctrina procede acatar. Así, en este sentido, el Alto Tribunal manifiesta que:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no

pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo, trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial".

9. También esta Sala ha venido declarándolo así, reiterándolo, entre las más recientes, en SAP Valencia, sección 9.ª, de 28 de octubre de 2019 (ECLI:ES:APV:2019:4033); de 31 de enero de 2022 ( ECLI:ES:APV:2022:34); de 12 de julio de 2022 ( ECLI:ES:APV:2022:2660), de 21 de julio de 2022 ( ECLI:ES:APV:2022:2714) y de 4 de octubre de 2022 ( rollo n.º 362/2022).

10. En el presente caso, la comisión se genera sin que existan gestiones efectivas realizadas. Se trata de las cláusulas contenidas en la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación de préstamo hipotecario de 15 de mayo de 2008, en su estipulación tercera en que se impone 30 euros como comisión única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada; y por otro lado la cláusula estipulación 1.ª de la escritura de novación del préstamo de 7 de junio de 2015, por la que se establece una cantidad fija de 39 euros por cada posición deudora o vencida y reclamada.

11. Estas cláusulas no identifican qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto concreto devengado. Recordemos que las comisiones y gastos han de responder a servicios efectivamente prestados (Circular 8/1990, Orden de 12 de diciembre de 1989), así como que, una vez producido el impago de cuotas por parte del cliente, el habitual pacto sobre intereses de demora o descubierto en cuenta supone una suficiente sanción por el incumplimiento o posición deudora resultante (sin perjuicio de que su carácter abusivo pueda dar lugar a la consiguiente declaración de nulidad).

12. Como dijimos en nuestra SAP Valencia, sección 9.ª, de 4 de octubre de 2015 (rollo n.º 362/2022): "[L]a comisión se genera sin que existan gestiones efectivas realizadas pues basta con el mero impago de una cuota para, a partir de tal momento, aplicar la comisión sin tener que realizar ninguna otras gestión real y efectiva a fin de obtener el cobro. No se comparte con que no puede aplicarse de manera automática. En efecto, la comisión requiere, para su cobro, de un impago y, a partir de ahí, su devengo se produce de forma automática por cada cuota mensual que no se cobra sin que sea necesario hacer una nueva reclamación. Por tanto, su devengo sí que es automático. No discrimina períodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión. Tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). En efecto, no se puede conocer si la gestión o servicio tiene el valor de la comisión que se impone".

13. En suma, la cláusula así impuesta resulta notoriamente desproporcionada, sin que podamos vincular la validez de la cláusula a su aplicación, pues es un examen abstracto el que nos ocupa, ni considerar que la misma sea ajustada, proporcionada y responda, efectivamente, a un servicio prestado"

13.

Estimación del motivo que implica que la cantidad total de la condena queda concretada en 1634,36 euros (1907,36-273 euros).

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas procesales en esta alzada ni en primera instancia.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español