Sentencia Civil 264/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 259/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.-

1.- La representación procesal de los actores formuló demanda contra la entidad Banco de Santander S.A. como sucesora universal de Banco Popular S.A., ejercitando de forma principal, acción de nulidad contractual por vicio en el consentimiento y subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones legales o contractuales.

Alegaba en síntesis que en fecha 4 de octubre de 2007 los actores adquirieron Participaciones Preferentes "Serie C" por un importe de 23.057,38 €; que posteriormente, en fechas 3 y 4 de agosto de 2009, suscribieron Participaciones Preferentes "Serie D" por un importe total 25.156,99 €, lo que supone una inversión total de 48.214,37 €, productos que fueron recomendadas a los actores personalmente por parte de los empleados de la entidad Banco Popular bajo la premisa de que el capital invertido estaba totalmente garantizado y con una buena remuneración, adecuada a su perfil inversor conservador y a las necesidades que en ese momento tenían los Sres. Luciano- Estibaliz. Igualmente, se les garantizó que podrían recuperar el dinero depositado en tales productos en cualquier momento, sin penalización alguna, pues el propio banco se quedaría con el producto, restituyéndoles el importe depositado, productos cuya existencia desconocían éstos de forma previa. Sostenían en el escrito inicial del procedimiento que la entidad demandada había incumplido sus obligaciones legales de diligencia e información ya que nunca informó debidamente a los actores sobre la naturaleza y características reales de los productos adquiridos y su elevado riesgo, haciendo creer a éstos en todo momento que el dinero depositado se hallaba en depósitos garantizados, sin correr riesgo alguno y del que podría disponer cuando lo necesitase, de modo que de haber sabido los actores que las participaciones preferentes y los bonos subordinados eran un producto complejo y de alto riesgo, no las habrían adquirido, por lo que concluía la parte actora que la entidad demandada no actuó con la diligencia y transparencia exigible, ya que debió ofrecer los productos teniendo en cuenta las circunstancias personales y necesidades de su cliente, a los que no informó de los riesgos reales que conllevaba invertir la cantidad depositada en los productos litigiosos ni de sus características, por lo que los contratos eran nulos vicio en el consentimiento por error y dolo. Alegaba también que todos los incumplimientos en que incurrió la ahora demandada, entran en contradicción con las esenciales obligaciones contractuales, legales y de cumplimiento imperativo de una entidad que actúa en el mercado de capitales, como lo es la demandada, incumplimiento que habría generado de forma directa un grave perjuicio patrimonial que se corresponde con el importe invertido ascendente a la suma reclamada, pues los actores finalmente ha perdido todo el dinero depositado en tales productos tras quedar reducido a cero el capital social del Banco Popular en fecha 7 de junio de 2017, por lo que en el hipotético caso de que no se estimara la nulidad contractual se solicita que los demandantes sean indemnizados por los daños y perjuicios que le han sido causados en base a lo dispuesto en los arts. 1.101 del Código Civil y 128 de la LGDCU.

En definitiva, solicitaba en su demanda que se dictara sentencia por la que:

1. Se declarara la nulidad de los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes, así como todos aquellos contratos de los que traigan causa y aquellos que sean consecuencia de éstos, con un total de importe nominal de 48.214,37 € y, en consecuencia, se condene a la demandada a reintegrar a los actores representados la citada cantidad más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la ejecución de las órdenes de compra y cargo en cuenta de las mismas, descontando, en su caso, los rendimientos percibidos en ejecución de sentencia.

2. Subsidiariamente, se declarara el incumplimiento de la parte demandada de sus obligaciones legales y contractuales en los términos expuestos en la presente demanda; y como consecuencia de ello, se condene a la demandada a pagar a mis representados en concepto de indemnización por daños y perjuicios, de conformidad con el artículo 1.101 CC y 128 de la LGDCU, el importe de 48.214,37 € por la contratación de las Participaciones Preferentes, más los intereses legales correspondientes, descontando, en su caso, los rendimientos percibidos en ejecución de sentencia, con imposición de costas a la entidad demandada.

