Sentencia Civil 39/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 117/2022 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento.-

El Juzgado de Primera instancia 25 bis de Valencia dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2021 que estimaba parcialmente la demanda instada por la representación de Regina Y DON Gerardo frente a BANKINTER, SA declarando nulas las cláusulas relativas a la imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario, así como cláusula de intereses de demora, de posiciones deudoras y la cláusula de comisión de apertura, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de Diciembre de 2010 (protocolo 1772), acordando su supresión del contrato, condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades que se han dejado expresadas, por gastos, así como el importe de 249,50 euros por exceso abonado en el IAJD como consecuencia de la estimación en la responsabilidad hipotecaria del cálculo de intereses moratorios y 775 euros por comisión de apertura, con los intereses correspondientes y sin imposición de costas, por la estimación parcial de la demanda.

Contra dicha resolución recurrió la parte demandada en apelación solicitando la revocación parcial de la sentencia de primera instancia en los siguientes términos:

a) Revoque la condena a la demandada a abonar la cuantía supuestamente pagada en exceso de impuesto sobre actos jurídicos documentados correspondiente a los intereses moratorios de la responsabilidad hipotecaria;

b) Revoque la declaración de nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura y revoque la condena a abonar su importe en tanto que esta se ajusta a Derecho;

c) Y haga expresa imposición a la parte demandante-apelada de las costas generadas en esta segunda instancia.

La parte demandante se opuso al recurso solicitando su desestimación e impugnó la sentencia solicitando, a su vez, la nulidad del gasto correspondiente a la tasación incluido en la cláusula quinta del protocolo 1772 en relación con las cláusulas 1ª BIS y SEPTIMA.B englobada ésta en el apartado de CLAUSULAS DE GARANTIAS personales; todo ello en relación con las distintas escrituras notariales de entrega de capital del préstamo hipotecario (Protocolos nº 1771, 1060, 266, 1004 y 486) y como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y con carácter accesorio, producido un enriquecimiento injusto por parte de la entidad demandada, siguiendo lo previsto en el artículo 1303 del CCiv, se condene a la demandada a reintegrar la cantidad de 828,40 euros por el concepto de tasación del inmueble con los intereses ordinarios desde su efectivo abono. Asimismo, solicita la expresa imposición de costas a la parte demandada por la "actuación temeraria, y maliciosa de la entidad al aplicar un interés remuneratorio usurario, porque existe reclamación previa" y porque entendemos se deben estimar totalmente las pretensiones que son objeto de la demanda de modo que procedería la imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Nulidad de la imposición de gastos de tasación: restitución de lo abonado.- Impugnación de la parte demandante.

La sentencia de primera instancia considera pertinente la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y, entre sus efectos, la restitución del importe satisfecho por tasación del inmueble. Por tanto, en primer lugar, no es necesaria declaración de nulidad alguna, pues la razón de denegar el reintegro del importe de los gastos de tasación que se reclaman es que "que no ha resultado debidamente probado, debiendo por tanto rechazar la restitución del importe aludido por la actora como gasto de tasación", que es justamente a lo único que se contrae el objeto de esta segunda instancia, en este punto, ya que la parte adversa no discute la nulidad de la cláusula de gastos, ni la extensión de efectos de dicha declaración, contenida en la sentencia impugnada, al reintegro, entre otros, de los abonados por tasación.

En cuanto a la pertinencia de la restitución del importe de gastos de tasación, cierto es que esta Sala ha venido admitiendo, como método suficiente de acreditación de pago, la aportación del extracto bancario correspondiente, pero no lo es menos que, en este caso, el documento 9 que se aporta con la demanda, refleja lo abonado por comisión de apertura, pero no el importe total que se reclama, apareciendo un solo apunte de 188,80 euros de 13 de junio de 2011: que corresponde a " Compañía Hispana de Ta.." obrando en la tercera escritura una tasación emitida por "COHISPANIA", apunte que podemos deducir, con facilidad, que corresponde a gastos de tasación, vista la proximidad de fechas con la correspondiente escritura y la coincidente denominación (aunque en composición acróstica):

La parte recurrente, incluye, en su escrito de impugnación, el contenido de un documento, aportado con su recurso, del que no se interesa, siquiera, su unión a las actuaciones, que viene a "completar" el documento 9 de la demanda (que fue el aportado con aquella para justificar el importe abonado por comisión de apertura y tasación) sin que dicho documento forme parte de las actuaciones, ni haya sido unido en esta alzada; y ello para acreditar el total importe abonado por gastos de tasación.

