Sentencia Civil 375/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 345/2022 de 14 de septiembre del 2023

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.- Antecedentes sucintos.

Este procedimiento se inició por demanda en reclamación del pago de la suma de 120.386Ž44€, más intereses legales de la Ley 3/2004 y costas procesales; en base a que: se firmó contrato por ambas partes, en fecha 2 de octubre de 2017, al objeto de que se ejecutase parte de la obra promovida por la entidad SAT 170 CV y que le fue encargada por la demandada denominada "contrato salón de convites Huerto-Albiñana", finalizada la obra se reclamó la precitada cantidad en tanto que importe de la certificación final de la obra, en la que se reflejan las mediciones exactas con apoyo en el informe pericial a tal efecto encargado al arquitecto técnico.

La entidad demandada, contestó la demanda, reconociendo la suscripción del contrato de obra, pero negando la realidad de los metros de obra certificados de adverso y los importes adeudados. En base a que: la ejecución de la obra litigiosa consistió en un pabellón de nueva planta más alumbrado del jardín, zonas de acceso, aparcamiento y otras tales como, piscina desbordante, muros de separación etc; la obra fue iniciada por SAT170 CV sin la financiación necesaria, aunque finalmente fue conseguida, inexistente un proyecto de ejecución y dirección real de la obra lo que motivó constantes modificaciones y defectos; se impugna la certificación final de la obra porque: siendo certificaciones emitidas a origen, se incluyen de forma improcedente nuevas partidas no incluidas en las anteriores, ya abonadas; algunas partidas están duplicadas; otras han sido ejecutadas de forma defectuosa; y otras, incluyen una cantidad excesiva en la medición. Por todo, se estiman abonados en exceso los trabajos ejecutados por la demandante. Además formuló reconvención frente a la SAT170 CV, promotora de las obras ejecutadas por su representada como contratista principal en reclamación, de las cantidades pendientes de pago y adeudadas por su ejecución que ascienden a 261.387Ž54€.

La mercantil demandada reconvenida contestó a la demandada reconvencional oponiéndose a ella: no aceptando la existencia en la obra litigiosa de incertidumbre alguna, los trabajos comenzaron con asistencia de la dirección técnica necesaria, el 10 de octubre de 2017, y habrían de concluir, tal y como se comunicó a las empresas licitadoras, en un plazo de 5 meses; la obra esta pagada, quedando pendiente de pago la cantidad de 12.994Ž88€, importe superado por lo abonado por las reparaciones de la obra mal ejecutada y por la ejecución de la inacabada, siendo que continúan presentándose deficiencias para cuya reclamación se reserva el ejercicio de las acciones que estime procedentes.

Se dictó Sentencia estimando ambas demandas al concluir en el fundamento de derecho tercero: ".... Desde los anteriores criterios, y por su aplicación se resuelve que, en relación a la demanda primera, reclamación de QUESADA a la contratista principal, a la vista de la forma de certificar, facturar y pagar la obra, no controvertida, se certificaba el trabajo realizado cada mes, se emitía una liquidación que, previa aprobación por el pagador, se trasladaba a la oportuna factura que era abonada dando por ciertos los trabajos que se reflejaban en la misma, siendo inviable una revisión a pasado de la obra ejecutada por contrario a lo actuado y consentido por los litigantes, (se convoca como criterio para valoración de la prueba la doctrina de los actos propios), entendiendo finalizada la obra que le fue encargada, después de numerosas variaciones de la prevista inicialmente y tras una paralización de la obra de 19 días naturales coincidente con el periodo de vacaciones de Navidad, a la vista de la documentación aportada en el proceso, adjunta a la demanda, docs. 6 a 13 facturas y certificaciones, y 14, detalle de sus pagos, con aclaración de la discrepancia existente en el importe de la última de las transferencias, y aportada en acto de audiencia previa Docs. 1 a 30, facturas a proveedores y subcontratas y partes de trabajo, las declaraciones testificales presentadas para su ratificación y el informe pericial técnico a que se ha hecho referencia, Doc. 15 de demanda, elaborado por el arquitecto técnico Sr. Héctor para comprobación y revisión partida por partida, hasta los límites posibles, de la última de las certificaciones de la obra y de sus mediciones, se concluye en la estimación íntegra de la demanda analizada procediendo la condena de la demandada RACADO al pago a la demandante de la cantidad de 120.386Ž44 euros, dado por la diferencia entre el importe de las 8 certificaciones de la obra y la suma de los ingresos efectuados por la demandada para su pago.- Para dar solución a la controversia determinada por la demanda reconvencional, reclamación de la contratista principal RACADO a la promotora de la obra litigiosa para su total liquidación, la valoración de la actividad probatoria realizada ya descrita desde los parámetros identificados, en cuyo desarrollo la demandada en reconvención tuvo a su disposición plena posibilidad de proposición de prueba dentro de los límites de idoneidad y pertinencia impuestos por la LEC, determina la estimación parcial de la demanda analizada. Teniendo presente que la forma de acometer el trabajo fue aceptada libremente por la contratista aunque a posterior se denuncien defectos en la contrata tales como falta de proyecto constructivo, de estudio de seguridad y salud, de dirección de obra, de instrucciones escritas... son denuncias totalmente inútiles, pues, todas esas deficiencias, de ser ciertas fueron consentidas, la precitada valoración, de nuevo, esencial, las periciales sobre la materia, concluye que el importe de las obras ejecutadas por RACADO, con obra ejecutada al 100%, ascendió a la cantidad de 765.922Ž80 euros, los trabajos pendientes de ejecución para conclusión de la obra, pintura, ascienden a 12.994Ž88 euros. la cantidad abonada por la promotora para pago de la obra asciende a 595.428Ž31 euros y el importe abonado por la promotora por trabajos de reparación de deficiencias en la obra ejecutada/conclusión de la obra asciende a la cantidad de 22.256Ž27 euros, el resultado aritmético de la liquidación arroja a cargo de la promotora un importe deudor, pendiente de pago de 135,243Ž34 euros".