2.- La representación procesal de la entidad bancaria demandada contestó a la demanda alegando la caducidad de la acción de nulidad y la prescripción de la acción resarcitoria ex art 79 LMV; que Banco Popular cumplió con los deberes de información exigibles conforme a la relación contractual suscrita entre las partes; la ausencia de daños y perjuicios al haber recuperado la totalidad de la inversión más la obtención de un beneficio, la falta de nexo causal entre la actuación de la demandada y el supuesto daño causado, destacando además el perfil inversor y profesional del cliente que permite afirmar la perfecta comprensión de los productos financieros suscritos. Y solicitaba en definitiva la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandante, y previos los trámites legales oportunos recayó sentencia, que consideró caducada la acción de nulidad y estimó la acción de responsabilidad civil por daños y perjuicios ejercitada con carácter subsidiario en los términos que han quedado expuestos.

3.- Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad demandada alegando en síntesis que procede la desestimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios atendiendo a la ausencia de perjuicio económico ya que el contrato litigioso generó una plusvalía para la parte demandante, sin que concurra tampoco el requisito del nexo causal de la acción indemnizatoria. Y solicitaba en definitiva la estimación del recurso y la revocación de la sentencia con desestimación de la demanda formulada de adverso e imposición de costas.

4.- Conferido el oportuno traslado a la representación procesal la parte actora, presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada y expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Examen y resolución de los motivos impugnatorios alegados.-

1.- Expuesto el objeto del recurso, en primer lugar cabe señalar que con arreglo al art. 465.5º LEC "el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, de suerte que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no expresamente impugnados devienen firmes y no pueden ser modificados so pena de incurrir en una "reformatio in peius" que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia "extra petita".

En este sentido la muy reciente STS 603/2022 de 16 septiembre señala:

"Como expresión del principio dispositivo, que atribuye a las partes la posibilidad de disponer sobre el objeto del proceso, es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito asumiendo funciones de instancia, tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (sentencias del Tribunal Supremo - SSTS- 722/2006, de 6 de julio; 610/2010, de 1 de octubre; 419/2021, de 21 de junio, 611/2021, de 20 de septiembre y 341/2022, de 3 de mayo).

Manifestación de tal principio es la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme a la cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC. Constituye una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre y SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero, entre otras), así como expresión del principio dispositivo que rige el proceso civil ( sentencias 533/2009, de 30 de junio; 621/2010, de 13 de octubre, 197/2016, de 30 de marzo, y 341/2022, de 3 de mayo). Como declaramos en la sentencia 626/2011, de 12 de septiembre:

"El tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.o 2915/1999, 1 de diciembre de 2006, RC n.o 445/2000, 21 de junio de 2007, RC n.o 2768/2000) y también aquellas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.o 989/2003).

"Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.o 1007/2000, 24 de marzo de 2008, RC n.o 100/2001, 30 de junio de 2009, RCIP n.o 369 /2005). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC".

2.- El motivo impugnatorio que esgrime la entidad bancaria apelante en su escrito de interposición del recurso alude a la improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios ante la ausencia de perjuicio económico, pues en el mismo se sostiene que el contrato litigioso generó una plusvalía para la parte demandante, sin que se dé el requisito del nexo causal respecto de la acción indemnizatoria, esto es, alude a la concreción de los conceptos restitutorios y/o indemnizables y a la cuantificación de las consecuencias económicas de la acción indemnizatoria ejercitada y que ha sido acogida en la demanda al amparo del art. 1101 Cc, siendo de destacar que dicha acción tiene por objeto dos compras de participaciones preferentes por parte de los actores:

1.- Contratación de Participaciones Preferentes de Serie C, canjeadas por Bonos I/2012 y convertidas en acciones el 27 de enero de 2014:

- El 4 de octubre de 2007, los demandantes adquirieron 23 títulos de "PA. BPE. PREF- INTNAL-. LTD "C" por importe nominal de 23.057,38 €.

