Sentencia Civil 176/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 1107/2021 de 14 de abril del 2023

No se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida que se contrapongan los siguientes, y.

PRIMERO. -

Este procedimiento se inició por demanda en solicitud de que: se declare la anulabilidad de los contratos de suscripción y su posterior canje, así como el contrato vinculado de fecha 16 de junio de 2015 por error en el consentimiento y ello con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración a tenor del artículo 1.303 del Código Civil con restitución recíproca de prestaciones más los intereses desde la fecha de sus cargos y abonos. B) SUBSIDIARIAMENTE 1- declare la responsabilidad de la entidad demandada por incumplimiento contractual de las obligaciones de información, diligencia y transparencia, y gestión administración leal impuestas legalmente; y, en consecuencia, 2. Condene a la entidad demandada, al resarcimiento a mi mandante, en concepto de daños y perjuicios, de la cantidad de 165.000 euros con sus intereses legales desde la fecha de cargo, más los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil, con la consiguiente resolución del contrato por incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, condenando a la entidad demandada en los mismos términos antedichos. Todo ello, y en cualquier caso, con imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento a la demandada. En base a que: 1º) Los demandantes iniciales, Don Eduardo y Doña Estrella, progenitores de los hoy actores, suscribieron en fecha 02 de octubre de 2009, 65.000€ en Bonos Popular Capital Convertibles V.2013 y posteriormente en fecha 27-09-2011 suscribieron obligaciones subordinadas por importe de 100.000€, dado que el director de la entidad les aseguró que estos productos tenían una gran rentabilidad y plena disponibilidad; 2º) El banco no les facilitó folletos o anexos informativos que indicasen clara y objetivamente las características y sobre todo sus riesgos tal como prescribe la ley que debe hacerse en este tipo de comercializaciones bancarias, sin que conste que se realizara ningún test ni de conveniencia ni de idoneidad, a pesar de tratarse de producto bancario calificado de complejo; 3º) La relación de muchos años con la entidad es la indujo a los iniciales demandantes a depositar su confianza en la entidad Banco Popular Español S.A., por ello la entidad debería haberles correspondido de forma honesta, imparcial y profesional, con transparencia y siempre observando el interés de su cliente haber explicado con extrema claridad qué estaba adquiriendo e informado puntualmente; 4º) Tras años de tener el producto suscrito es en el 2015 cuando se enteran de la realidad de los productos financieros que tenían suscritos, instrumentos financieros complejos y de riesgo y que no eran en un plazo fijo ni unas simples acciones; 5º) Los actores iniciales firmaron el 16 de Junio de 2015 un documento en el que Banco Popular "acuerda reembolsar parcialmente los Fondos de inversión existentes de fecha 16 de Junio de 2015 y constituir una nueva IPF con las condiciones que se establecerán con posterioridad en documento anexo", si bien con la firma del citado documento fueron nuevamente engañados por la entidad, se trata de un documento redactado unilateralmente por la entidad, llevado a cabo con engaño, del que ninguna ventaja conseguían los demandantes iniciales y que no fue explicado con claridad, hasta el punto de que el citado anexo nunca les fue entregado ni tampoco copia del acuerdo.

La demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones deducida en ella alegando en síntesis: 1º) todas las acciones relativas a los bonos convertibles y las acciones están abocadas al fracaso, ya que en 2015 se firmó un acuerdo transaccional en el que los actores, con pleno conocimiento y a cambio de diversos beneficios, renunciaron a ejercitar acciones frente al Banco Popular en relación con los referidos bonos convertibles y las acciones derivadas de su canje; 2º) No existió ningún error, sino que el consentimiento para la adquisición de las obligaciones convertibles en acciones y las obligaciones subordinadas se prestó de forma consciente, libre y voluntaria, y ello merced a las completas y comprensibles explicaciones orales que facilitaron los empleados de Banco Popular y la completa y comprensible información escrita que también facilitaron; 3º) A ello hay que añadir los conocimientos adquiridos por el codemandante Sr. Eduardo en los más de treinta años que lleva contratando fondos de inversión, acciones, obligaciones, etc; 4º) La extensísima trayectoria inversora de los actores y sus ocupaciones profesionales revelan, de un lado, que tienen cierto bagaje financiero unos conceptos o una proximidad a las finanzas que les permiten comprender, con las explicaciones necesarias, lo que es un determinado producto como el de autos y, de otro, explica la contratación de los productos de autos porque ofrecían una rentabilidad bien atractiva, que es lo que siempre buscaron; 5º) La acción de anulabilidad estaría caducada, ya que con la información fiscal de 2011, remitida en el primer trimestre de 2012, el matrimonio actor necesariamente tuvo que saber que tenía un producto con riesgo, pues en ella se hablaba que el producto estaba sujeto a "cotización", de que acumulaba de pérdidas, etc; de modo que la demanda podía interponerse hasta 4 años después, es decir, primer trimestre de 2016 y sin embargo, no se interpuso hasta 2018, cuando la acción estaba caducada; 6º) Al margen de lo anterior, el error sería inexcusable, pues desplegando una mínima diligencia como es leer la documentación que se le facilitó, la cual -se repite- era breve, comprensible, destacaba especialmente los riesgos del producto, etc., la parte actora pudo haber conocido qué estaba contratando; 7º) El importe de la indemnización en ningún caso sería el capital invertido, sino que, conforme a la jurisprudencia más reciente, habría que descontar los intereses percibidos por el cliente; 8º) En lo relativo a la acción de indemnización de daños y perjuicios, no hubo ningún incumplimiento por parte de Banco Popular, sino que la decisión de adquirir los productos fue en todo momento libre y consciente e incluso si se admitiera la tesis de la contraparte de que la demandada incumplió sus obligaciones (quod non), la acción debería fracasar igualmente, puesto que no es posible el ejercicio de la acción de indemnización por incumplimiento de obligaciones precontractuales, sino que, al igual que ocurre con la acción de resolución, los únicos incumplimientos que pueden motivar esta acción son los de obligaciones nacidas desde la vigencia del contrato (obligaciones contractuales); 9º) Además, de admitirse la procedencia teórica del ejercicio de esta acción, estaría prescrita, por transcurso del plazo de 3 años establecido en el art. 945 del Código de Comercio.

Se dictó Sentencia estimando parcialmente la demanda, declarando la nulidad por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento de la actora, de las órdenes de compra de bonos subordinados obligatoriamente convertibles o canjeables en acciones del Banco Popular correspondientes a la emisión de 2009 y de 2012 y condenado a pagar la suma de 59.112,31€ por razón de los bonos, con más los intereses legales correspondientes desde la fecha de contratación (2 de octubre de 2009), debiendo los demandantes restituir a la demandada tanto los rendimientos brutos percibidos desde entonces, incrementados igualmente en el interés legal del dinero desde las fechas de percepción, como los títulos de las acciones entregadas en la fecha de canje. En cuanto a las obligaciones subordinadas, deberá restituir la demandada el importe íntegro invertido (100.000€) con más el interés legal desde la fecha de contratación (27 de septiembre de 2011) y la parte actora deberá restituir el importe de los rendimientos brutos obtenidos por dicho producto con más el interés legal correspondiente desde las fechas de percepción. Al concluir en el fundamento de derecho sexto: "... En el supuesto litigioso y según resulta de la información fiscal del ejercicio 2015 aportada por la parte demandada (páginas 2-3), en la fecha de canje por acciones de los bonos (el 11 de diciembre de 2015), el importe correspondiente al valor liquidado de un total de 3.691 nuevas cciones de Banco Popular adquiridas en virtud del canje fue de 5.887,89 euros. Por tanto y dado que el importe invertido inicialmente en los bonos fue de 65000 euros, la pérdida sufrida fue de 59.112,31 euros, por lo que dicha suma será la que deberá restituir la demandada a la parte actora, con más los intereses legales correspondientes desde la fecha de contratación (2 de octubre de 2009), debiendo los demandantes restituir a la demandada tanto los rendimientos brutos percibidos desde entonces por razón de los bonos, incrementados igualmente en el interés legal del dinero desde las fechas de percepción, como los títulos de las acciones entregadas en la fecha de canje. En cuanto a las obligaciones subordinadas, declarada la nulidad, deberá restituir la demandada el importe íntegro invertido (100.000 euros) con más el interés legal desde la fecha de contratación (27 de septiembre de 2011) y la parte actora deberá restituir el importe de los rendimientos brutos obtenidos por dicho producto con más el interés legal correspondiente desde las fechas de percepción. La suma resultante de las operaciones de liquidación y compensación, que a falta de cumplimiento voluntario, se verificarán en trámite de ejecución de Sentencia, devengará el interés legal incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago ( artículo 576 LEC )...".