Ante esta resolución interpusieron recurso de apelación:

a- La demandada Racado Proyectos S.L., en base los siguientes motivos : 1º) Impugnación de la estimación de la demanda principal formulada por Quesada. i. Incongruencia. Falta de fundamentación. ii. Error en la valoración de las pruebas: 1. Error en la valoración de la prueba pericial de la demandante Quesada. 2. Error en la valoración de la prueba documental: Error en la valoración de la pericial de esta parte. a. Error en la valoración de la prueba documental aportada en la audiencia previa. 2º) Impugnación de la estimación parcial de la Reconvención: i. Falta de fundamentación. Incongruencia. ii. Error en la valoración de las pruebas 1. Error en la valoración de la pericial la testigo Celia como perito. 2. Error en la valoración de la prueba documental. 3. Error en la valoración de la prueba documental pericial de esta parte.

b- La demandada reconvenida Hort D'Abinyana Sat 170 CV interpuso recurso de apelación defendiendo que: son nulas todas las actuaciones referidas a la presencia en el pleito esta parte y, además, porque la Sentencia es contraria a Derecho, en base a los siguientes motivos: - Cuestión previa sobre nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales de los artículos 406 y 407.1 LEC, con alcance incluso de nulidad de pleno derecho nulidad de pleno derecho de los artículos 225.3º LEC y 238.3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber provocado la indefensión de nuestra representada; - Infracción por la Sentencia del artículo 218 LEC, incurriendo en incongruencia omisiva; - La Sentencia recurrida incurre en infracción de las reglas de la sana crítica al analizar los hechos y las pruebas practicadas con error en la valoración de la prueba e infracción del principio de legalidad, por infringir los artículos 7.1, 1.089, 1.091, 1.281 y 1.282 del Código Civil, y el artículo 12, 3, e), de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, infringiendo puntualmente el artículo 218.2. LEC (inobservancia de las reglas de la lógica y de la razón).

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Racado Proyectos S.L.

1º) Impugnación de la estimación de la demanda principal:

- Incongruencia. Falta de fundamentación:

La recurrente, en este motivo, defendió que: La sentencia adolece de falta de fundamentación, o cuanto menos, de una fundamentación suficiente que permita saber cuáles han sido las razones que conducen a la Juzgadora, a la íntegra estimación de la demanda principal así como a conocer los motivos por los que se aceptan, sin argumentos, las conclusiones del perito de la parte demandante, cuando hay otro informe pericial, realizado por esta parte, que es contradictorio con el aportado en la demanda y que ha realizado mediciones de todos los trabajos realizados por la mercantil subcontratista Quesada. Y llama la atención a esta parte, esta falta de argumentación, del porqué acepta íntegramente el informe pericial de la demandante y nada dice del informe de esta parte. La Juzgadora de instancia no dan ningún razonamiento suficiente a la naturaleza y complejidad del caso que permita a esta parte entender cuál es el razonamiento de decir en favor de la estimación integra de la sentencia, cuando, como decimos hay periciales contradictorias que han quedado sin análisis de su contradicción.