- En fecha 23 de marzo de 2012, los demandante procedieron a canjear voluntariamente sus 23 títulos de Participaciones Preferentes de la "Serie C", por 230 títulos de "BO. SUB. CONV. B. POPULAR V4-18" (Bonos I/2012).

- Por la tenencia de los productos contratados (las Participaciones Preferentes de la Serie C y los Bonos I/2012) los demandantes obtuvieron rendimientos que no se han liquidado.

- En fecha 27 de enero de 2014, los 230 Bonos I/2012 provenientes de esta tipología de Participaciones Preferentes fueron objeto de conversión por 5.248 acciones del Banco Popular, con un valor de mercado en el momento del canje de 25.696,86 €.

2.- Contratación de Participaciones Preferentes de Serie D, canjeadas por Bonos I/2012 y convertidas en acciones el 27 de enero de 2014.

- En fechas de 3 y 4 de agosto de 2009, los demandantes adquirieron nuevamente Participaciones Preferentes. En este caso, 250 títulos de "PA. BPE. PREF- INTNAL-. LTD "D", (en adelante, "Participaciones Preferentes Serie D"), por importe nominal de 25.156,99 €.

- En fecha 21 de marzo de 2012, los demandantes procedieron a canjear voluntariamente sus 250 títulos de Participaciones Preferentes de la "Serie C", por 250 títulos de "BO. SUB. CONV. B. POPULAR V4-18" (Bonos I/2012).

- Por la tenencia de los productos contratados (las Participaciones Preferentes de la Serie D y los Bonos I/2012) los demandantes obtuvieron rendimientos no determinados hasta el momento.

- En fecha 27 de enero de 2014, los 250 Bonos I/2012 provenientes de esta tipología de Participaciones Preferentes fueron objeto de conversión por 5.704 acciones del Banco Popular, con un valor de mercado en el momento del canje de 27.931,37 €. En dicho momento se produjo la consumación del contrato en cuestión.

Es de destacar que se tales hechos que no son controvertidos.

3.- Ello sentado, cabe comenzar señalando que, como ya ha quedado expuesto, la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda ha caducado por lo que deben analizarse las consecuencias indemnizatorias de la estimación de la acción de responsabilidad civil por daños y perjuicios ejercitada subsidiariamente por incumplimiento contractual en base al art. 1101 Cc pues la entidad demandada alega en su recurso que los actores recuperaron su inversión y que no existe nexo causal entre la adquisición de dichos productos financieros complejos y el supuesto daño causado.

Es de destacar, en cuanto a la procedencia de compensar la suma invertida con el valor de las acciones percibidas por los inversores demandantes en el canje de fecha 27 de enero de 2014, que esta Sala ya se pronunció sobre la cuestión en sentencia nº 445/2019 de 23 de septiembre, en un supuesto muy similar al de autos, en la que señalábamos que los riesgos propios del producto financiero en el caso enjuiciado no se habían materializado o producido durante la vida o vigencia del contrato de adquisición del producto financiero, ya que con el canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo el vencimiento de los títulos y la consumación del contrato, es más, en el supuesto concreto analizado en dicha sentencia incluso no hubo pérdida de la inversión, pues al vencimiento o consumación del contrato en la fecha del canje los bonos se convirtieron en acciones con un valor superior al inicialmente invertido. Además la sentencia precisaba que el valor de las acciones podía haberse hecho efectivo mediante una simple orden de venta por lo que tomando como referencia la fecha del vencimiento o consumación del contrato, el actor no sólo no sufrió perdida o perjuicio económico, sino que obtuvo un beneficio en relación con la inversión inicial y destacaba que la venta de las acciones tuvo lugar varios años después de producirse el canje de las obligaciones subordinadas dado que el actor decidió conservarlas en vez de optar por su venta, cosa que podía haber hecho en cualquier momento, y concluía que en tales casos existe una ruptura del nexo causal entre el producto financiero litigioso y el perjuicio que se reclama, que debe considerase producido por un hecho posterior ajeno a tal producto, pues obviamente para resolver si un producto financiero ha originado beneficios o pérdidas, se debe considerar la fecha de vencimiento del producto o consumación del mismo, y tal vencimiento o consumación se produce con el canje de las obligaciones subordinadas por las acciones cotizadas.