Ante esta resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación al amparo del artículo 455 de la LEC en base a los siguientes motivos: 1º) Imposibilidad de decretar la anulabilidad y exigir daños y perjuicios al emisor al existir una norma especial que lo impide: la Ley 11/2015, de resolución de entidades de crédito. 2º) La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento se encuentra caducada. 3º) Con respecto a los bonos subordinados convertibles de octubre de 2009 los actores suscribieron un acuerdo transaccional renunciando a ejercitar acciones frente a banco popular. 4º) En cualquier caso, inexistencia de error en cuanto a las características y riesgos de los productos suscritos.

SEGUNDO. -

- Motivo primero:

1- La recurrente, en el motivo primero, defendió la imposibilidad de decretar la anulabilidad y exigir daños y perjuicios al emisor al existir una norma especial que lo impide la Ley 11/2015 Resoluciones de Entidades de Crédito defendiendo que: existiendo norma específica que imposibilita ésta, hay que estar de tal forma que resulta imposible decretar tanto la nulidad como acudir a otros mecanismos resarcitorios: arts. 1.101 y 1.265 del Código Civil, arts. 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores, etc., etc. Ello es a consecuencia de: lex specialis derogat generalis. Además de que, de admitir la vigencia de los repetidos mecanismos resarcitorios o de anulabilidad contractual, se vulneraría el espíritu y la letra de la Ley 11/2015, que pretende precisamente que no se paguen indemnizaciones o se anulen las contrataciones de los accionistas o demás titulares de deuda afectados por un proceso de resolución.

2- La Sala para resolver la cuestión planteada la Sala debe tener en cuenta que la acción ejercitada en la demanda se ha centrado en dos productos financieros concretamente: Bonos Popular Capital CONV. V. 2013 por importe de 65.000 € y Obligaciones Subordinadas Banco Popular VT. 10-21 por importe de 100.000 €, y atendiendo a la reciente doctrina del TJUE, la decisión para cada uno esos productos será diferente, así:

2.1- Respecto a Bonos Popular Capital Conv. V.2013 por importe de 65.000€:

Los criterios seguidos por esta Sección, deben analizarse desde la óptica que el demandante cuando adquirió estos Bonos lo hace conociendo que se van a convertir en acciones, la pretensión de la demanda nació porque al convertirse en acciones se produjo perjuicio a los demandantes en cuanto accionista. Al momento de la absorción los actores tenían la condición de accionistas, por lo que los anteriores criterios de este Tribunal han quedado superados por la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, expuestos en las Sentencias de esta Sección n.º 266/2022, 283/22, 298/22, 311/2022, 379/2022 y 395/2022, que se van a seguir. Matizando que la citada Sentencia del TJUE, si bien refiere al supuesto de adquisición de acciones por folleto de emisión por suscripción publica, contiene unos dictados de obligado cumplimiento y observación por el Tribunal nacional, conforme al artículo 4.1 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, respecto a las consecuencias que conlleva el procedimiento de resolución de la entidad Banco Popular Español S.A. que deben ser de aplicación primigenia, ( Directiva 2014/59 del Parlamento Europeo y de Consejo de marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión) sobre otras Directivas. En la idea de que: "...32. Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento. 33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitida por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. 34. El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes. 35. Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes. 36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54). 37. Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.... 43. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ....".

La acción de nulidad de los Bonos convertibles no desconoce que con el canje se convirtieron en acciones, por lo que la Sala concluye que no puede aplicarse un criterio distinto al accionista que compra las acciones en la ampliación del capital que al inversor que invierte en bonos convertibles en acciones, si tenemos en cuenta que la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato contra la entidad de crédito con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. Por lo que la decisión del TJUE, vinculante para el Tribunal que ahora resuelve, determina que el actor cuyas acciones han sido amortizadas por una medida consecuente con el proceso de resolución aplicado por la RUJ a Banco Popular Español S. A. por mora de la Directiva 2014/59, y el artículo 39 Ley 11/2015 carece de acción para obtener la indemnización de daños y perjuicio, por ser de preferente aplicación por su misma especialidad la citada Directiva, pues por tal concreta declaración y su fundamento del Derecho de la Unión, son los accionistas e inversores quienes debe soportar las pérdidas sufridas consecuencia de dicha resolución.