- Decisión del Tribunal:

Este primer motivo del recurso no va a prosperar por:

1º- El recurrente, en este motivo, ha recalcado que la Sentencia carece de fundamentación o que es insuficiente. Calificación no compartida por el Tribunal, ya que sobre la congruencia exigida en el artículo 218 de la LEC, el Tribunal Supremo ha mantenido una postura uniforme tanto sobre el requisito de la concordancia entre lo pedido en la demanda y lo resuelto en la sentencia: ".... Es doctrina reiterada de esta Sala que, por su notoriedad, exime de la citada particularizada de las sentencias que la contienen, la de que el requisito de congruencia de la sentencia requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiera ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras. Supondría una infracción del principio de contradicción y una lesión esencial del derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición...". ( TS 1ª, s 29-10-2004). Al igual no existe discusión sobre la prohibición de dar en la sentencia mas de lo pedido : "... La doctrina de la incongruencia extra petita la expuso el Tribunal Constitucional en su sentencia 182/2000, de 10 de julio y la jurisprudencia la recoge la de esta Sala, de 13 de mayo de 2002 en estos términos: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos...", (TS 1ª, S 15-06-2004 ). Y en la aplicación de esta doctrina el Tribunal constata que la alegada insuficiencia en la fundamentación de la Sentencia, encubre el desacuerdo del recurrente con la valoración probatoria efectuada por la Juez de primera instancia, que a su juicio es incorrecta, que motiva y justifica el segundo motivo de recurso de apelación. La lectura de la Sentencia, a juicio del Tribunal, no permite calificarla de carente de fundamentación, por cuanto en ella la Juez explicó las razones jurídicas, tras valorar la prueba y en justificación del fallo de la misma; y en segundo lugar, la discrepancia en cuanto a la valoración de la prueba o sobre la explicación que da la Sentencia de la prueba practicada, no justifica calificar esa fundamentación de insuficiente, por la divergencia de la parte con la conclusión fáctica a la que ha llegado la Juez de instancia.

2º- En el suplico del recurso de apelación no se solicitó la nulidad de actuaciones que sería la lógica petición, conforme el artículo 225.3 de la LEC, cuando se está defendiendo una infracción procesal, en este caso al calificar la sentencia de infundada, y por tanto, que incumple los requisitos de fundamentación exigidos en el artículo 218 de la LEC. Ello deviene en la intrascendencia de este motivo, por cuanto la solicitud contenida en el suplico del recurso, fue la de la estimación de la pretensión de la parte y desestimación de la pretensión contraria, no puede sustentarse en la falta de fundamentación de sentencia de primera instancia, su prosperabilidad exige el examen de la cuestión discutida y de las pruebas practicadas en primera instancia lo que se efectuará en el motivo siguiente.

2- Error en la valoración de las pruebas:

1. Error en la valoración de la prueba pericial de don Héctor: El perito Sr. Héctor no hizo una valoración de las diferentes partidas ejecutadas, únicamente se limitó a comprobar aquellas partidas en las que, él dice que había discrepancias, entre Racado y Quesada sin concretar en parte alguna, cuales eran; el perito, en ningún momento, ni en su dictamen, ni en la vista oral, nos aclara como realizó esa supuesta comprobación de las partidas discrepantes, ni tampoco cuales eran las partidas donde si había discrepancias; No justifica el perito porqué, en algunas partidas, valora el trabajo por jornales, cuando en el presupuesto y en las certificaciones anteriores se describieron por metro cuadrado; La única información con la que ha contado el perito señor Héctor, ha sido la que le ha proporcionado su cliente Quesada; No justifica el hecho de que, siendo la última certificación, la elaborada por él, una certificación a origen, como todas las anteriores, en las que se incluyen, desde la primera certificación todas las partidas, y en las no ejecutadas todavía, se indica 0% en el porcentaje de ejecución y 0, también en su precio, no explica el perito, decimos, como se incluyen en esta última certificación, partidas nuevas que no existían en las certificaciones anteriores como múltiples partidas de ayudas a otros oficios y trabajos que se incluyeron inicialmente en cada partida; tal y como reconoce el perito en su declaración, en aquellas partidas en donde dice, que no había discrepancias entre Racado y Quesada, se ha limitado a dar por buenos los importes que le ha indicado su cliente Quesada sin hacer ningún juicio profesional de si eran o no excesivos sus importes; Por tanto, no es una valoración con un contraste de la información, simplemente es una peritación de complacencia.