En suma, sentado que el producto financiero no originó pérdidas sino por el contrario un considerable beneficio cuando se produjo su vencimiento y consumación, lo procedente es determinar las consecuencias jurídicas de tal circunstancia en orden a las acciones ejercitadas e indudablemente la acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber legal de informar sobre la naturaleza, características y riesgos del producto financiero ofertado y luego vendido, que se ejercitaba como subsidiaria, tiene como presupuesto previo la existencia de un perjuicio real, efectivo y evaluable económicamente, por lo cual si el perjuicio no existe la acción desaparece, como por otra parte es obvio sin que la conclusión merezca mayor argumentación, por lo que tal debía ser indudablemente desestimada si el producto financiero no originó perdida que pueda considerase perjuicio que resarcir.

Por otro lado, en la sentencia que analizamos subrayábamos que esta doctrina es respaldada por la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, y en tal sentido la Sentencia nº 411/2016, de 17 de junio, referente al mismo producto -bonos que a su vencimiento se convierten en acciones- señala en su fundamento séptimo aportado 2º que el riesgo del producto deriva del valor que tengan las acciones por las que se canjean los bonos a la fecha de su vencimiento, ya que dependiendo de tal valor existirá perdida o ganancia, pero que una vez canjeados los bonos por acciones cotizadas recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones recibidas en el canje, señalando en el apartado 3º de tal fundamento que "el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o la baja" y que "dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones ", y que desde ese punto de vista, "no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución del precio posterior de las acciones recibidas".

Citábamos así mismo la Sentencia del Tribunal Supremo nº 373/2018, de 20 de junio en la que con referencia a un caso de adquisición por un inversor de obligaciones de deuda subordinada señala que para calcular la existencia de pérdida o ganancia en el resultado del producto debe computarse tanto el valor de las acciones recibidas en el canje como el importe de la remuneración de las obligaciones subordinadas durante el periodo de su vigencia.

En definitiva y como conclusión, esta Sala ha afirmado en la aludida sentencia que nuestro Tribunal Supremo viene a decir, en primer lugar, que en los productos financieros que consisten en bonos u obligaciones de deuda subordinada convertible a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida se debe considerar el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones, y en segundo lugar, que en el caso que no exista pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, no cabe estimar ni la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ni la acción de anulación por error, dado que ambas tienen como presupuesto la existencia de pérdida económica en el resultado del producto financiero adquirido por el inversor.

En similares términos abordan el tema las sentencias de esta Sala nº 235/2022 de 27 de mayo, 198/2021 de 13 de mayo, 455/2020 de 14 de septiembre, nº 275/2020 de 18 de mayo y nº 160/2020 de 13 de marzo, entre otras, y en este mismo sentido se han pronunciado muy recientemente las SSTS nº 109/2020, 110/2020, 111/2020 y 112/2020 de 19 de febrero, la STS 294/2020 de 12 de junio, o 337/2020 de 22 de junio que citan la STS nº 81/2018 de 14 de febrero, y las SsAP Madrid sec. 21ª de 17 de diciembre, sec. 9ª nº 582/2019 de 5 de diciembre y sec. 14ª nº 311/2019 de 30 de septiembre y nº 320/2019 de 25 de septiembre; SAP Bilbao sec. 3ª nº 42/2018 de 6 de febrero; SAP Burgos sec. 3ª nº 367/2019 de 19 de julio; SAP León sec. 1ª nº 109/2019 de 29 de marzo y SAP Granada sec. 5ª nº 428/2019 de 27 de septiembre, entre otras.