En consecuencia, como la demanda origen de este proceso se interpuso después de acordarse la resolución de Banco Popular Español SA por la RUJ y a resultas de ello, las acciones fueron completamente amortizadas, el demandante, tras dicha decisión, carece de acción y la Sección que ahora resuelve, en aplicación de la STJUE, debe, sin necesidad de entrar en ulteriores motivos de la apelación, revocar la Sentencia de instancia desestimando parcialmente la demanda interpuesta.

2.2- Respecto de Obligaciones Subordinadas Banco Popular VT 10-21 por importe de 100.000€ :

A diferencia del anterior, esta Sala sigue el criterio de esta Sección, al igual que el resto de las Secciones civiles de esta Audiencia Provincial, que se han pronunciado sobre la objeción opuesta por el recurrente en sentido contrario a la misma. Pues, es improcedente la aplicación de los artículos 25.8, 37.2 y 39 de la Ley 11/2015, al presente caso, ya que la demanda no tiene su origen, ni la acción se sustenta, ni la reclamación económica nace de la resolución de la entidad de crédito, sino en la oferta de un producto financiero sin ofrecer al cliente la información real de la situación patrimonial de la entidad. El soporte de la reclamación es el vicio en el consentimiento en la suscripción del producto financiero, con independencia del resultado final de tal adquisición. En apoyo de esta idea se cita la Sentencia del Tribunal Supremo nº 55/2019 de 24 de enero, que aunque se refiere a un supuesto distinto recoge la idea aplicada por este Tribunal, "... Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio...".

- Aclaración:

A partir de la resolución de este motivo, dado que se ha estimado parcialmente el primero respecto a los Bonos Popular Capital Conv. V. 2013 por importe de 65.000€, ello implica ante la falta de legitimación activa del actor la desestimación de la pretensión amparada en la suscripción de ese producto financiero.

Siendo por ello innecesario analizar el resto de los motivos sobre estos bonos por lo que los restantes únicamente se examinarán en referencia a las obligaciones subordinadas, sobre las que también se ha efectuado oposición por parte del recurrente.

Lo que además excluye entrar a examinar y analizar el motivo tercero que se refiere exclusivamente a los Bonos Popular Capital Convertibles V. 2013, conforme lo expuesto.

- Motivo segundo:

1- La recurrente defendió que el "dies a quo" del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad en relación a las obligaciones subordinadas se produce con la información fiscal remitida a los clientes. Las obligaciones subordinadas contratadas por los actores el día 27 de septiembre de 2011, este hito se produjo en el momento en que Banco Popular S.A., remitió a los actores, a mediados de 2012, la información fiscal correspondiente a 2011 en la que se hablaba no solo de que los productos cotizaban, sino que ya habían sufrido pérdidas. Se trata de una información que era absolutamente fácil de comprender y cuya recepción no puede negarse dado que es necesaria para cumplir las obligaciones fiscales; así, desde ese momento la parte demandante debía conocer que su dinero no estaba invertido en un depósito a plazo fijo, sino en un producto sujeto a cotización y arriesgado que ya acumulaba pérdidas. Esto es, con la información fiscal remitida en el primer trimestre de 2012 se hablaba ya de una pérdida de valor de tal forma que, tan solo con este documento, los clientes necesariamente supieron, si es que no lo sabían ya, no solo que habían contratado un producto con riesgos, sino que ya había experimentado pérdidas. Más alarmante todavía era cuando se remitió idéntico documento en el año 2013, esta vez, se hablaba de pérdidas de casi un 8%.

2- Sobre la caducidad de la acción referida a los obligaciones subordinadas el Juez de instancia la desestimó explicando el último párrafo del fundamento de derecho segundo: "... En lo que al otro producto contratado por el Sr. Eduardo y la Sra. Estrella se refiere, esto es, las obligaciones subordinadas, todavía más evidente sería el no transcurso del plazo de caducidad, pues su vencimiento se contemplaba para octubre de 2021, sin perjuicio del decurso seguido por la entidad Banco Popular, ya sobradamente conocido a la fecha de esta resolución. Idéntica solución se alcanza, no obstante los argumentos vertidos por la entidad bancaria demandada, si se tiene en cuenta que, como señala la SAP VALENCIA, Civil sección 6 del 31 de enero de 2017, núm. 23/2017 (ROJ: SAP V 627/2017 ), "En el caso que estudiamos, los actores firmaron las órdenes de compra de obligaciones subordinadas los días 3 y 6 de octubre de 2009 (folios 37 a 40), y desde luego, que recibieran información fiscal a principios de 2010 (folios 120 a 123) y que la utilizaran para hacer sus declaraciones de la renta (folios 208 a 254) no implica que fueran conscientes de la naturaleza del producto contratado. En efecto, la escueta información que allí se recoge "... a efectos del patrimonio" era prácticamente irrelevante en la medida en que el propio documento advierte que "la obligación de declaración y pago del impuesto sobre Patrimonio ha desaparecido en todo el territorio nacional" , lo que, además de ser tranquilizador para los clientes, no les descubría la naturaleza, características y riesgos del producto financiero que habían suscrito, por el que habían percibido las rentas que declararon en el impuesto sobre la rentas de las personas físicas, por lo que debemos compartir con la sentencia recurrida que mientras obtenían tales rendimientos, no eran conscientes del error (...)".

