Sentencia Civil 658/2022 del Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 801/2021 de 14 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Dictada sentencia en procedimiento de divorcio instado por la representación de Pelayo, se interpone por este recurso de apelación, en base a las alegaciones que, en lo esencial, son las que siguen: 1) Nulidad de actuaciones al amparo del artículo 225.3º LEC por entender vulnerados los principios del procedimiento causando indefensión al haberse denegado la practica de las pruebas documental y periciales que fueron interesadas. 2) Falta de fundamentación y error en la valoración de la prueba en relación con los pronunciamientos relativos al régimen de custodia de los menores y del régimen de estancias y visitas, importe de la pensión por alimentos, asunción de los gastos extraordinarios y gastos del uso de la vivienda familiar. En relación con el primero de los pronunciamientos el recurrente se cuestiona tanto la falta de experiencia y contradicciones en el informe de la Sra. Perito, no habiendo valorado la situación actual de los menores, ni lo influenciados que están por la progenitora. El interés del menor no necesariamente tiene que coincidir con su voluntad. Por lo que e refiere al régimen de visitas, solicita la estimación de su pretensión subsidiaria de fijar las visitas con carácter cerrado, así como un régimen extraordinario en orden a evitar la conflictividad entre las partes. La cuantía de la pensión por alimentos, de mantenerse la custodia materna, no tiene en cuenta el empeoramiento de la situación económica del Sr. Luis Antonio y la correlativa mejora de la situación de la Sra. Soledad, solicitando que se establezca el importe en 600 Euros mensuales por hijo, asumiéndose los gastos extraordinarios al 50% entre las partes. Solicita, finalmente, que los gastos de uso de la vivienda familiar, incluidos los de la Comunidad de Propietarios sean asumidos por la Sra. Soledad.

También interpuso recurso de apelación la representación de Soledad, solicitando que se mantenga la limitación temporal del uso de la vivienda en los términos que fueron acordados en el convenio que aprobó la sentencia de separación, de modo que el mismo se mantendrá hasta que alcancen independencia económica.

La pretensión de declaración de nulidad de actuaciones formulada por el Sr. Pelayo por no haberle sido admitida determinada prueba en la instancia, tuvo la oportuna respuesta de este Tribunal por Auto de 10 de enero de 2022, en el que a un tiempo se acordaba no haber lugar a declarar nulidad de actuaciones y se resolvía la petición de prueba que para ante esta alzada se había solicitado por dicha parte litigante, por lo que se tiene por resuelto el primero de los motivos de su recurso de apelación.

SEGUNDO.- Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del presente recurso los que se exponen a continuación: los Sres. Pelayo y Soledad contrajeron matrimonio el 24 de mayo de 2002, habiendo tenido cuatro hijos en común, Ángela ( NUM000/2004), Antonieta, ( NUM001/2006), Carlos Daniel ( NUM002/2009), y Luis Antonio ( NUM003/2012). Otorgaron capitulaciones matrimoniales estableciendo entre ellos el régimen económico matrimonial de separación de bienes el 23 de mayo de 2002. El domicilio familiar está en Valencia, CALLE000, tratándose de dos viviendas que fueron unidas y que son privativas del Sr. Pelayo. Los menores, a fecha de la demanda acudían a centros de estudios concertados ( DIRECCION000 y DIRECCION001).

En fecha 18 de septiembre de 2014 se dictó sentencia de separación por la que se homologaba el Convenio Regulador suscrito por los cónyuges en el que se regulaban la totalidad de las relaciones personales y patrimoniales, si bien en posterior Acta Notarial de 9 de julio de 2019 otorgada por los litigantes estos convinieron nuevos pactos de naturaleza económica a los que posteriormente nos referiremos.

El demandante aportó a las actuaciones informe pericial psicológico de parte en el que solo se practicó la exploración del Sr. Pelayo, y en el que se concluía que este ofrecía un plan parental viable y apto, además de tener adquiridas las habilidades necesarias para influir en el correcto desarrollo psicoemocional de los menores, considerando la emisora del informe, Sra. Dulce, que técnicamente el establecimiento de una custodia compartida era un sistema viable, no encontrándose ningún elemento que la desaconsejase.

Se llevó a cabo en el procedimiento prueba pericial judicial psicológica en la que fueron peritados todos los integrantes de la familia, y en la que tras valorar y considerar cuanto profesionalmente se tuvo por conveniente por la perito, Sra. Felicisima, se concluía que los niños están adaptados al régimen vigente de la custodia materna, no considerando beneficioso forzar una modificación de medidas, de manera que proponía mantener la custodia materna con la variación de un posible cambio del día de visita intersemanal con pernocta el jueves, para que el fin de semana que corresponda al Sr. Pelayo la estancia sea desde el jueves a la salida del centro escolar hasta la entrada en este el lunes por la mañana. La recomendación se hacía aún considerando que ambos progenitores tenían buenas capacidades parentales y ausencia de psicopatologías severas que pudieran interferir negativamente en las relaciones con sus hijos.

TERCERO.- Reitera en la alzada la representación del Sr. Pelayo su pretensión de establecimiento de una custodia compartida, cuestionando la forma en que se llevó a cabo la pericia por la Sra. Felicisima, llegando a tildar las afirmaciones de dicha profesional no solo de subjetivas sino, incluso, de temererarias, calificando el informe de absolutamente infundado, consideraciones en la que este Tribunal no va a entrar en tanto la prueba pericial se practica, precisamente, cuando son necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes de los que el Juez carece, y ello sin perjuicio de que dicha prueba sea valorada por el Tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC).

El dictamen pericial, en este caso elaborado por la psicóloga Sra. Felicisima, ha de ser tomado en especial consideración, pues son los profesionales los que en mejor medida están en condiciones de determinar que es lo mejor para el menor, asesorando al Juzgador acerca de lo que resulta más conveniente para aquél desde el punto de vista de su estado evolutivo (por todas, Sentencia 28/04/2016). No se trata simplemente de "valorar" el comportamiento que en cada progenitor de forma aislada y en relación con concretas situaciones, sino que lo que se ha de considerar y poner en valor es lo que pueda resultar más beneficioso para el menor, porque lo primordial es atender a su superior interés, que es lo que ha de prevalecer, sin que, además, pueda pasarse por alto en esta resolución el hecho de que las dos hijas, Ángela y Soledad, que contaban 16 y 14 años, manifestaron su voluntad de que se mantuviera la custodia materna, y que los pequeños, Carlos Daniel y Luis Antonio, denotaron, a juicio de la perito, una preferencia por el estilo educativo materno y en la medida de lo posible, ha de respetarse su decisión y voluntad.

Como señala la STS de 26 de mayo de 2016, "en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,..., en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

También se interesaba la modificación del régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con los menores, sin que se aprecien otros motivos para ello que el propio interés y conveniencia del recurrente, siendo que las medidas que al respecto contiene el Convenio Regulador homologado en la sentencia de separación y que mantuvo el Auto dictado en pieza de medidas provisionales de fecha 19 de octubre de 2020, prevé la pernocta intersemanal de los menores con el progenitor, estableciendo a un tiempo los mecanismos necesarios para resolver los conflictos que puedan surgir en cuanto a la distribución entre los progenitores de los distintos periodos de vacaciones.

CUARTO.- Procede resolver a continuación la cuestión relativa al importe de la pensión por alimentos y los porcentajes establecidos para la distribución de los gastos extraordinarios de los hijos, considerando el recurrente que la situación económica de ambos progenitores se ha modificado desde que se dictó la sentencia de separación, y que, para el caso de mantenerse la custodia materna, la pensión por alimentos debía fijarse en la cantidad de 600 Euros mensuales por hijo, distribuyéndose al 50% los gastos extraordinarios.

Pues bien, aun cuando las medidas que se fijen en la sentencia de divorcio pueden ser distintas a las acordadas en el previo procedimiento de separación, se ha de tener en cuenta que en este caso los progenitores firmaron un Convenio Regulador, homologado en la previa sentencia de separación, fijándose los pactos que tuvieron por conveniente dentro de los límites de lo disponible; se trata, por tanto, de un negocio jurídico que autorregula los intereses queridos por las partes, habiéndose comprobado en la sentencia de separación que el mismo no resultaba gravemente perjudicial para los hijos o para uno de los cónyuges ( STS 26/01/1993).

Dicho esto, la cuestión a dilucidar en esta alzada no es otra que la de valorar si los hechos invocados en el escrito de demanda han sido acreditados y si, en su caso, gozan de virtualidad suficiente como para postular la pretensión de modificación de medidas, teniendo en cuenta para ello que la valoración de la alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el artículo 90.3 CC ha de realizarse en relación con aquéllas que sirvieron para fijar las medidas cuya modificación se pretende, y el primer problema que se alza para realizar la comparativa entre la situación económica de los litigantes a fecha de separación y la actual es que no se ha acreditado la situación económica del Sr. Pelayo en 2014.