2. Error en la valoración de la prueba documental: En las primeras certificaciones, la forma de certificar era como dice la sentencia, pero en la última certificación se variaron los criterios. - Partidas que, presupuestadas por metro cuadrado, se certifica con jornales y por horas. - Se incluyen partidas que no se había incluido en las anteriores certificaciones, pese a que se trata de certificaciones a origen. - Algunas partidas se han duplicado. - Se incluyen partidas mal ejecutadas que la propiedad se niega a pagar. - Se han incluido partidas con mediciones totalmente desproporcionadas respecto de lo inicialmente presupuestado.

3- Error en la valoración de la pericial de esta parte: una prueba de la imparcialidad del perito de esta parte la evidencia, el hecho de que el perito redujo, en su informe, las pretensiones de esta parte fijadas inicialmente en la demanda en 261.387,54€ a 185.046,65€ Tampoco tiene en consideración la sentencia, ni da ningún razonamiento, sobre el análisis que hace el Perito Sr. Roberto, respecto del informe de Quesada elaborado por el Sr. Héctor. Este perito concluye así que: Del estudio comparativo de las unidades ejecutadas y las reclamadas por Quesada, se llega a la valoración de las obras ejecutadas por Quesada en la presente obra, y evaluamos el importe de las obras ejecutadas en 215.837,67€, como en la propia reclamación Innovaciones Constructivas Quesada SL, reconoce haber cobrado hasta la fecha 197.597,77€, la cantidad pendiente de cobro, sería de 18.239,90 €.

4- Error en la valoración de la prueba documental aportada en la audiencia previa: la aportación de la prueba documental en la audiencia previa, por parte de la mercantil demandante obedeció a la impugnación por esta parte de los hechos de su demanda y de nuestra censura a su falta de acreditación de los trabajos realizados que eran objeto de reclamación. Se aportan 30 documentos que la sentencia los da por validos sin objeción ni argumentación alguna de lo que deduce que hay que estimar íntegramente la demanda y condenar a mi mandante al pago de todo lo pedido. La mayoría de los documentos, se refieren a las primeras certificaciones ya pagadas en su día, lo que la Juzgadora no ha tenido en cuenta. Los partes de trabajo que se aportan no están firmados por nadie, ni siquiera por personal de quesada. Solo algunos están firmados por personal de quesada con una firma ilegible que no ha sido reconocida por ninguno de los testigos. pero ni uno solo está firmado por Racado o por la propiedad. Pueden haberse confeccionado exprofeso, pues nadie ratificó en la vista oral que los partes se usaran por Quesada como medio de acreditar sus trabajos.

- Decisión del Tribunal:

Análisis de este motivo de recurso exige tener en consideración la pretensión contenida en la demanda en reclamación de 120.386,44 € se sustentaba en el contrato de suscrito entre las partes, el 2 de octubre de 2017, por el cual se encargaba la ejecución de obra a la demandante que se convertía en subcontratista. Frente a ello, la demandada ha defendido el impago porque había partidas de obras que no se habían realizado, otras partidas se habían duplicado, otras están ejecutadas defectuosamente y otras partidas incluían una cantidad excesiva en la medición.

El análisis de la cuestión fáctica debatida exige atender a que la relación jurídica entre las partes venía regulada por el contrato de construcción, de 2 de octubre de 2017, en el que la demandante encargaba a la demandada la ejecución de las obras relacionadas en el presupuesto, importe de 437.261€, (estipulación primera), y en un plazo de ejecución de cuatro meses (estipulación segunda), obligándose la demandada a abonar a la actora la cantidad de metros realmente ejecutados por los importes acordados según presupuesto, que ascienden a la cantidad de 373.388,36€ IVA no incluido, y cantidad que le será pagada mediante las certificaciones y facturas presentadas a final de mes (estipulación tercera). Y que la demandante terminó la obra ascendiendo el importe de las certificaciones 321.950,10€, sin excederse del presupuesto, sin que la demandada abonase esa suma sino la de 201.563,66€.

Esta impugnación de la Sentencia plantea una cuestión técnica, determinar las partidas ejecutadas de las que no lo han sido, que partidas lo fueron de manera defectuosa; sobre todo la discordancias entre las mediciones de la obra realizada, en atención al artículo 335 de la LEC es evidente que la prueba más trascendente viene a ser la pericial, y en ese procedimiento se han efectuado dos periciales.

La efectuada por don Héctor, aportado junto a la demanda (documento 15) que vino a concluir que: la obra ha sido comprobada dentro de los límites que permite a la revisión de una obra finalizada y todas las partidas susceptibles de ser medidas han sido medidas y ajustados a la medición real. Este perito en el acto del juicio aclaró qué se limitó a analizar aquellas partidas donde había discrepancia entre la demandante y la demandada, por tanto que su informe estaba limitado a aquellas que no lo eran.