No podemos aceptar los argumentos que se desarrollan por la recurrente con soporte en documental que no forma parte de las actuaciones, puesto que el extracto bancario se aportó con una sola hoja con la demanda y esto hemos de ceñirnos. Ahora bien, puesto que la parte demandada admitió, en el documento que remitió extrajudicialmente a la parte actora, el importe íntegro aquí reclamado, la conjunción de ambas circunstancias nos lleva a estimar este motivo de recurso, considerando debidamente acreditado el pago del total reclamado por la actora, en concepto de gastos de tasación, que debe ser reintegrado.

Se estima, por lo expuesto, dicho motivo de recurso.

TERCERO.- Sobre la nulidad de la comisión de apertura.- Restitución de su importe. Recurso de la parte demandada.

3.1. Doctrina jurisprudencial.-

La sentencia del TS 816/2023, de 29 de mayo pasado, dictada resolviendo recurso de casación 919/2019, dictada tras recaer la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 ( asunto 565-21) efectúa, en cuanto resulta necesario a los fines de lo que aquí constituye objeto de debate, los siguientes razonamientos:

Por un lado, define la normativa aplicable a la comisión de apertura, expresando, como ya efectuaba en el planteamiento de la cuestión prejudicial nombrada, que tiene un tratamiento específico, distinto del resto de comisiones bancarias, en relación con las normas de transparencia. Así, expone el fundamento jurídico quinto de tal resolución que:

<Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

"4. Comisiones.

"1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

"2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

"c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".

2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

"1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

"En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

"2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

"b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

"Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito". (Énfasis añadido)

3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

"4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos "inherentes" a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

Seguidamente, alude a la doctrina contenida en la sentencia 44/2019 de 23 de enero, expresando que en ningún extremo de la sentencia se contenía la afirmación de que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba "automáticamente" el control de transparencia; y puntualiza:

<

4.- A su vez, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE , en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , en cuya parte dispositiva declaró:

"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

5.- En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), estableció lo siguiente:

"38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso.

"39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas.

[...]

"45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes".

6.- Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

En su apartado 55, afirmó que "[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional".

Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

7.- Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S), al precisar en su apartado 75:

"Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la "comisión" o los "gastos de apertura". No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43)".

Y, partiendo de todo lo anterior, la sentencia del TS de 29 de mayo de 2023, resuelve que:

1.- En primer lugar, descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, lo que determina la modificación de la doctrina jurisprudencial en el sentido de que, al no formar parte del precio, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, tal y como expone la propia sentencia del TS, "la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- Y expone que, a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, como igualmente reseña la sentencia del TS:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera, siempre siguiendo el iter de la sentencia del TS citada:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La sentencia de 16 de marzo de 2023 afirma, finalmente, que, para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que fija una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos recogidos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Y si bien admite que no se opone la Directiva 93/13 la consideración de una cláusula que estipule el pago por el prestatario de una comisión de apertura por servicios relacionados con estudio, diseño, tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, ello comporta siempre que "la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente, de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

3.2. Valoración del supuesto concreto.-

La cláusula relativa a la comisión de apertura, en el presente supuesto, tiene la siguiente redacción:

Cabe mantener la nulidad de dicha cláusula relativa al establecimiento de una comisión de apertura, en la escritura de préstamo hipotecario de 29 de diciembre de 2010, número de protocolo 1772, que se ha dejado transcrita.

De un lado, rechazamos cuantas alegaciones se realizan relativas a que se trata de una cláusula esencial y que forma parte del precio del contrato, lo que se ha descartado conforme a la doctrina jurisprudencial parcialmente expuesta.

