Sentencia Civil 57/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 380/2022 de 14 de febrero del 2024

Se comparten los razonamientos jurídicos dela resolución recurrida

PRIMERO. -

Este procedimiento se inició por la demanda que con fundamento en el artículo 1. 2 de la Ley 56/1968, de 27 de julio, solicitó la condena de la entidad demandada al pago de la cantidad de 26.215€, más intereses desde la fecha de pago de los importes que conforman la citada cantidad, más los legales y procesales posteriores. En relación al importe abonado anticipadamente a cuenta del total precio de la adquisición a la mercantil Urbasevy, S.L., en virtud de contrato de compraventa de vivienda suscrito el 16 de febrero de 2006, sita en DIRECCION000; dado el incumplimiento por la promotora ya que la vivienda no fue entregada en febrero del año 2008; por lo que: adelantada la total cantidad de 32.840 Ž93€, de la que, por el acuerdo alcanzado a tal efecto en el marco del procedimiento judicial instado en su reclamación frente a la promotora, Juicio Ordinario 1285/2008, Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, fue abonada por esta la cantidad de 7.490€; subsidiariamente se acciona frente a la demandada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.1 del citado texto legal.

La demandada contestó la demanda oponiéndose a ella por: caducidad de la acción, falta de legitimación pasiva por falta de capacidad de control sobre los anticipos ingresados en una cuenta ordinaria, inaplicación al supuesto de la Ley 57/68, de 27 de julio dada la finalidad inversora con la que se adquirió la vivienda, falta de acción por inexistencia de aval individual o colectivo, vulneración de la doctrina de los actos propios y retraso desleal.

Dictada Sentencia estimando la demanda la parte demandada, entendiendo que la misma es desfavorable a sus intereses y no ajustada a derecho, de conformidad con el artículo 458 de la LEC interpuso un recurso de apelación alegando, como motivos: 1º) Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 1 de junio de 2016, 24 de junio de 2016, 16 de noviembre de 2016, 26 de octubre de 2017, de 24 de enero de 2018, de 3 de septiembre de 2020, de 19 de noviembre de 2020 y 26 de julio de 2021, así como error en la valoración de la prueba. Inaplicación de la Ley 57/1968 por cuanto los apelados adquirieron la vivienda con finalidad inversionista o especuladora: i.Los actores disponían de sus correspondientes domicilios, ii. El contrato fue resuelto cuando la vivienda ya contaba con las correspondientes licencias, y a pesar de que la Juzgadora "a quo" obvia dicha circunstancia completamente, quedó acreditado que la vivienda fue finalizada en diciembre de 2008 y contaba con certificado final de obra desde abril de 2009, y pese a ello los actores deciden resolver el contrato de compraventa en junio de 2010; iii. El contrato contiene una cláusula de cese o pase, iv. La carga de la prueba corresponde a la parte actora. 2º) Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias 24/2021 de 25 de enero de 2021, 127/2021 de 8 de marzo de 2021 y 897/2021 de 21 de diciembre de 2021, así como error en la valoración de la prueba. Vulneración del artículo 1.2 de la Ley 57/1968 por cuanto no consta acreditado el ingreso en cuenta de CAIXABANK de los anticipos realizados mediante pagar. 3º) La estimación parcial de la demanda comportaría la no imposición de costas, en todo caso, existencia de serias dudas de hecho y de derecho que impiden la condena en costas.

SEGUNDO.-

- Motivo Primero, finalidad inversora:

1- La parte recurrente en esta segunda instancia, al igual que en la primera, defendió uno de los motivos por los que entendía que no era aplicable la previsión de la de la Ley 57/68 y radicaba en la finalidad inversora en la adquisición de la vivienda que la sustentaban en que: los actores ya disponía de sus respectivos domicilios, sin que hayan adquirido ninguna otra vivienda por la zona; el contrato fue resuelto cuando la vivienda ya contaba con las correspondientes licencias, pues fue finalizada en diciembre de 2008, con certificado fin de obra en abril del 2009, y la actora instó la resolución del contrato en junio del 2010, el contrato tiene una cláusula de cese o pase propia de dicha finalidad inversora, y por último que la carga probatoria finalidad del contrato le corresponde a la parte demandada.