Por su parte el demanda aportó el informe pericial realizado por el ingeniero Roberto quién, conforme a lo expuesto el punto 2 de su informe, los criterios usados en la medición de partidas de obra para todos los intervinientes, ante la ausencia de libro de órdenes y otros documentos esenciales tuvo en cuenta los actos de las partes constatados, por ejemplo certificaciones de las partes a un registro público, como aquellas certificaciones visadas, pagada y aceptadas, se han aceptado las partidas donde existe consenso, donde existe diferencia se ha realizado medición, en donde ha sido posible, y con respecto a los precios se ha tomado los precios de los diferentes documentos existentes entre las partes, en el capítulo referido a la valoración de las obras ejecutadas por Innovaciones Quesada, se ha incidido respecto a la diferente medición de la obra y ha considerado que está ocurría en las siguientes partidas: la partida NUM000, correspondiente a los centauros, se reconocen 35 unidades, pero Quesada pasa en su liquidación 53, 24 en octubre 17, 7 en noviembre 17, 2 en diciembre 17 y 20 en febrero 18. No siendo correcta esta medición reclamada por Quesada; Se solicita el abono de la unidad NUM001 en un volumen de 153.81 m3, cuando la medición real es de 84.81 m3, según medición de obra; Se reconoce un incremento de medición en la partida D0308, de 33 m2 a 199 m2, según medición real; Se reduce la medición de la partida D0601 de 559.11 a 365,11 m2 adaptándolo a la medición real. Y se incorporan 46.09 m2 a la partida NUM002,fachada de salón correspondiente a la medición real.-Se reduce la partida NUM003 de 137 m2 a 114,14 m2, siendo esta su medición real.- En la partida NUM004, se reclama el pago de la unidad, cuando en realidad hay un precio para la mano de obra de 14 €/m2, procediendo un importe de 1577.38 €. -Se reclama partida defectuosa NUM005, en la que no se realizó la capa de aislamiento. Se aplica una reducción del 30% correspondiente a este defecto.- Se reduce la partida NUM006 de 1.754,33 m2 a 487.67 m2 que es la medición real y la que se reclama a L'Hort d'Albinyana por parte de Racado. Se paga la superficie de m2 ejecutados, no el número de manos que se emplea para completar la unidad.- Se reclama la colocación de pavimento aportado por propiedad y esta unidades ejecutada posteriormente por Racado, según nos manifiesta este último.- Las unidades NUM007, NUM008, NUM009, no han sido ejecutadas por Quesada, sino posteriormente por Racado, según nos manifiesta este último.- Se solicita el abono de unidades ejecutadas después de junio, cuando Quesada ya no estaba en la obra. NUM010. Canaleta desborde de piscina.- Se reconoce el derecho al cobro de parte de la partida de Seguridad, un 30%, de lo reclamado a la propiedad en este concepto. Respecto a las partidas auxiliares concluye que no sabe, no se puede calcularse han sido o no ejecutadas al igual que aquellas partidas que corresponden a costes indirectos de otras unidades, ello le lleva a valorar las unidades ejecutadas en 215.837,67€ y por tanto reducir la deuda de la demandante a la cantidad de 18.239€, al haber cobrado 197,597,77€.

En la valoración de ambas pruebas periciales, a tenor del criterio de la sana critica del artículo 348 de la LEC, se atiende a la diferente titulación de ambos peritos, arquitecto técnico e ingeniero civil respectivamente, a la metodología de ambos, así él de la actora visitó la obra en dos ocasiones el 22 de noviembre y el 13 de diciembre, y realizo las mediciones acompañado por personal del demandante y de la demandada, procediendo a su medición in situ. Mientras que el de la demandada atendió a las documentales aportadas, y con conclusiones a juicio de la Sala no justificadas técnicamente, como por ejemplo sobre la partida que califica de defectuosa, NUM005, en la que no se realizó la capa de aislamiento, aplicó una reducción del 30%, cuando según el contrato la demandada tenía derecho a solicitar su reparación no a deducir un porcentaje. Sobre determinadas partidas acepta que estas no fueron ejecutadas por la parte demandante porque así se lo manifestó la demandada, sin dar una mayor explicación; además de ello tampoco concluyó sobre el importe de las partidas auxiliares. A esta valoración se han de añadir los documentos aportados por la parte demandante en la audiencia previa y que vienen a corroborar la mayoría de las conclusiones a la que llegó el perito de la actora y desvirtúan algunas de las discrepancias manifestadas por el perito de la demandada sobre todo en lo referente a los jornales necesarios para efectuar determinadas partidas de obra.