3- La Sala coincide con la anterior conclusión pues cuestión sometida a debate exige concretar el momento de la "actio nata", ( artículo 1969 del CC), es decir, en la fecha en que la demandante tuvo cabal y completó conocimiento de la causa que justificó el ejercicio de la acción instada en la demanda, criterio sustentado en la idea de que no es imputable a la parte el no ejercicio de la acción, cuando ello es debido al desconocimiento de los elementos determinantes de existencia del error del consentimiento.

Esta Audiencia Provincial ha dicho en supuestos semejantes "... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error..." ( Sentencia de la Sección Sexta número 57/2019 de 11 de febrero). Los actores el 27 de septiembre de 2011 suscribieron obligaciones subordinadas por importe de 100.000 € y con fecha de vencimiento en octubre de 2021.

Con estos antecedentes se ha mantenido de manera constante, que la fecha del inicio del cómputo será el momento en el que se tiene perfecto conocimiento de la pérdida sufrida en la inversión. Criterio por demás, sostenido por el Tribunal Supremo y expuesto entre otras en la Sentencia de 20 de diciembre de 2016, nº 734/2016 de 20 de abril, "... Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: "en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...". Defendido por el recurrente que se tuvo conocimiento cuando se le remitió información fiscal en 2012 y 2013; sin embargo, la Sala no comparte este criterio por cuanto la información financiera reproducida en el recurso, constaba la fluctuación a la baja del producto financiero, pero no el riesgo que se había asumido ni su características, cuando los actores fueron conscientes del riesgo asumido y de las características del producto complejo adquirido por el consentimiento viciado. Por ello, en el momento de interposición de la demanda, en enero de 2018 el plazo del artículo 1301 del CC, no había transcurrido.

- Motivo Cuarto:

1- En recurrente, en el último motivo del recurso ha defendido la inexistencia de error en cuanto a las características y riesgos de los productos suscritos por cuanto: el Sr. Eduardo, que se encargaba de las inversiones familiares, es una persona familiarizada con la inversión en productos de riesgo así adquirió participaciones preferentes hasta en 7 ocasiones, desde 1991 los demandantes invirtieron en múltiples fondos de inversión distintos, y también han contado en su haber con acciones de varias mercantiles. A ello se une que a los clientes se les facilitó información verbal y escrita con carácter previo a la contratación, documentación que explicaba de forma particularmente sencilla los riesgos del producto, el error no es poco creíble, sino que resulta prácticamente imposible. Por lo que respecta a las obligaciones subordinadas también consta que se les entregó y explicó un documento compuesto únicamente por dos páginas redactadas en letra tamaño 12, en el que se explicaban en mayúsculas, negrita y subrayado los riesgos del producto. En el encabezamiento de dicho documento podía leerse, en mayúsculas y negrita, "información sobre naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas", el objeto de la operación quedaba, por tanto, bien claro: obligaciones subordinadas.