2- Esta finalidad inversora fue rechazada por la Juez de instancia en los últimos párrafos del fundamento de derecho cuarto, al concluir: "Desde lo expuesto, debe de rechazarse la causa de oposición a la demanda analizada, por cuanto que, la entidad demandada no ha convocado al pleito la más mínima prueba concluyente en apoyo de tal alegación de carácter obstativo a lo pretendido de adverso. En el caso de autos y al tiempo de la compra único tiempo determinante para estudio de la condición en la que los compradores acceden a la operación litigiosa a fin de decidir su legitimación para reclamar al amparo de la protección dada a tal fin por la Ley 57/68, no consta probado que el Sr. Raimundo titulase en la localidad de Mérida como propietario otra vivienda. Ha resultado probado que, en la actualidad, desde febrero de 2019, y con la Sra. Loreto, es propietario de la vivienda que conforma su domicilio familiar. Por todo, no hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda litigiosa fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase. En efecto, ningún dato se aporta que permita objetivar que la vivienda se adquiría exclusivamente o para su reventa o para alquiler. No lo es, desde luego, por si sola la cláusula 4ª del contrato de compraventa, "de pase o cesión", dato relevante, es que no se ha probado este pacto de contenido específico y diferente al formalizado con el resto de adquirentes, y que, por lo tanto, el mismo solo obedezca a un contenido propio delas condiciones generales de la contratación utilizadas por la promotora en el marco de la adquisición de un bien inmueble en plazo pendiente de construcción. En conclusión, no se posible aceptar que la adquisición de la vivienda fuera con finalidad especulativa exclusiva ni, por tanto, que quede fuera del perímetro de protección la adquirente, de la Ley 57/6...".

3- El examen de este motivo del recurso se inicia atendiendo a que el Tribunal Supremo, Sala Primera, en Sentencia nº 360/2016 de 1 Junio, concretó, sobre la finalidad de compra, para estar amparada por la Ley 57/68, como requisito subjetivo "... No es cierto que en la doctrina de esta Sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la "motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción", y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna ( art. 47 ) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , y 322/2015, de 23 de septiembre, todas de Pleno , y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo , del siguiente modo: "1.ª) Como dice la antes citada sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles...".

El amparo de la norma exige constatar el fin residencial de la vivienda adquirida. No estamos en el ámbito exclusivo de la legislación de consumo, si no en la previsión del artículo 1 de la Ley 57/68, ya que toda la pretensión nació de la protección de esa norma a la que se acogen los demandantes. Ley que delimita su ámbito de aplicación y por tanto su carácter tuitivo, no a todas las compras de viviendas, sino a las "... destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial..." (artículo primero). La cuestión debatida se núclea en la determinación de sí la vivienda adquirida por los demandantes iban destinada a ser residencia, como señaló la demanda o con finalidad inversora, como se explicó en la contestación y ratificó en el recurso.

La interpretación de este precepto de la Ley 57/68 en relación a la protección que otorga esa norma, implica que la prueba recae sobre la finalidad de la adquisición de la vivienda, para determinar si lo fue con el destino exigido "domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial", ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, la número 420/2016 de 24 de julio y la 675/2016 de 16 de noviembre); ".... pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el artículo 7 de la Ley 57/68 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/68 otorga a los compradores ("cesionarios")..." ( S.TS. nº 360/2016 de 1 de junio).