Esta valoración probatoria teniendo en cuenta que el Tribunal carece de elementos objetivos para determinar si la medición efectuada por el perito de la actora es más exacta que la efectuada por el perito de la demandada; pero en base la carga probatoria del artículo 217 de la LEC, sí que permite concluir conforme a la pruebas documentales aportadas, antes indicadas, coincidiendo con la conclusión a la que llegó la Juez de instancia y por tanto desestimar este motivo del recurso de apelación.

3- Impugnación de la estimación parcial de la reconvención:

A) Incongruencia:

El recurrente ha defendido en este motivo la incongruencia de la Sentencia por la compensación de créditos no pedida, falta de fundamentación, defendiendo que: la demandante reconvenida no pidió, ni planteó compensación alguna de créditos, ni menos se formuló reconvención. Bien es verdad que como tiene reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la compensación judicial, pero tal compensación se tiene que plantear expresamente por la parte demandada. El Juez no puede apreciarla de oficio. Por ello, cuando la sentencia accede a descontar importes por supuestos trabajos no ejecutados o mal ejecutados, está premiando a quien ha incumplido con su impago y está permitiendo que quien ha incumplido se beneficie de su incumplimiento, lo que esta vetado por el art 1124 del CC. Así pues, en nuestro caso, si la promotora se niega a pagar los trabajos ejecutados al 100% (según la sentencia), y no cumple con su obligación, mi mandante no está obligada a terminar los trabajos (supuestamente ejecutados al 97% según la propiedad), hasta que le paguen y, por contra la promotora, no puede exigir a mi mandate la compensación y pago de trabajos supuestamente no terminados o mal ejecutados, hasta que no pague. Pero bajo ningún concepto, la sentencia puede compensar de oficio créditos cuando tal pretensión no se ha formulado de contrario, ni por vía de compensación, ni de reconvención como se aprecia en el suplico antes transcrito.

El motivo sustentado por el recurrente no va a prosperar. Atendiendo a lo alegado por aquél la Sala matiza que existen tres tipos de compensación: la voluntaria, la legal ( artículos 1195 y siguientes del CC), y la judicial, esta última aceptada por el Tribunal Supremo, podemos citar la Sentencia número 1375/2007 de 5 enero: "... la llamada compensación judicial ha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como "una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso" ( sentencia de 17 julio 2000 [ RJ 2000, 6803] ). Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes ( sentencias de 18 enero 1999 [ RJ 1999 , 39] , 8 junio 1998 [ RJ 1998, 4284] )..."Además y como afirma la sentencia ahora recurrida, se cumplen las finalidades buscadas con la compensación, a saber, "la conveniencia de simplificar las operaciones de cumplimiento" de la obligación, y por ello, cuando una sentencia debe contener diferentes condenas dada la reclamación de obligaciones diferentes por las partes en litigio, resulta una necesidad técnica la emisión de una única condena que tenga por objeto el saldo. Ello será posible, evidentemente, siempre que no se perjudiquen los intereses de ambas partes (artículo 13:102 de los Principios del Derecho europeo de contratos), cosa que no ha sucedido en el presente litigio. (...)".

En el caso enjuiciado la pretensión sustentada en la reconvención nacía de la deuda que ostentaba frente al demandado por la obra ejecutada, y para cuya cuantificación aportó la oportuna pericial, aquella deuda nacía de la liquidación que el demandante efectuó respecto a las obras que había realizado; el demandado reconvenido mostró su desacuerdo con esa liquidación, efectuando a su vez otra diferente. El hecho controvertido se concretó en importe del crédito que ostentaba el demandante frente al demandado, dado que cada una de las partes lo cuantificó de manera diferente incluyendo distintas partidas. La resolución del hecho controvertido determinó que la Juez de instancia analizase esas partidas a fin de concretar la cuantía de la deuda. Así planteado los términos del debate, la incongruencia, conforme el artículo 218 de la LEC, vendría dada si la Juez hubiese omitido a la hora de analizar la liquidación, las objeciones expuestas por el demandado y le condenase pagar unas cantidades incorrectas en relación con el resultado probatorio y por obras no ejecutadas por el reconviniente.

b) Error en la valoración de la prueba:

