Sentencia Civil 695/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 1683/2021 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Por la representación de Victoriano y también por la representación de CAIXABANK se interponen recursos de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 23 de julio de 2021 por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por el actor frente a la entidad bancaria demandada, declarando la nulidad parcial por abusiva de las cláusulas de GASTOS a cargo del prestatario, en cuanto le imponen el pago de todos los gastos por la preparación, formalización y otorgamiento, contenida en las siguientes escrituras: 1) Préstamo con garantía hipotecaria de 23 de diciembre de 2005, 2) Ampliación del anterior préstamo otorgada el 18 de mayo de 2007, y 3) Novación otorgada el 15 de junio de 2012. La sentencia igualmente declara la nulidad por abusiva de la cláusula por COMISIÓN DE APERTURA contenida en las escrituras otorgadas el 23 de diciembre de 2005, y ampliación de 18 de mayo de 2007. Como consecuencia de los anteriores pronunciamientos declarativos condena a la entidad demandada al abono de las siguientes cantidades: 547,50 € por comisión de apertura del préstamo hipotecario de 2005, y 1.435,23 € por comisión de apertura del préstamo hipotecario de 2007, más sus correspondientes intereses. No hace pronunciamiento impositivo en costas.

1.- Recurso del Sr. Victoriano.

La representación del Sr. Victoriano expone que la demanda no se ha estimado íntegramente, al no entender la sucesión en la demandada respecto de la subrogación de CAJA MADRID [documento 3], mientras que se estima la acción ejercida respecto de las restantes operaciones -suscritas con BANCAJA la primera y ya con BANKIA la tercera-. La infracción que denuncia es la desestimación de la acción respecto de la operación subrogación por CAJA MADRID de 2008 por falta de legitimación pasiva, cuando hay identidad de situación con las restantes operaciones, siendo notoria la sucesión de BANKIA -hoy CAIXABANK- por la constitución de dicha entidad por las entonces cajas de ahorro BANCAJA y CAJA MADRID juntamente con otras cajas.

Argumenta que el juzgador de instancia no hace el debido análisis de la prueba documental y destaca la notoriedad y evidencia de la sucesión de BANKIA - hoy CAIXABANK- respecto de BANCAJA Y CAJA MADRID, añadiendo que el hecho de que " coincida que ambas entidades se fusionaron para formar BANKIA no significa que las operaciones intermedias suscritas no puedan ser calificadas, sino que tiene el nexo referido anteriormente".

Añade - el destacado es nuestro - que " considerada la nulidad de las cláusulas de comisión de estudio de las restantes operaciones crediticias, deberá reconocerse también respecto de la subrogación hipotecaria . / Respecto del artículo 394 y la imposición de costas, dado que la estimación de la demanda debe ser íntegra y sustancial -una vez observada la legitimación pasiva de la demanda respecto de todas las operaciones objeto de demanda-, procede aplicar el principio de vencimiento. / Asimismo, para el caso de oponerse a la apelación la demandada y estimarse el recurso revocándose la sentencia, han de imponerse las costas no sólo de la segunda instancia, sino de la primera de acuerdo con el propio principio de vencimiento."

Termina por suplicar que " se dicte Resolución estimatoria del presente Recurso de Apelación, revocando la meritada Sentencia, en el sentido de estimar íntegramente la demanda formulada por esta parte, en los términos indicados en el Suplico de la misma; declarando la legitimación pasiva de la demandada respecto de todos los contratos objeto de demanda por la notoriedad de la sucesión de las anteriores cajas de ahorro; condenando a la misma a restituir todas las cantidades reclamadas.

Todo ello, con expresa condena en costas a la demandada, tanto de la instancia como de esta alzada."

La representación de la entidad demandada, argumenta, para oponerse a la apelación que, la sentencia impugnada confirma lo resuelto por la STS 303/20, de 15 de junio, con respecto a un contrato en el que no intervino la entidad bancaria, si bien, recuerda que la legitimación de la entidad desparece cuando se trate de una escritura de compraventa con pacto de subrogación en la que comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Insiste en que la demanda " trae causa de la suscripción de una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, donde el comprador opta por subrogarse en la hipoteca YA CONSTITUIDA por el promotor [...] la eventual declaración de nulidad de dicha estipulación supondría que los gastos ligados a la operación los tendría que sufragar la parte vendedora del inmueble, y por tanto el tercero que no ha sido demandado en este procedimiento, pero no mi representada"

2.- Recurso de Caixabank SA (antes Bankia SA).

La representación de Caixabank centra su recurso en la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a las comisiones de apertura y condena a la restitución de las cantidades derivadas de su aplicación, defendiendo que las mismas superan los controles de incorporación, transparencia y abusividad. Bajo la rúbrica " La sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no ha sido superada por la doctrina del TJUE. La cláusula que establece la comisión de apertura supera los controles de incorporación, transparencia y contenido o abusividad" expone los criterios normativos, doctrinales y jurisprudenciales que considera de aplicación en defensa de su tesis, con referencias a la cláusula controvertida en el proceso y termina por solicitar de esta Audiencia Provincial que, previos los trámites legales oportunos, se estime íntegramente su recurso de apelación " revoque y anule la Sentencia de instancia y dicte una nueva ajustada a Derecho en la que se acuerde desestimar la demanda interpuesta por el demandante, absolviendo a mi representada de los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con imposición de costas a la apelada."

La representación de la apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución apelada con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.

SEGUNDO.- Precisiones previas.

En cumplimiento de lo reglado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC, la sala se pronunciará sobre las cuestiones sometidas a su consideración, sin perjuicio de indicar previamente que, para una adecuada comprensión del contenido de esta resolución y de nuestros pronunciamientos, conviene realizar una serie de precisiones que consideramos relevantes.

2.1.- Conforme al contenido del artículo 465.5 de la LEC nos pronunciaremos exclusivamente sobre las cuestiones controvertidas.

De una lectura detallada del contenido del recurso de apelación del demandante (que no es del todo claro en sus planteamientos e identificación del objeto de debate en la alzada, más allá de las referencias a la sucesión entre entidades bancarias), se desprende que la cuestión que plantea - cuando aborda la legitimación de la demandada respecto de la escritura de subrogación de 31 de julio de 2008 otorgada con Caja Madrid - se ciñe a lo que denomina "comisión de estudio".

Ello determina que la Sala se pronuncie exclusivamente sobre esta petición, además de la interesada en materia de costas, respecto de las que solicita un pronunciamiento de condena tanto por referencia a las de primera instancia, como a las de apelación derivadas de su propio recurso.

Anticipamos que tal petición (imposición de costas de la alzada derivadas de la estimación del propio recurso) no podría ser acogida en ningún caso. Este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación íntegra del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada pedidas por el recurrente.

2.2. - La entidad bancaria demandada se allanó parcialmente a la demanda articulada por la representación del Sr. Victoriano, según se desprende del escrito de contestación, en cuyo alegato primero dice literalmente: "ALLANAMIENTO RESPECTO A LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LOS GASTOS INSERTA EN LA ESCRITURA DE PRESTAMO HIPOTECARIO DE 2005 Y LAS DOS NOVACIONES DE 2007 Y 2012."

Según resultado de lo actuado e indica la sentencia " La demandada se ALLANA a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en relación a las escrituras de 2005, 2007 y 2012, y se opone a la restitución por falta de acreditación de los gastos. Alega falta de legitimación pasiva en relación a la escritura de subrogación del préstamo. Alega la validez, legalidad y no abusividad de la cláusula impugnada, negando que haya sido impuesta por el prestamista, sino fruto de una negociación, previa la oportuna información facilitada por la entidad, siendo la cláusula transparente y sencilla."

La cuestión es relevante a los efectos de lo que postula CAIXABANK en la suplica de su recurso, pues habiendo mediado ese allanamiento, y no habiendo combatido en su recurso más que los pronunciamientos inherentes a las comisiones de apertura, no cabrá una desestimación íntegra de la demanda, debiendo tener por firmes e intangibles aquellos pronunciamientos de la sentencia que no han sido expresamente combatidos por la parte a quien perjudica.

TERCERO.- Recurso planteado por el Sr. Victoriano.

Como hemos apuntado en el precedente razonamiento, el recurso se contrae a la escritura de 31 de julio de 2008, que es una escritura de Subrogación de Préstamo Hipotecario en el que la entidad acreedora pasó a ser la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, los deudores el Sr. Victoriano y la Sra. Yolanda y los fiadores la Sra. Zulima y el Sr. Bernardino (padres del demandante), según se desprende del examen del documento adjunto a la demanda

Resulta de su lectura que existió la oportuna oferta vinculante a los efectos previstos en la Ley 2/1994 de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, por la que se mejoraban las condiciones inicialmente pactadas en la operación de préstamo inicial, a que se refiere el documento. Consta que dicha subrogación había sido aceptada y Caja Madrid llevaba a efecto las actuaciones oportunas para materializarla y entre ellas, la notificación a la entidad financiera acreedora hasta ese momento, de lo que el notario deja identificada la fecha en que se produjo, junto con las restantes incidencias que se desprenden del texto de la escritura.

El importe recibido 266.117,83 euros y lo que parece constituir la pretensión de la recurrente - que se refiere a la comisión de estudio - es el importe de la cancelación del préstamo anterior, pues lo que resulta de la escritura en relación con las cantidades que (sin demasiada concreción) resultan de la demanda es lo que sigue:

Pues bien, el recurso de apelación no puede prosperar en lo que al primero de sus motivos se refiere. Bastará con la cita de nuestra Sentencia de 18 de enero de 2022 ( ECLI:ES:APV:2022:10, Pte. Sra. Andrés Cuenca), en la que procedimos al examen de la legitimación de la entidad financiera en los supuestos de subrogación e indicamos, en particular, respecto de la imputación de los gastos de cancelación que "el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que los gastos de cancelación corresponden al prestatario, que es el que tiene interés en aquella, y, en cuanto a la subrogación, esta Sala ha resuelto, en diversas resoluciones, que corresponden al prestatario, en cuanto es menos gravosa para el mismo la subrogación en hipoteca ya constituida que la constitución de una nueva hipoteca, asumiendo gastos de cancelación de la previa y la totalidad de gastos de una nueva constitución de hipoteca."

CUARTO.- Sobre las cláusulas relativas a la comisión de apertura en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria.

Punto de partida de nuestra reflexión es la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 816/2023, de 29 de mayo pasado ( ECLI:ES:TS:2023:2131; Pte. Sr. Vela Torres), que resuelve sobre la comisión de apertura sujeta a su examen desde la perspectiva de la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por nuestro alto Tribunal.

Sin perjuicio de remitirnos al contenido de la Sentencia citada (que venimos reproduciendo en nuestras resoluciones desde que se dictara por la Sala Primera en el mes de mayo de 2023), nos limitaremos a indicar que, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, la comisión de apertura no forma parte del objeto del contrato, por lo que puede ser objeto de control de contenido, aunque sea transparente.

Y añadimos, a modo de resumen, que, a fin de determinar la nulidad o la validez de cada pacto en particular, y dado que per se no puede considerarse abusiva, procede constatar en cada caso (y conforme a los parámetros establecidos por el TJUE) la licitud o ilicitud, en función de los elementos de prueba aportados al litigio de que se trate, determinando si la cláusula que impone al prestatario el pago de la comisión fue o no transparente, y si fue o no abusivo, teniendo en cuenta, entre otros elementos, la ubicación del pacto, su redacción y demás aspectos contenidos en el instrumento notarial en que se documentó el préstamo con garantía hipotecaria, amén de los restantes elementos de prueba aportados respectivamente por los litigantes.

Todo ello para valorar si el pacto controvertido supera los controles de incorporación, de transparencia (por razón del conocimiento efectivo de la carga económica que supone para el consumidor) y de abusividad, vinculado, este último, a la inexistencia de desequilibrio en la relación entre profesional y consumidor dentro de los parámetros que, indiciariamente, establece la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO.- Aplicación al caso.

La Sala, en uso de la facultad revisora que le atribuye la apelación ha procedido al examen de las alegaciones respectivamente vertidas por las litigantes en lo que concierne al objeto del recurso, así como a los elementos de prueba obrantes en el expediente remitido, lo que nos permite fijar cuanto expondremos a continuación en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC, mediante el examen de cada una de las escrituras objeto de recurso por separado.

5.1. Escritura otorgada el 23/12/2005

De su lectura se desprende que el capital ascendió a 73.000 euros y su destino era para la construcción de vivienda. La cláusula responde a la siguiente redacción y formato:

Representa el 0,75% del total prestado, por lo que con los parámetros de la Sala Primera no resultaría abusiva.

Hay otras comisiones pactadas, pero no se solapan con la anterior.

Y aparecen en el instrumento notarial las reservas y advertencias legales de contenido tributario y, las siguientes contenidas en la Orden de 5 de mayo de 1994_

Teniendo presente cuanto se ha expuesto, la Sala considera, en el contexto indicado, que la cláusula controvertida supera los controles de incorporación, transparencia y abusividad (a tenor del porcentaje aplicado sobre el capital - 0.75% -, dentro de los parámetros indiciariamente fijados por la Sala Primera) conforme a los criterios jurisprudenciales a que hemos hecho anterior referencia, y, en consecuencia, y por remisión a la doctrina que dimana de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, procede acoger la apelación en lo que a esta escritura se refiere.

5.2. Escritura de 18/5/2007 de ampliación del préstamo hipotecario.

La ampliación del préstamo ascendió a 191.364,34 euros, y el destino de tal importe fue el de la rehabilitación de la vivienda, según se hace constar en el documento.

La cláusula responde a la siguiente redacción y formato:

Se pactaron otras comisiones que no se solapan con la reseñada, pero a diferencia de la escritura precedente no hay advertencias conforme a la orden de 5 de mayo de 1994, ni consta la oferta vinculante o cualquier otro atisbo de información sobre el alcance e importe de la comisión de apertura antes del otorgamiento. El porcentaje está por debajo del 1% del importe de la ampliación.

La consecuencia es que aún cuando la cláusula supera el control de incorporación y es proporcionada, no supera el control de transparencia, por lo que en este caso no podemos acoger el recurso planteado por la representación de la entidad demandada.

5.3. Escritura de 15/6/2012 de novación con ampliación del préstamo hipotecario.

Atendido el carácter genérico del recurso de apelación de la entidad demandada que se refiere a las escrituras litigiosas en plural, sin identificar particularmente cada una de ellas, hemos de indicar ahora que la reseñada en este apartado no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de instancia más allá de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, por lo que nada hemos de apuntar en relación con la misma.

SEXTO.- Sobre las costas de la primera instancia.

Procede modificar el pronunciamiento sobre costas recaído en la instancia conforme a la doctrina jurisprudencial que dimana de las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Constitucional y de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas, entre las más recientes, las sentencias de 26 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2222/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2222) y 18 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2185/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2185) la que expone que " Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 ".

Y puntualiza la segunda de ellas que " Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho".

En consecuencia, acogemos el recurso de apelación del Sr. Victoriano en lo que a las costas de la primera instancia se refiere.

SEPTIMO.- Costas de la apelación.

La estimación parcial de los respectivos recursos de apelación implica, respecto de las costas de la alzada, que conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, siendo procedente la restitución del importe de los depósitos constituidos para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,