Conforme ha suscitado por la recurrente es relevante quién debe correr a cargo de la prueba de la finalidad de la compra. En este este sentido, aunque es habitual atribuir la carga probatoria al vendedor, ( Sentencias de la AP. de Málaga de 28 Octubre de 2011 y de AP de Pontevedra de 16 de septiembre del mismo año); sin embargo, no debe olvidarse que si aplicamos los criterios del artículo 217 de la LEC., en la medida que el demandante invocó la protección de esa norma, el destino residencial permanente o accidental se convierte en un hecho constitutivo de la pretensión de los actores, recayendo sobre aquellos su carga probatoria ( artículo 217.1 de la LEC). Además la Sala parte de la dificultad probatoria, para la determinación "a priori" de cuál iba sea el destino de la vivienda comprada, dado que ese contrato no llegó a buen fin. Por lo que en realidad no nos encontramos ante un problema de carga probatoria, sino más bien de valoración de la obrante en autos, que solo en caso de calificarla de insuficiente se debería acudir a las reglas del artículo 217 del LEC, sin olvidar la facilidad probatoria. Pero, con el matiz de que alegado por la demandada que la operación se realizó con fin especulador e inversionista, es a esta a quien corresponde la probanza de tal hecho, como a la actora le incumbe la prueba de que la compra obedece a un propio uso residencial. Ahora bien, ello nos lleva a intentar descubrir la intención del comprador al tiempo de la compraventa, lo cual, no habiendo prueba directa del propio interesado sobre su finalidad al realizar la operación, nos conduce a inferir tan secreta voluntad de hechos anteriores, coetáneos y posteriores al contrato ( artículo 1282 C.C.), que indiciariamente permitan deducir la real intención perseguida por el adquirente. Esto sin perjuicio de los diferentes indicios de la finalidad especulativa que la jurisprudencia ha venido considerando relevantes para apreciar una finalidad no residencial como la profesión del comprador si es un profesional del mercado inmobiliario, la adquisición no de una sino de más viviendas en la misma promoción, la ubicación, características y distancia entre el domicilio del comprador y la de la vivienda adquirida, el silencio en la demanda sobre la finalidad de la adquisición, la inclusión de una cláusula contractual que permita ceder la operación a tercero, el silencio en el contrato sobre la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas (... Ss. T.S. 18-1-22, 31-2-22, 5-5-22-...). .

Y conforme a lo expuesto consta:

1- El contrato de compraventa con la mercantil promotora Urbasevi, S.L, celebrado el 16 de febrero de 2006, para la adquisición de la vivienda sita en DIRECCION000, (documento n.º. 3 de la demanda), dntre otros pactos se estableció como fecha de entrega el mes de febrero de 2008: "La falta de cumplimiento de la citada fecha por la vendedora, facultará a la parte compradora para resolver el presente contrato, previa devolución por la vendedora de todas las cantidades percibidas hasta entonces, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que ésta se haga efectiva, con renuncia expresa a cualquier otra indemnización...".

2- Incumplida por la promotora vendedora el plazo de entrega se interpuso demanda en reclamación de las cantidades debidas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid, se termino por transacción, homologada por auto de 18 de junio de 2010 (documento 16 de la demanda).

Conforme estos antecedentes acreditados documentalmente consta que los demandantes resolvieron el contrato con anterioridad a la terminación de la obra y en todo caso antes que fueran requeridos para otorgar escritura pública, instando el correspondiente procedimiento contra los contra la promotora vendedora, por lo que la posterior terminación de la obra no implica que tenga una finalidad inversora. A estos efectos se recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 133/2015 de 23 de marzo, que sobre el mutuo disenso fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: "La extinción por mutuo disenso de los contratos de compraventa de vivienda sujetos a la Ley 57/1968 extingue también la garantía de las cantidades anticipadas a cuenta del precio siempre que ese mutuo disenso sea anterior al vencimiento del plazo para el inicio de la construcción o, si esta ya se hubiera iniciado cuando se celebró el contrato de compraventa, al vencimiento del plazo establecido para la entrega de la vivienda", mientras que en el enjuiciado el acuerdo transaccional nació por el retraso en el plazo de terminación de la vivienda y fue posterior a ella.

Al igual, el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de mayo de 2014 (rec. 35/2011): El derecho a resolver se debe ejercitar por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega, "el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega", cortando en autos que en este supuesto el la los actores en ya en el año 2008 interpusieron la correspondiente demanda contra la promotora por el retraso en la entrega de la vivienda una expulsión el trazo en la fecha de entrega de la vivienda.

Todo lo expuesto, a juicio de la Sala es suficiente para determinar que al momento de su adquisición la finalidad de la misma era la objeto de protección en la Ley 57/68. Sí olvidar que los actos posteriores de los demandados no son suficientes a juicio de la Sala para determinar que no tuviesen una finalidad residencial teniendo en cuenta las circunstancias personales expuestas por aquellos.

- Motivo Segundo: Ingreso en la cuenta.

1- En el motivo segundo ha defendido que no todos los anticipos fueron depositados íntegramente en la cuenta de caixabank, en referencia a los 29 pagares, así se ha constatado documentalmente que: 1) Se abonó un cheque emitido por BBVA y cobrado en CAIXABANK el 17 de febrero de 2006 por importe de 11.040,93 €. Sobre el mismo, indicar que la actora no ha acreditado por qué no se corresponde con la cantidad recogida en el propio contrato pues en el calendario de pagos pactado se indicaba que debía abonar un cheque por importe de 11.950 € de los cuales 11.126,17 € se correspondían con precio y los restantes 778.83 € por el IVA, sin que se haya justificado en modo alguno dicho divergencia, motivo ya de por sí suficiente para descarta cualquier tipo de responsabilidad de CAIXABANK sobre dicho abono. 2) Se abonaron 28 pagarés de 600 € y uno de 5.000 € emitidos desde la cuenta de BANKINTER de los actores. Sin embargo, no ha quedado acreditado el destino de dichos fondos: a. Porque BANKINTER únicamente aportó como respuesta al oficio remitido a la misma, un extracto de la cuenta de los actores donde no consta ni siquiera el concepto o destinatario de los apuntes realizados por el pago de los pagarés. b. Porque del oficio del AC solo puede entenderse acreditado el pago a la promotora de los 11.040,93€ sin que se haya aportado documento alguno que acredite el abono de los pagarés. c. Y, sobre todo, porque de las cuentas aportadas junto con la contestación a la demanda se desprende que dichos pagarés no fueron cobrados en cuenta alguna de la promotora en CAIXABANK. Vemos pues que, aun en el hipotético caso de entenderse que a pesar de no cumplirse con lo dispuesto en el calendario de pagos del contrato CAIXABANK sí podía tener capacidad de control sobre los 11.040,93€, la estimación de la demanda debería ser parcial, ya que en ningún caso se puede entender que mi representada haya tenido capacidad de vigilar los 21.800€ abonados mediante los 28 pagarés de 600 € y el pagaré de 5.000 €, al no haberse depositado en ninguna de las cuentas aperturadas por URBASEVI en CAIXABANK.

2- La Juez de instancia concluyó rechazando la era oposición de la parte demandada sobre esta cuestión al explicar en el fundamento de derecho quinto: "... Así, de aplicación al supuesto analizado TODO lo expuesto en fundamentos anteriores, resulta que la entidad demandada, sobradamente conocedora del origen y destino de los ingresos, incumplió la obligación "in vigilando" que le compete al no haberse asegurado de que las cantidades anticipadas por los actores e ingresadas en una cuenta de titularidad de la promotora cuya concreta actividad financiaba en aquella entidad estuvieran debidamente garantizadas, por lo que debe de operar la responsabilidad específica contemplada en el artículo 1-2 de la Ley especial, pues con independencia de la naturaleza de la cuenta bancaria en la que se efectuaron los anticipos objeto de reclamación, general o especial, lo cierto es que el Banco disponía, o debía de disponer, así era fácil de inferir con los datos que manejaba, de información bastante sobre el destino de las transferencias qu erecibía. Sentencia AP Valencia, Sección 11ª, nº 298/2020, de 30 de junio de 2020 con cita de la dictada por la misma AP, Sección 7ª, de 31 de enero de 2020 ...".

3- Esta Sala debe rechazar este motivo de apelación por cuanto, habiendose opuesto la recurrente en este motivo, como causa objetiva el ingreso de las cantidades que se reclaman en las cuenta de la promotora en Caixabank debemos estar la prueba documental aportada junto con la demanda en la cual contratamos las siguientes premisas:

3.1- La suma de 11.040,93€, se abonó el 15 de febrero de 2006, mediante cheque bancario del BBVA ingresado en la cuenta de la entidad demandada, (documento nº 4 de la demanda). Suma adeudada de la cuenta de la actora según certificado del BBVA y abonado en cuenta de la Caixabank S.A..

3.2- La suma de 21.800€, mediante 29 recibos: 28 recibos de 600€, entre el 5 de marzo de 2006 y el 5 de febrero de 2008, girados a la entidad CAIXABANK (documentos. 5 a 14 de la demanda) habiendo sido librados por la promotora.

3.2 Un recibo de 5.000 €, el 5 de febrero de 2008, que fue girado a la entidad CAIXABANK que figura como referencia en cada uno de los pagos (doc. 15 de la demanda), habiendo sido librados por la promotora.

Contrariamente a lo defendido por la por la recurrente la Sala valora que, con la documental aportada junto a la demanda, sí que se ha acreditado el ingreso de las cantidades en las cuentas de Caixabank: así las 11040,93€ por el certificado emitido por BVA que indica que fue ingresado en una cuenta bancaria de esa entidad, y los 29 recibos, 28 de 600€ y uno de 5000€, desde el momento que el librador de esos recibos es la entidad es la promotora y la cuenta que figuran los mismos donde se recibe el pago es de Caixabank. Si a ello añadimos, primeramente los extractos de las diversas cuentas, aportados por la demandada, constatando que la promotora tenía abierto en su entidad y en egundo lugar, la vinculación comercial de la demandada con la promotora, según expuso doña Florinda administradora concursal de Urbanizadora Servinova SLU, certificando: "Primero.-Que revisada la documentación de la sociedad concursada, teniendo en cuenta además que el contrato de compraventa con la parte demandante tiene una antigüedad superior a quince años, esta administración concursal solo ha podido encontrarla documentación que aporta como documento nº 2, donde consta el contrato de compraventa suscrito el 16de febrero de 2006, con los documentos incorporados el día de la firma, entre los que consta el pago inicial de 11.905,00 € y su ingreso en la cuenta especial de avales de CAIXABANK, S.A. número NUM000 abierta por la sociedad concursada. Segundo.-Que la promoción DIRECCION000 de Mérida fue financiada por CAIXABANK, S.A. conforme se acredita con la escritura que se aporta como documento nº 3.Tercero.-Que por Auto dictado en ejecución de Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madridse condenó ala sociedad concursada a abonar a Don Raimundo la cantidad de 26.215,00 euros. Por ello, en la lista de acreedores definitiva del procedimiento concursal consta reconocido un crédito ordinario a su favor por dicho importe".

Esta prueba documental no varia la anterior conclusión aunque se acepte, como dice la demandada, que estas cantidades no se ingresaron en la cuenta que figura en el contrato, teniendo en cuenta que en gran medida fue debido a la propia promotora que libró los recibos con indicación de la cuenta de pago tambien de Caixabank.

Sobre la responsabilidad de la entidad demandada al amparo del artículo 1.2 del Ley 57/68 conforme la Sentencia del Tribunal Supremo número 411/2019 de 9 de julio, en cuanto recoge la doctrina jurisprudencial de que: Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria, es responsable del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), descartando su responsabilidad en casos en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre, además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero. Hacer recaer sobre los actores, en tanto que compradores, la responsabilidad de no haber ingresado las cantidades reclamadas en la cuenta fijad, cuando esto ocurrió por la voluntad del promotor, y con la permisividad de la entidad bancaria, que aceptó la existencia de una o unas cuenta ordinaría, en la que se ingresan cantidades por particulares sin exigir, la relación de los contratos de las viviendas vendidas para poder efectuar el efectivo control, de la actividad del promotor, en el cumplimiento de la responsabilidad que el impone la Ley 57/68, máximo cuando financiaba esa promoción. Además de lo anterior no puede desconocerse que difícilmente puede aceptarse que la demandante no tuviese conocimiento de la naturaleza del ingreso, si tenemos en cuenta, que los ingresos estaban causalizados en los contratos bastaba haberlos reclamados para comprobar que los ingresos se derivaban a la cuenta ordinaria y el hecho de que en la cuenta ordinaria se efectuasen ingresos de particulares, Estas constataciones dejan prácticamente sin argumento toda la alegación defendida, pues en referencia a las obligaciones impuestas al Banco por la Ley 57/ 68, concretamente cundo se refiere a las consignadas en el artículo 1.2 "percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas". El ingreso en la cuenta ordinaria en vez de la especial no implica, sin más, la exención de responsabilidad del Banco demandado, por cuanto, el artículo 1.2 de la Ley 57/1968, establece de manera expresa e impone a las entidades bancarias una determinada actuación al utilizar la expresión "bajo su responsabilidad", en referencia a la exigencia de la garantía, así la Sentencia de 20 de enero de 2015 el Tribunal Supremo ya indicó sobre la jurisprudencia de la Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus artículos 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios), como recogió el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de enero de 2015, citando las de sentencias de 11 abril 2013 y 19 julio 2013, y profundizando en la línea marcada por las anteriores de 25 octubre 2011 y 10 diciembre 2012: "... en la actual doctrina jurisprudencial ya no puede sustentarse la configuración de esta prestación de garantía como una obligación meramente accesoria del contrato cuyo incumplimiento queda reducido al ámbito de una infracción administrativa y, por tanto, ajeno al cauce del incumplimiento resolutorio del mismo. Por el contrario, la doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha esforzado recientemente en orden a configurar el fundamento contractual de esta figura y su correspondiente imbricación en el contrato celebrado, al igual que ha hecho con la licencia de primera ocupación. Este desarrollo jurisprudencial se ha llevado a cabo de una forma progresiva. Así, en lo que podemos denominar como primera fase, STS 25 octubre 2011 (núm. 706, 2011) esta Sala ya resaltó, como principio general, que la omisión del aval o de la garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los futuros adquirentes de las viviendas, artículo uno de la citada Ley 57/68 (LA LEY 994/1968), implicaba una vulneración de lo pactado que podía ser calificada de grave o esencial.". Y en esta línea, la Sentencia d nº 733/2015 de 21 de diciembre, concluye que: "... se distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), declara que; " el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor "; y la sentencia de 30 de abril de 2015 , igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013 ), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad. Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la "responsabilidad " que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de "exigir ". En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. ... Muy al contrario, precisamente porque ésta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 ...".

A lo anterior se añaden los últimos criterios expuestos por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias como la de 12 de diciembre de 2018, que sigue la doctrina del de 24 de enero de ese mismo año; en esta idea que las expresiones "cantidades entregadas en efectivo", como dice la LOE, o "entregas de dinero", como dice la Ley 57/68, han de entenderse como las percibidas por el promotor a través de una entidad bancaria o caja de ahorros, ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto "entrega de dinero o en efectivo", pero ello no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control, ya que basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que supo o tuvo que saber) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada ( SSTS 23 febrero y 19 septiembre 2018 ), en congruencia con ello exige la jurisprudencia más reciente como "conditio sine qua non" para que la demandada responda de las cantidades anticipadas a la promotora como parte anticipada del precio, además de estar debidamente casualizados en el contrato de compraventa suscrito, que estos importes estuvieran ingresados en cuenta, especial o general, abierta por la promotora en la entidad bancaria demandada.

La aplicación de la jurisprudencia expuesta por el Tribunal Supremo implica la desestimación de este motivo del recurso, desde el momento que se ha cumplido la "conditio sine qua non" para que la demandada responda de las cantidades anticipadas a la promotora como parte anticipada del precio, que estos importes estuvieran ingresados en cuenta abierta por la promotora en la entidad bancaria demandada, que aquellos se ingresaron y que la demandada por su relación con el vendedor pudo conocer con una mínima diligencia el origen y destino de esos ingresos.

- Motivo tercero: Costas.

En el último motivo del recurso el respecto a la imposición de costas, el recurrente ha defendido en primer lugar la no imposición en caso de producirse una estimación parcial; y en todo caso, de forma subsidiaria que se apreciase la existencia de dudas de hecho y de derecho.

Habiéndose confirmado la estimación de la demanda no procede aplicar el criterio que para la estimación parcial citó el recurrente. Y en segundo lugar, la Sala concluye, que no existen dudas de hecho conforme toda la documental aportada por la demandada y conforme al certificado de la administradora concursal, para concluir que las cantidades, por un lado se ingresaron en las cuentas de la promotora abierta en la en la entidad bancaria demandada; y por otro lado, el conocimiento que tenía la misma de que aquellas cantidades se ingresaban provenían de la actividad de promoción inmobiliaria de la misma que la demandada financiaba.

TERCERO. -

Habiéndose desestimado el recurso de apelación se impone a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.