2- El Juez de instancia apreció la existencia de nulidad instada en la demanda explicando en los últimos párrafos de fundamento de derecho quinto: ".... Una vez expuesto con detalle el sentido general de la jurisprudencia y volviendo al concreto supuesto litigioso, no obstante aquella, la entidad bancaria demandada persiste en su oposición, partiendo para sustentar esta de presupuestos que sin embargo no han quedado debidamente acreditados y es que: a) Los productos ofrecidos por la demandada eran de naturaleza compleja; b) El perfil de los demandantes era inadecuado para ese tipo de productos; y c) No se acreditó la existencia de información previa y suficiente en el momento de la contratación. En efecto, de entrada, nos encontramos con productos bancarios (bonos obligatoriamente convertibles y obligaciones subordinadas) que de forma reiteradísima han sido calificados por la jurisprudencia como "complejos", con las consiguientes obligaciones reforzadas de información a cargo de las entidades bancarias según normativa de aplicación. Debe destacarse, a este respecto, que la parte actora negó que se hubiere efectuado, en el momento de la contratación de los productos, ningún tipo de test de idoneidad o conveniencia, sin que tal extremo fuere negado por la demandada al contestar, hasta el punto de que, llamativamente, ni siquiera hace mención en el escrito de contestación, a pesar de que, como ha declarado la jurisprudencia, la ausencia de tales test, si bien no es determinante del error vicio del consentimiento, sí permite presumir la existencia de tal error por desconocimiento del cliente bancario. En todo caso, la complejidad de los productos fue puesta perfectamente de manifiesto por el perito de la actora, el Sr. Estanislao, quien en el acto de Juicio ratificó su informe acompañado a la demanda (en el que se detalla con precisión la naturaleza y mecanismo de funcionamiento de los bonos obligatoriamente convertibles) y expresó que con la información documental suministrada a los clientes no era suficiente para que los mismos pudieran llegar a comprender ese tipo de producto; que los test de conveniencia e idoneidad no los hubieran superado; que en el bono convertible es muy complicado para el cliente conocer exactamente qué valor va a tener la acción; que el bono convertible tiene un plus de dificultad que las participaciones preferentes; y que en el caso de las obligaciones subordinadas sus titulares son los últimos en cobrar y el problema es que están limitadas por arriba en cuanto a lo que se puede ganar, pero no por abajo pues se ven afectadas por el rating del emisor. En segundo lugar y aunque la entidad demandada se empeñó en presentar a los demandantes como una suerte de expertos financieros, la realidad de las cosas, atendida la prueba practicada, es bien distinta. El historial de inversión de los demandantes iniciales con la entidad demandada, a partir de la información fiscal aportada por la propia parte demandada de distintos ejercicios, revela que casi la totalidad de las mismas se realizaban en productos bancarios de naturaleza no compleja o, dicho de otro modo, de carácter "conservador", esto es, depósitos e imposiciones a plazo fijo y acciones de entidades tales como Repsol, Iberdrola o Telefónica; asimismo, aparecen Fondos de Inversión, que, al margen de haber sido calificados por la jurisprudencia como "no complejos", lo cierto es que tampoco se ha acreditado por la demandada que tuvieren un carácter especulativo o un nivel de riesgo especialmente elevado. De igual forma, la información facilitada por la entidad Caixabank, que fue expresamente interesada por la entidad demandada y reiterada hasta en tres ocasiones, permitió comprobar que el Sr. Eduardo y la Sra. Estrella tampoco ostentaban en Caixabank la titularidad de productos "complejos", sino simplemente acciones de Banco Valencia y de la propia Caixabank. Por lo demás, la información testifical ofrecida poco o nada aportó para concluir que el Sr. Eduardo y la Sra. Estrella fueran expertos financieros. Desde luego no en cuanto a la Sra. Estrella, pues los dos testigos que declararon en el acto de Juicio fueron coincidentes en apuntar que quien acudía a lasoficinas y quien "llevaba" los temas bancariosera el Sr. Eduardo, no su mujer, hasta el punto de que la Interventora (la testigo Sra. Tania) refirióque ni siquiera conocía a la Sra. Estrella. En cuanto al demandante Sr. Eduardo, la citada Interventora expresó que el mismo era "pensionista, obrero" y que tenía Fondos de Inversión; mientras que el empleado de la entidad bancaria (el testigo Sr. Luis) manifestó que el Sr. Eduardo tenía Fondos de Inversión y "no recuerdo" si acciones y que sus conocimientos procedían de su "experiencia previa", no porque tuviere estudios financieros. Pues bien, si se tiene en cuenta, como se ha dicho, esa "experiencia previa" del Sr. Eduardo en función de su historial bancario (acciones, Fondos, imposiciones a plazo fijo), difícilmente cabría defender, como interesadamente se hace por la parte demandada y por los testigos que la misma propuso, que el Sr. Eduardo sabía y conocía lo que era un bono subordinado obligatoriamente convertible o una obligación subordinada. Es más, ni la propia Interventora de la entidad supo explicar a este juzgador en qué consistirían los bonos obligatoriamente convertibles, por lo que sorprende que el Banco demandado pretenda exigir a sus clientes unos conocimientos financieros que, al parecer, ni sus propios empleados tienen. En conclusión, se estima procedente la declaración de nulidad postulada en la demanda, según se dirá en la Parte Dispositiva de esta resolución, sin perjuicio de que las consideraciones anteriormente recogidas podrían permitirla estimación igualmente de la acción indemnizatoria ejercitada con carácter subsidiario...".