En el Convenio Regulador se establecía como contribución del progenitor a los alimentos de los hijos el abono directo por aquel de una serie de gastos (cuotas de escolarización, actividades extraescolares ya realizadas por los menores en ese momento, seguro médico, suministros de la vivienda familiar, seguro de hogar y gastos de comunidad de propietarios de la vivienda, actividades de verano que venían realizados los menores) considerando que todo ello ascendía a la cantidad de unos 3.000 Euros al mes. Y como complemento de esa contribución entregaba a la progenitora una tarjeta de crédito con un saldo disponible de hasta 5.000 Euros al mes, de modo que la totalidad de la contribución del Sr. Pelayo se cifraba en 8.000 Euros mensuales. Los gastos extraordinarios se distribuían 80% y 30%, este último porcentaje con cargo a la Sra. Soledad. La sentencia de la instancia objeto de este recurso estima más adecuado establecer un cuantía concreta a abonar por el progenitor como pensión por alimentos, que se fija en 1.800 Euros por hijo al mes (7.200 Euros), cantidad que este Tribunal considera adecuada a las circunstancias económicas que de ambos litigantes resultan del contenido de las actuaciones.

Como ya ha quedado dicho, no consta en autos los ingresos y patrimonio con los que contase el Sr. Pelayo a fecha de separación, habiéndose aportado por el mismo informe pericial contable emitido por el economista Sr. Estanislao en el que se analiza la estructura empresarial de la que es propietario el Sr. Pelayo y cuya actividad principal es la importación y exportación de toda clase de productos, textiles, su elaboración, venta y comercialización al por mayor y al detalle, así como el comercio al por mayor y menor de toda clase de prendas de vestir y complementos de vestido, tocado, alzado y demás artículos con ellos relacionados, para señora caballero y niños. Tal grupo empresarial está constituido por la matriz DIRECCION003, que tiene las participaciones de capital social de Eighteen October 2001 SL e IBERIAN FASHION RETAIL SL. La evolución económica que valora el informe contempla el periodo de los ejercicios 2017 a 2019, y atendiendo a la misma se indica que el grupo empresarial tiene un bajo beneficio en los últimos años, presentando un elevado nivel de endeudamiento, poniendo de manifiesto el fuerte impacto que ha tenido en el negocio la crisis causada por el COVID. Esta última consideración ha de ser puesta en contexto, pues la misma ha afectado a todos los sectores económicos del país, tratándose de una situación coyuntural y temporal.

Concluye el informe que a consecuencia de todo ello el Sr. Pelayo si está afectado por la situación del grupo dado que su retribución depende de éste pero, sin que se discutan las consideraciones del análisis financiero del informe, surgen varias cuestiones que impiden que el mismo sea valorado en el sentido pretendido por el recurrente: no se menciona la situación del grupo empresarial en el año 2013-2014, periodo al que debería remitirse la comparativa dada la fecha de la previa sentencia de separación, y tampoco se indica la forma concreta en que la situación del grupo afecta a la retribución personal del Sr. Pelayo, dato de importancia en tanto la situación económica empresarial -de la que es muestra el resultado del Impuesto sobre Sociedades, de los que se acompañan al informe las declaraciones de 2017 a 2019, y el Impuesto sobre el Valor Añadido-, no puede ser trasladada e imputada automáticamente al ámbito personal del Consejero y/o Administrador en el caso de sociedades de capital, que como tales tienen su propia personalidad jurídica.

De ello es muestra el hecho de que, no obstante las conclusiones del informe, conforme a los datos obtenidos del PNJ correspondientes al ejercicio 2019 el Sr. Pelayo obtuvo unos ingresos brutos (Consejero y Administrador de DIRECCION003) por importe de 267.692,25 Euros, más otros 2.049,50 por rendimientos de actividades profesionales, teniendo saldos en cuenta bancaria a 31 diciembre de más de 1.250.000 Euros; ostenta además la titularidad al 100% de varios inmuebles Valencia (dos de ellos que constituyen el domicilio familiar) y en DIRECCION002.

Se alegaba también la mejor situación económica que actualmente tiene la Sra. Soledad, resultando de la información obtenida del PNJ que tuvo unos ingresos brutos por retribución salarial de 66.846,37 Euros, más otros 48.600 por dietas, como empleada de la entidad DIRECCION003, si bien pasó a situación de desempleo en julio de 2019. Su saldo en cuentas a 31 de diciembre de 2019 era de 31.000 Euros y aparece como titular al 100% de tres inmuebles y dos estacionamientos situados en Valencia, DIRECCION002 y DIRECCION004, si bien tanto el radicado en DIRECCION002 como en Valencia fueron adquiridos con anterioridad a la fecha de la sentencia de separación.

No obstante, esos datos no pueden ser valorados aisladamente sino en el contexto del acuerdo al que llegaron las partes en 2014. En el Convenio Regulador se estableció a favor de la Sra. Soledad y con cargo al Sr. Pelayo una pensión compensatoria por importe de 5.000 Euros mensuales (14 pagas) y hasta que la misma alcanzase los 65 años de edad (a la firma tenía 43 años), que se articuló como nómina con cargo a la empresa del esposo y en la que quedaba incluida cualquier indemnización que pudiera derivarse de la extinción del contrato de trabajo, de modo que mientras hubiera nómina no habría pensión compensatoria y si había pensión compensatoria no podría haber nómina ni indemnización extintiva. Por otra parte, y como indemnización del artículo 1438 CC, el Sr. Pelayo le donó la totalidad de las participaciones sociales (4.303) que titulaba en la mercantil " DIRECCION005", con la valoración y demás términos que quedan reflejados en el Convenio Regulador. Como ya ha quedado indicado, la Sra. Soledad fue despedida de la entidad DIRECCION003, otorgándose por los litigantes documento privado que elevaron a escritura pública el 11 de julio de 2019 por el que acuerdan la extinción de la pensión compensatoria de la que era beneficiaria la Sra. Soledad, quedando la misma sustituida por la entrega por el Sr. Pelayo de la cantidad de 75.000 Euros brutos, aceptando aquella a la vez la extinción de la relación laboral percibiendo por ello una indemnización de 68.527 Euros. Por tanto, no es posible considerar que la situación económica de la Sra. Soledad se haya modificado en forma sustancial respecto de la que tenía en el momento de la separación, pues sin perjuicio de la valoración que hayan podido tener las participaciones sociales de " DIRECCION005" - posibilidad con la que necesariamente habrían de contar las partes- y que se correspondía a la indemnización del artículo 1438 CC, la entrega en metálico que se realiza en la escritura pública obedece a los propios pactos contenidos en el Convenio y a la decisión de extinguir la pensión compensatoria, la que queda sustituida por una cantidad claramente inferior a la que realmente percibiría la Sra. Soledad de haberse mantenido tal derecho económico hasta sus 65 años.

Así pues, procede mantener la cantidad fijada en la sentencia de la instancia en concepto de pensión por alimentos (1.800 Euros mensuales por hijo), cantidad en la que quedan integrados todos los conceptos correspondientes a la cláusula segunda del Convenio Regulador "contribución a los alimentos de los hijos", sin que haya motivo para modificar la distribución del porcentaje de los gastos extraordinarios establecida en tal documento, habida cuenta la mejor situación económica del progenitor no custodio.

QUINTO.- Finalmente, también interpone recurso de apelación la representación de la Sra. Soledad en relación con el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, solicitando que se mantenga lo acordado en el Convenio, esto es hasta que los hijos sean independientes, y no hasta la mayoría de edad del más pequeño de ellos ( NUM003/2030).

En el Convenio Regulador se atribuía el uso de la vivienda familiar (privativa del Sr. Pelayo) a los hijos y progenitora custodia en razón a la mayor cercanía al centro escolar de los hijos, fijándose como límite temporal hasta que todos ellos alcanzasen la independencia económica; por tanto, dicha atribución venía justificada por la cercanía de los centros escolares, situación que irá finalizando para cada uno de los hijos a medida que vayan alcanzando la mayoría de edad, momento en el que terminarán la formación escolar pasando entonces bien a cursar estudios universitarios, bien a una formación profesional o a cualquier otro tipo de formación, o bien a incorporarse al mercado laboral.

El artículo 96.1 del Código Civil dispone que en defecto de acuerdo el uso de la vivienda familiar corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad, de modo que dentro del régimen legal común la atribución del uso de la vivienda en ningún caso puede hacerse a favor de los hijos más allá de su mayoría de edad, pues ello contravendría los criterios jurisprudenciales establecidos entre otras en la STS de 5 de septiembre de 2011 conforme a la cual la atribución del uso en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo tercero del art. 96 del Código civil, que sólo permite hacerla por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, teniendo declarado la STS de 30 de marzo de 2012 que no constituye un interés digno de protección la convivencia de uno de los cónyuges con los hijos mayores, ya que estos no tienen derecho a ocupar la vivienda sino que en su caso el uso se entenderá atribuido exclusivamente a dicho cónyuge.

Aplicada la anterior doctrina al supuesto de autos no cabe más que confirmar la sentencia dictada en la instancia, teniendo en cuenta que, además, en el caso de autos la Sra. Soledad ostenta la titularidad de tres viviendas, una de ellas en Valencia, y cuenta con ingresos económicos suficientes como para hacer frente a los gastos que ello implica.

SEXTO.- Con arreglo al criterio mantenido por este Tribunal en los procesos de familia y en atención a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.