Finalmente, la STS 81/2018, de 14 de febrero, establece los criterios para la cuantificación de la indemnización por responsabilidad contractual ex art. 1101 Cc en la comercialización de un producto financiero complejo, y señala al respecto que a la hora de liquidar los daños hay que detraer las ventajas o rendimientos obtenidos. Por tanto el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados, criterio que ha sido reiterado en numerosas sentencias posteriores del Alto Tribunal. Por tanto, el momento al que hay que estar para la fijación del daño es a la finalización del contrato de inversión complejo y de riesgo sobre el que se incumple el deber legal.

4.- En este caso el contrato de inversión y complejo finalizó totalmente con la entrega de las acciones el 27 de enero de 2014, acciones que los actores retuvieron en su posesión y a su libre disposición durante más de tres años hasta la resolución del Banco Popular Español (junio 2017), por tanto asumieron bajo su responsabilidad las fluctuaciones inherentes del mercado bursátil, ya que las mantuvieron en su patrimonio durante este prolongado lapso de tiempo, por decisión propia, con el consiguiente riesgo que obviamente a partir del canje corre a su cargo, produciéndose la ruptura del nexo causal respecto de la posterior pérdida de valor de las acciones como consecuencia de la resolución del Banco en 2017.

Aplicando pues la anterior doctrina al supuesto analizado cabe señalar que el contrato relativo a los bonos subordinados se consumó, extinguió y liquidó mediante el canje por las acciones verificado en fecha 27 de enero de 2014, siendo el valor de las 5.248 acciones percibidas en el canje de los bonos subordinados (obtenidos a su vez tras el canje de las participaciones preferentes "serie C") de 25.696,86 €, mientras que el valor de las 5.704 acciones percibidas en el canje de los bonos subordinados (obtenidos a su vez previo canje de las participaciones preferentes "serie D") asciende a 27.931,37 €. Por tanto, en los años 2007 y 2009 los actores habían invertido en Participaciones Preferentes un total de 48.214,37 €. Sin embargo, después de cobrar rendimientos durante años, y previo canje por bonos subordinados, en fecha 27 de enero de 2014, dicha inversión inicial se convirtió en 53.628,23 € en valor de acciones depositadas en la cuenta de los demandantes. Esto es, a fecha de vencimiento del contrato, que es cuando se produce la terminación o extinción del contrato relativo al producto financiero en cuestión (bonos subordinados canjeables por acciones obtenidos del previo canje voluntario de participaciones preferentes), de modo que se produjo una desconexión o desvinculación causal entre el producto contratado y posteriormente extinguido y el perjuicio producido después como consecuencia de la decisión del actor de conservar las acciones, hasta que finalmente, y debido a la situación de la entidad bancaria el valor de las acciones quedó reducido a cero, si bien ello sucedió tres años después de la extinción del contrato, lo que supone la ruptura del nexo causal y la inexistencia de daños y perjuicios que puedan imputarse directamente al producto financiero adquirido, que al tiempo de su extinción y liquidación fue beneficioso para el actor.

En conclusión, el valor de las acciones obtenido con el canje por acciones (documento 2 de la demanda -consulta de valores-) supera la inversión en 5.413,86 € (documento 2 de la demanda, consulta de valores, 53.628,23 € - 48.214,37 €), y ello incluso sin computar los rendimientos obtenidos, por lo que, dado el saldo positivo, los actores han obtenido una plusvalía, y en consecuencia faltando el elemento del daño la acción indemnizatoria no puede prosperar, lo que significa que el motivo impugnatorio debe ser acogido, y la demanda desestimada en su integridad.

TERCERO.- Costas procesales.- Dada la estimación del recurso que conlleva a su vez la desestimación de la demanda, no procede expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, y en cuanto a las causadas en la instancia procede su imposición a la parte demandante ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala pronuncia el siguiente