3- La Sala no comparte la conclusión indicada en el recurso, ya que se considera que el recurrente no ha rebatido los argumentos y concretamente la valoración probatoria que efectúa el Juez de instancia en el fundamento de derecho quinto y que esta Sala comparte. Pues conforme la documentación aportada junto a la contestación a la demanda se constata que la inversión de los actores se centró en acciones de compañías y en fondos de inversión, en mucha menor importancia en obligaciones subordinadas, las discutidas en este proceso, y en participaciones preferentes. No se omite que los contratantes eran personas de edad, don Eduardo nació el NUM000 de 1939 y doña Estrella el NUM001 de 1934, sin constancia de estudios específicos en materia financiera y por tanto sin datos sobre que tuviesen suficientes conocimientos financieros, sin efectuarles test alguno, impide que podamos calificarlos de inversores profesionales, ya que la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016, sobre la condición de inversores profesionales concretó "... Conforme al actual art. 78 bis, LMV, inversores profesionales son "aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume.... ". Conforme las pruebas practicadas incluidas las testificales se concluye que los actores no eran inversores expertos, ni profesionales, ni consta experiencia en inversiones de productos complejos como el enjuiciado.

Que incluso seria irrelevante que el cliente haya contratado productos financieros complejos con anterioridad, pues como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de febrero de 2016 "...que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias nº. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías".

A lo anterior se añade que el recurrente documentalmente ha acreditado que entregó a los actores, información sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas (documento 11, 13 y 14 de la contestación), de la firma de haber recibido información (documento 12 de la contestación), con apoyó en la declaración prestada por sus empleados sobre que además de entregar la información les explicó el producto y que ellos lo entendieron perfectamente. Sin embargo, la transcendencia de esta información queda desvirtuada si atendemos a que la orden de compra de esos bonos es de fecha 27 de septiembre de 2011, (documento 15 de la contestación), misma fecha del documento firmado reconociendo la información recibida. Coincidencia temporal que implica concluir que la información no fue facilitada con la antelación suficiente para que el cliente asumiese la naturaleza y del producto complejo y conociese sus características antes de la suscripción, convirtiéndose en un mero requisito formal que se cumplimenta al momento e incluso después de emitida la voluntad.

Además no se omite que las obligaciones subordinadas son productos complejos y de alto riesgo, que imponen a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información, (Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre) que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE (MIFID). Imponiendo el deber de diligencia y transparencia "las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo"( artículo 79 de la LMV), y el artículo 79 bis de la LM V, en el deberes de información impone: la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, a dar una información imparcial, clara y no engañosa, facilitarles información comprensible sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, tal información debe incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. Para instrumentos más complejos esta información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional sobre las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez, y a que la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor, exigiendo, en el apartado 7º.

En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo se añade la exigencia de que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo.

En el caso enjuiciado los actores calificados de clientes minoristas, no profesionales, "...implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión, que en este caso no se han cumplido. Y además, no cabe entender que los demandantes tuvieran, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de este producto financiero complejo que les permitiera conocer los riesgos asociados a él ...." ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015). Esta regulación añadida la condición de los actores y conclusiones sobre la falta de información previa sobre el producto contratado, (conforme se ha explicado antes), impidió que los actores conocieran las características del mismo, comporta la nulidad del contrato ante la existencia de error como vicio del consentimiento ( art. 1262, 1265 y 1266 CC), error que es esencial al recaer sobre las condiciones configuradoras del contrato, esto es, su naturaleza, sus consecuencias económicas y los riesgos asociados al mismo; y que es excusable por cuanto no puede ser imputado a los actores por falta de diligencia, sino a la falta de información precontractual de la entidad bancaria que no informó debidamente del riesgo y sus consecuencias, ni de si el producto era el idóneo para la finalidad pretendida, ni se aseguró de que el cliente comprendía el producto que estaba contratando.

TERCERO. -

Habiéndose estimado parcialmente la demanda no se hace declaración sobre el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia, artículo 394 de la LEC.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación no se hace declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación