Sentencia Civil 5/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 217/2022 de 13 de enero del 2023

PRIMERO.- En este procedimiento, la parte actora ejercita acción de desahucio por precario contra D. Serafin alegando que tiene la condición de legataria de la vivienda sita en Xativa en CALLE000 nº NUM000, en virtud de testamento otorgado por sus padres ante el Notario Joaquín Casanova Ramis del Ilustre Colegio de Valencia, en fecha 20 de marzo de 2003, donde estipulan sus voluntades tanto D. Benedicto (padre) y Dña. Amalia (madre), ambos actualmente fallecidos.

Que la parte demandada, D. Serafin, ocupa el inmueble sito en Xátiva, CALLE000 número NUM000, el cual, fue otorgado de forma diferenciada a la actora.

Que formando parte de la comunidad hereditaria dicha finca, está siendo usada en exclusividad por

D. Serafin, sin pagar renta o merced alguna, lo que resulta una postura claramente abusiva y perjudicial para la comunidad hereditaria.

Situación de precario en la que se encuentra, el ahora demandado, desde el momento en que la referida actora manifestó su voluntad contraria a la continuación de esa situación.

Termina solicitando que se dicte sentencia:

"(A) que proceda a declararse el desahucio por precario a Don Serafin, respecto al inmueble referido en CALLE000 número NUM000 de Xátiva.

(B) que el demandado deberá desalojar y poner a disposición de la actora la vivienda situada en C/ CALLE000 número NUM000 de Xátiva.

(C) que de no cumplir lo anterior se le apercibirá del correspondiente lanzamiento, el cual tendrá lugar el día y la hora que determine el Juzgado.

(D) se declare la imposición de costas a la parte demandante en su totalidad.".

La sentencia apelada estimó la demanda y dice:

"la parte actora ostenta la doble condición de legataria y heredera, en estos casos, como señala la STS de 28 de mayo de 2004 "ha de tenerse en cuenta que son absolutamente diferentes la situación y derechos del heredero en relación con los bienes que integran el caudal hereditario y la facultad que se atribuye al legatario de incorporar a su patrimonio los bienes concretos y determinados que le han sido legados o el valor de los mismos, por lo cual no puede prohibirse a este último (por más que ostente también la condición de heredero) que ejercite la mencionada facultad por ser indiscutiblemente más beneficiosa.., en consecuencia está absolutamente legitimada para la interposición de la acción que se ejercita.

Restaría por analizar sí la condición de coheredero del demandado impediría la prosperabilidad de las pretensiones actoras. Esta cuestión ha de contestarse igualmente en sentido negativo conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, así a partir de la sentencia del pleno 547/2010, de 16 de septiembre, es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero, más aún en el caso presente que la actora ostenta la condición de legataria de cosa específica sin necesidad de esperar a la división de la herencia.

Consecuencia de lo expuesto es que la demanda formulada ha de ser estimada, al haberse aportado con la demanda documentos que acreditan suficientemente su titularidad dominical sobre la vivienda litigiosa como para reconocer su derecho a poseer, basando su postura en el derecho de propiedad, que es el más amplio poder sobre un bien que reconoce el ordenamiento jurídico a su titular, y no habiéndose aportado indicio ni prueba alguna que haga pensar que el demandado abone renta alguna ni detente título jurídico apto para mantener la posesión del inmueble en términos que le permita establecerse y permanecer en el mismo, desconociendo relación jurídica onerosa ni gratuita que habilite el mantenimiento de tal posesión, procede dictar resolución

definitiva estimatoria de la pretensión ejercitada en la demanda, coincidente en lo sustancial con la que se contenía en el auto dictado el 25-6-2019.".

Alega la apelante en su recurso:

"error en la valoración de la prueba respecto a la legitimación activa ya que aunque la parte actora ostente la condición de heredera, según el testamento aportado junto a la demanda (a pesar de no haber adjuntado el certificado de últimas voluntades que acredite su validez).

En el testamento, el causante instituye herederos por par tes iguales a sus indicados hijos, con sustitución vulgar en caso de premoriencia o incapacidad, ordenando los legados correspondientes a cada uno de los herederos.

Por tanto, siendo los dos herederos, individualmente considerados, no pueden ejercitar entre sí la acción de desahucio por precario, pues ninguno de ellos puede arrogarse para sí y f rente a otro la posesión real de finca alguna de la herencia ( STS 9 de febrero de 1933).

Dicho de otra manera, así como la comunidad hereditaria tiene legitimación para desahuciar a cualquiera que ocupe sin título un bien de la masa hereditaria, sea tercero o heredero, los herederos pueden ejercitar la acción de desahucio por precario frente a terceros, pero no respecto de otros herederos, salvo que actúen en beneficio de la comunidad hereditaria.

La demandante no ejercita su acción en favor de la comunidad hereditaria, sino a título personal, por lo que no puede prosperar el lanzamiento del ocupante coheredero sin beneficio para la comunidad hereditaria, pues la legataria, Sra. María, aún no es dueña de la cosa legada, al no haberse aceptado la herencia, por no estar de acuerdo los herederos en la adjudicación de bienes, encontrándose en negociaciones.

La parte actora reclama la vivienda como si ya fuera dueña de la misma, solicitando el lanzamiento del ocupante a título personal, sin beneficio para la comunidad hereditaria, que actualmente es la única titular del inmueble.

Que:

"El origen del uso y posesión de la finca es anterior al fallecimiento del causante, quien convivía en la casa con el demandado. No pudiendo considerar precarista al demandado.

Mi mandante ya residía en el inmueble con anterioridad al fallecimiento del testador, y con su consentimiento. Tras el fallecimiento de su madre ha continuado en el inmueble, por lo que esto, unido a su condición de heredero, excluye en todo caso la condición de precarista. Dado que el coheredero tiene título, aunque sea parcial, y el precario es por definición, ausencia de título.".

SEGUNDO.- Dice la STS de 21 de diciembre de 2020 (ROJ: STS 4385/2020):

"La legitimación activa para el ejercicio de la acción de precario entre coherederos. La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( art. 1068 CC, y sentencia de 4 de mayo de 2005).

En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( sentencias de 25 de junio de 1995 y 547/2010, de 16 de septiembre).

10.- Esta regla de actuación en beneficio de la comunidad no es exclusiva de la comunidad hereditaria (comunidad de tipo germánico), sino que rige también en el ámbito de la comunidad ordinaria de bienes de los arts. 392 y siguientes del Código Civil y en el de la propiedad horizontal. En cuanto a la comunidad ordinaria, es doctrina reiterada de esta sala, en interpretación del art. 394 CC, la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997, 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 y 1275/2006, de 13 de diciembre).

Y en cuanto a la propiedad horizontal, la sentencia de 30 de octubre de 2014, con cita de numerosas sentencias anteriores, y reiterada por la 321/2016, de 18 de mayo, resume la doctrina jurisprudencial, en estos términos:

"Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero, afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981, 3 febrero 1983, 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)"".

11.- La recurrente niega la legitimación activa de la demandante, en síntesis, por dos razones: (i) por falta del requisito de actuar en beneficio o provecho de la comunidad; alega para ello los términos literales en que se formuló el suplico de la demanda en la que no se citaba la comunidad postganancial; y (ii) porque la demandante no forma parte de la comunidad hereditaria, por lo que no puede actuar en provecho de la misma. Analizaremos separadamente ambas razones.

12.- En primer, lugar en cuanto a la actuación en provecho de la comunidad, no puede confirmarse la objeción de la recurrente. Es doctrina jurisprudencial constante de esta sala que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación ( sentencias de 19 de mayo de 1984; 30 de mayo de 1986; 13 de febrero, 21 de septiembre, 26 de noviembre y 7

de diciembre de 1987; 15 de enero de 1988; 17 de abril de 1990 y otras).

No se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se trata de una pretensión que de prosperar redundará en provecho de la comunidad.

Como dijimos en la sentencia de 8 de abril de 1992, la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 24 de junio de 2004:

"ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, más para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece".

13.- Reiteramos esta jurisprudencia nuevamente en las sentencias de 13 de diciembre y de 21 de diciembre de 2006: "sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundara en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor".

En definitiva, ejercitar la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva.

14.- Es cierto que en el suplico de la demanda la actora no declaraba de forma expresa actuar en beneficio de la comunidad, y que la Audiencia incurre en el error de mencionar la comunidad hereditaria, a la que no pertenece la demandante, en lugar de la comunidad postganacial, a la que sí pertenece. Pero este hecho no desvirtúa la razón de fondo en que apoya su ratio decidendi, al aplicar correctamente la jurisprudencia que hemos reseñado conforme a la cual lo relevante no es que en la demanda se diga expresamente que se actúa en nombre e interés de la comunidad, sino que el fundamento material de la acción, en caso de prosperar, redunde en beneficio y provecho de la comunidad a la que pertenece la demandante y la demandada, esto es la comunidad postganancial, a la que aquella pertenece directamente y ésta a través de su participación en la comunidad hereditaria de uno de los cónyuges, adquirentes de la vivienda en régimen de sociedad de gananciales, una vez disuelta y no liquidada.

El error de la Audiencia al referirse a la comunidad hereditaria en lugar de a la comunidad postganancial resulta irrelevante, pues, como ya señalamos y acepta la propia recurrente, el régimen jurídico de una y otra, a estos efectos, es equivalente ( sentencia 700/2015, de 9 de diciembre).

15.- Por lo demás, el fallo de la sentencia de primera instancia, que confirma la Audiencia, hace una interpretación correcta de nuestra jurisprudencia cuando limita su declaración a condenar a la demandada a dejar la vivienda "libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento", sin autorizar a la actora a ocupar ella misma de forma exclusiva la vivienda, pues, como antes dijimos, la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva. La recurrente ha puesto de manifiesto desde el inicio del procedimiento su condición de cotitular de la vivienda, como bien perteneciente a una sociedad de gananciales no liquidada, y, como se ha señalado en la instancia, no ha reclamado la posesión de la vivienda únicamente a su favor y con exclusión de los demás interesados en la reiterada comunidad postganancial.

16.- Cosa distinta es que el fallo de la sentencia deba entenderse sin perjuicio del régimen propio de la coposesión y su tutela durante el periodo de indivisión de la herencia y hasta la liquidación de la comunidad postganancial. Como declaramos en las sentencias de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008, si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada. Pero esa conclusión "en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer [...], no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos".

Y esto es así con carácter general, y es cierto que la actora no ejercita la acción en beneficio de la comunidad hereditaria, pero como ya señala la sentencia apelada, en la actora concurre la condición de heredera y de legataria, que lo es de cosa específica y en concreto de la vivienda que ocupa el demandado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 881 del Código Civil, los legados puros y simples se adquieren desde el momento del fallecimiento del testador y, tratándose de legado de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere ( art. 882 del Código Civil).

En tal sentido, la sentencia 196/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 26 de mayo que dice:

"Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte.

"La cosa legada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrirá, por lo tanto, su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora".

De este modo, siendo el legado puro y simple ( art. 881 CC), la titularidad sobre la cosa o derecho legados, siempre que sean cosa específica y determinada propia del testador, pasa recta vía del causante al legatario. Esto es, como señala la doctrina, hay sucesión (particular) del causante, por el legatario, sin mediación del heredero. La eficacia directa del legado se produce en relación a cualquier cosa o derecho inequívocamente identificados en el patrimonio del testador.".

"hay que diferenciar claramente la figura de los legados de cosa específica y determinada, de los legados de parte alícuota, cuyo régimen jurídico presenta coincidencias, pero también divergencias respecto de los primeros.".

"Frente a ese "derecho abstracto" del legatario de parte alícuota, el del legatario de cosa específica y determinada es un derecho concreto, de forma que por la muerte del de cuius lo que adquiere el legatario, siendo el legado puro y simple, no sujeto a condición suspensiva, no es simplemente el "derecho al legado" ( art. 881 CC), entendido como un mero derecho de crédito frente al heredero (como sucede en el caso de los legados de eficacia diferida, v.gr. los de cosas genéricas), sino que adquiere directamente la " propiedad" de la cosa legada ( art. 882, párrafo primero, CC). Y por ello hace suyos los " frutos y rentas pendientes" al tiempo del fallecimiento del causante, y desde dicho momento la cosa legada correrá a riesgo del legatario que, por tanto, sufrirá "su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora" ( art. 882, párrafo segundo, CC)."

Por ello, la sentencia apelada se refiere y recoge la STS de 28 de mayo de 2004 (ROJ: STS 3699/2004) cuando señala que:

"en los casos en que coinciden en una misma persona las cualidades de heredero y de legatario, la posesión civilísima de los bienes hereditarios que en el primer concepto corresponden al interesado hace innecesario que se entreguen al mismo las cosas que le han sido legadas.".

Conforme a esta doctrina, es claro que la condición de legataria de la actora le legitima para entablar la acción de desahucio por precario y para reclamar para si la posesión de la vivienda a diferencia de lo que ocurre en el caso de simple coheredero o de legatario de parte alícuota que no adquiere la propiedad sino hasta la entrega por parte del heredero o del albacea en su caso, pues en el caso que nos ocupa no necesita esperar hasta que se lleve a cabo la partición de la herencia para adquirir la propiedad del bien legado.

TERCERO.- El precario una institución jurídica que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, considerándose precarista a todo el que tiene la posesión de un inmueble "sin pagar renta o merced y sin título para ello" en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que ya no existe el juicio sumario por precario como procedimiento especial en el que no se pueden ventilar cuestiones complejas y cuya sentencia no produce cosa jugada, sino que se trata de un juicio verbal sin limitación de conocimiento ni de actividad probatoria y plenos efectos de cosa juzgada", lo que comporta, indudablemente un cambio sustancial, puesto que, efectivamente, planteándose por la parte actora, como titular dominical la recuperación de la posesión, el cauce procedimental es el adecuado, recayendo en el demandado, la carga de probar la existencia de título que justifique la posesión de la vivienda, como impone el artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil.".

Por tanto, la esfera de acción del juicio de desahucio queda circunscrita al examen del título invocado por el actor para la tutela efectiva de su derecho a poseer (legitimación activa); y a la situación del demandado como poseedor material sin título y sin pagar merced, hecho negativo que debe ser destruido por éste, probando la existencia de otra relación, que le daría derecho a poseer, destruyendo la esencia del precario, que no es más que el uso o disfrute de una cosa ajena sin otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su propia tolerancia.

Por tanto, como el apelante sostiene que tiene título que proviene de haber venido ocupando la vivienda en cuestión desde antes del fallecimiento de su madre, hemos de decir que actualmente no tiene derecho a poseer ya que el título que afirma no era otro que la mera liberalidad de la madre, es decir, si el demandado poseyó título para la ocupación, su derecho se extinguió con el fallecimiento de la madre.

Por todo ello, le recurso se desestima.

CUARTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.