Sin embargo, cabe igualmente expresar que, si bien la cláusula es clara y no resulta desproporcionado su importe, cuyo abono se ha acreditado, no consta expresa y detallada información sobre las condiciones del contrato de que, previamente, debió informarse a los prestatarios, por escrito, ya que solo se contiene una vaga y genérica referencia en la escritura pública al indicar que:

Entendemos que ello es insuficiente a los efectos del doble control de transparencia exigible, sin que sean aceptables las menciones relativas a la inviabilidad de su control por formar parte del precio del contrato, siendo excesivamente genérica la alusión a la claridad en la redacción, que no se discute, al ser lo efectivamente relevante el conocimiento previo y la asunción no solo de la existencia de condiciones generales -como resulta de la referencia expresada- sino, especialmente, de su repercusión económica, y ello, en este caso, no resulta debidamente acreditado. Procede, por ello, confirmar, en cuanto al referido pronunciamiento, la resolución recurrida.

CUARTO.- Sobre el exceso abonado por el IAJD.-

Se reclamó por la parte actora el importe que se entiende abonado en exceso por el impuesto sobre actos jurídicos documentados, vinculado a la declaración de nulidad de la cláusula que fijaba los intereses moratorios en su día fijados en el contrato y ahora declarados nulos, petición que acepta la sentencia recurrida y que combate la parte demandada recurrente.

Esta Sala se había pronunciado en diversas ocasiones de manera coincidente con la sentencia apelada (entre otras, Sentencias de 27 de febrero de 2020 y 27 de abril de 2021), afirmando que era innecesario modificar la responsabilidad hipotecaria fijada en la escritura, puesto que no había sido impugnada.

Sin embargo, dicho criterio fue objeto de revisión ( Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2021) como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2021, que establece que la nulidad de los intereses moratorios fijados en un préstamo hipotecario no lleva aparejada, como consecuencia, que deba la entidad prestamista reintegrar al prestatario la diferencia entre lo abonado por este por razón del impuesto de actos jurídicos documentados y lo que habría abonado, de no haberse incluido en la base imponible los intereses moratorios fijados en el contrato, remitiendo la cuestión a la relación directa establecida entre el sujeto pasivo del impuesto y la administración tributaria como consecuencia de su abono, y por tanto a los cauces previstos por la normativa tributaria para el reintegro del exceso abonado definitivamente como consecuencia de aquella anulación.

En consecuencia, se impone la estimación del recurso en este punto, dejando por tanto sin efecto la condena de la demandada y aquí apelante al abono de los 249,50 euros en que se fijó el incremento de la cuota tributaria por este concepto.

QUINTO.- Costas y depósito.-

5.1. Costas de primera instancia.- Impugnación parte demandante.

Ha de acordarse la imposición de costas a la parte demandada pese a la estimación, en parte, del recurso planteado por los motivos ya anteriormente expuestos, así como la estimación parcial de la impugnación y, en consecuencia, de la demanda. Rechazamos ya, desde este momento, cualquier referencia a la imposición de las costas de oficio, que es pronunciamiento ajeno al ámbito de jurisdicción civil en que nos encontramos.

Es doctrina ya muy reiterada del TS (por todas, entre las más recientes, las sentencias de 26 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2222/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2222) y 18 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2185/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2185) la que expone que "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 ".

Y puntualiza la segunda de ellas que "Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho".

En consecuencia, ha de ser modificado el pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia, pues, pese a que la demanda se estimó en parte, se ha declarado la nulidad de varias cláusulas del contrato, que se mantiene en esta segunda instancia, de modo que procede estimar el motivo de impugnación de la sentencia que plantea la parte demandante e imponer las costas de primera instancia a la parte demandada.

5.2. Costas de apelación.- Depósito para recurrir.

La estimación, aun parcial, del recurso planteado, así como de la impugnación, implica que no proceda imponer las costas de esta segunda instancia, conforme el artículo 398,2 LEC, con restitución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante, de conformidad con la Disposición adicional 15ª LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,