En este motivo el recurrente alegó en sintesis: 1) Pero que mi mandante aceptarse iniciar los trabajos en esa precariedad, (por la premura de las obras y el compromiso del padre de Dª Casilda en el contrato que había firmado con la entidad que iba a explotar las instalaciones "Grupo Ancora", para tener las obras terminadas en mayo; ello no significa que mi mandante estuviera conforme con que, a lo largo de la ejecución de las obras, no se le entregará el proyecto de ejecución, ni que tampoco haya aceptado la ausencia absoluta de dirección de obra, o de proyecto constructivo o de seguridad y salud, de instrucciones escritas, etc. pues todas estas ausencias de documentación, esencial para la correcta ejecución de las obras son obligación de la propiedad, no de la empresa constructora, y en todo caso, debe declararse que, a quien le impiden la reclamación o compensación por unos supuestos trabajos no terminados o supuestamente mal ejecutados es, precisamente a la mercantil promotora "Hort Albinyana Sat 170 CV". i. Error en la valoración de la pericial la testigo doña Celia como perito fue propuesta como testigo, es parte interesada, al inicio de su declaración reconoció que es la hermana del gerente del grupo Ancora, entidad que explota el salón de banquetes ejecutado por mi mandante, la Sentencia le afecta directamente y no puede tener la condición de perito, faltó gravemente a la verdad en su declaración. 2) Error en la valoración de la prueba documental. Como se puede comprobar por la suma de los distintos justificantes de pago el importe realmente pagado, como así se indicó en nuestra demanda y contestación a la demanda principal, asciende a 580.876,15€, no a 595.429,31€. La parte demandada aporta como documento 22 una serie de facturas, que no fueron ratificadas en la vista del juicio oral por ninguno de los industriales que dicen emitir dichas facturas. La primera cuestión que habría que plantearse respecto de las cantidades pendientes de ejecución es que en ninguna parte se ha acreditado que esos trabajos fueran encomendados por mi mandante. En todo caso repugna el sentido común que se le obligue a pagar a mi mandante los trabajos que supuestamente han realizado terceros y que no se le han ni encargado ni pagado. Aún en el supuesto de que esos trabajos se le hubieran encomendado a Racado y éste no los hubiera ejecutado, la mercantil reconvenida podría pedir su importe, si se los hubiera pagado previamente a Racado y este no los hubiera ejecutado, pero si esos trabajos como así es, no los ha ejecutado Racado, (porque no se le encomendaron en su día) y la mercantil Sat Hort D'Albinyana 170 CUV decide encargarlos a un tercero y se los paga, no tiene motivo ni causa de pedir su importe a mi mandante que no tiene por qué pagar esos trabajos que, ni se le han encargado ni los ha ejecutado ni los ha cobrado. Si los hubiera cobrado podría pedirse la devolución del dinero si los han ejecutado terceros, pero ni se lo han encargado ni los ha cobrado y por tanto no se le puede descontar.

-Decisión del Tribunal:

Parte de este recurso, en la medida que incide en la valoración probatoria, se analizará conjuntamente, a fin de evitar repeticiones innecesarias, con el motivo de recurso de la parte reconvenida, pues ambos, por motivos distintos atacan la valoración de la prueba efectuada por la Juez de Instancia.

Sobre la segunda cuestión planteada en referente a las facturas aportadas por las reparaciones y trabajos realizadas por la demandada reconvenida en la terminación de las obras y no ejecutadas por la contratista, la Sala concluye que es plenamente aplicable lo expuesto en su momento al resolver semejante cuestión planteada en la relación jurídica entre contratista y subcontratista, en referencia al hecho controvertido, la distinta liquidación efectuada por las partes, en este caso entre la promotora y la contratista.

Por último, no se comparte la alegación del recurrente sobre los importes por las reparación y por la terminación de la obra, desde el momento que la reconviniente está reclamado el precio total de la obra, y en las diferentes periciales practicadas se ha valorado la obra ejecutada, por lo que esas cantidades son incluibles en la cuantificación del crédito, que debe minusvalorarse en el importe de esos trabajos cuya ejecución ha sido justificada documentalmente

TERCERO.- Recurso de apelación de Hort D'Abinyana Sat 170 CV.

- Motivo Primero:

En la alegación segunda el recurrente planteo como cuestión previa la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales de los artículos 406 y 407.1 LEC, con alcance incluso de nulidad de pleno derecho nulidad de pleno derecho de los artículos 225.3º LEC y 238.3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber provocado indefensión de nuestra representada: Es lo cierto que nuestro ordenamiento jurídico no permite la interposición de demanda reconvencional contra tercero que no es parte en el proceso, salvo que se formule al mismo tiempo contra el demandante principal y que ambos demandados de reconvención tengan una relación litisconsorcial por el objeto de esa demanda reconvencional, según analizaremos jurídicamente. En este procedimiento, la demandada RACADO PROYECTOS, S.L., no formuló demanda reconvencional contra la demandante inicial INNOVACIONES CONSTRUCTIVAS QUESADA, S.L., demandando vía reconvención única y exclusivamente a nuestra representada HORT D'ALBINYANA SAT 170 CV, que no era parte en el juicio.

- Decisión del Tribunal:

En primera instancia se admitió la demanda reconvencional por Auto de 17 de febrero de 2020, interpuesto recurso de reposición, éste fue desestimado por auto de 28 de abril de 2020, al concluir en el fundamento de derecho único: "... Como argumentos jurídicos se citan los siguientes: i) la LEC es una norma homogénea en la que determinadas cuestiones han de interpretarse mediante la combinación de diversos artículos; ii ) la reconvención al demandante no es desde luego obligatoria y además por cuestiones de índole meramente subjetivas al demandado puede no interesarle reconvenir al demandante y al mismo tiempo sí al otro codemandado por loque, y en aras de la economía procesal, aprovechar dicho proceso para reconvenirle; iii) la no viabilidad de tal proceder -reconvenir exclusivamente a sujetos distintos al demandante- no impide al codemandado demandar al otro codemandado mediante la incoación de una demanda en un proceso distinto al que ya está en marcha. En este nuevo proceso el codemandado sería demandante y el otro codemandado simplemente demandado; iv) es una práctica habitual el hecho de que los juzgados decanos cuando tienen constancia de que la demanda que les llega tiene conexiones con un proceso ya abierto en un juzgado concreto suelen repartir la nueva demanda a dicho juzgado. Para el supuesto de que no lo hiciesen la nueva demanda podría recaer por mero reparto en el mismo juzgado que tramita la demanda original. Y, para el supuesto de que recayera en otro distinto tampoco cambiaría mucho la porque mediante la acumulación de acciones y de procesos no solo podría pedirse su acumulación al juzgado que está viendo la demanda original sino que, y siempre que se den los supuestos de los arts. 71 y 76 LEC , el juez viene obligado a acordarla. Y dado que los requisitos para reconvenir son, básicamente, los mismos, pero dichos de otro modo, que los dela acumulación la situación no tendría sentido, por cuanto que, resultaría que el juez de la demanda original sería el mismo que vería, en tanto competente, la demanda que se interpuso contra el codemandado, ahora denominada simplemente demanda pero que amparándose en una interpretación restrictiva del art. 407 LEC no podría admitir en el proceso original mediante reconvención dirigida exclusivamente a partes distintas al demandante. Por todo, cumpliéndose los requisitos recogidos en el apartado 1 del artículo 407 de la LEC se estima, desestimando el recurso que ocupa a la presente resolución, que no existe inconveniente alguno en reconvenir exclusivamente a un demandado sujeto no demandante...".

La Sala teniendo consideración los siguientes antecedentes:

1º) Este procedimiento se inició por la demanda de la mercantil Innovaciones Constructivas Quesada S.L., subcontratista de la obra, contra la contratista Racado Proyectos S.L. por el impago de las certificaciones de obra.

2º) La demandada además de oponerse a la demanda formuló reconvención contra la Promotora por importe de 261387,34€, en base al contrato de obra que habían suscrito ambos.

La Sala no comparte la conclusión del auto por:

1º) Con estos antecedentes la Sala concluye que no nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 407 de la LEC: "La reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional". En nuestra norma procesal el artículo 12 de la LEC solo admite el litisconsorcio en dos supuestos: 1º) Cuando las acciones provengan de un mismo título o causa de pedir, requisito que no concurre desde el momento que la subcontratista, demandante, reclamó en base al contrato de obra celebrado con la demandada el 2 de octubre de 2017, mientras que la demandada reconviene lo hizo en base a contrato de obra, distinto del anterior, celebrado con la reconvenida; 2º) "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados", requisito que tampoco concurre en la medida que no existía inconveniente procesal para que ambas demandas se hubiesen tramitado de manera independiente, al carecer de mayor conexión que recaer sobre la misma obra.

Por demás, atendiendo al concepto de litisconsorcio tanto voluntarios como necesario, éste no se aprecia desde que la mercantil actora en momento alguno efectuó reclamación contra la reconvenida por cantidad alguna, limitándose la relación jurídico - procesal, nacida de la demanda, entre contratista y subcontratista. No se califica de necesaria la participación de la promotora para resolver la cuestión planteada entre la contratista con la subcontratista, pues la actora no dirige acción alguna contra la promotora, lo que excluye la existencia de un nexo entre ambas acciones.

En conclusión, nos encontramos ante dos relaciones jurídicas reguladas por contrato distintos y sometidas por tanto a resoluciones que pueden ser diferentes sin por ello ser contradictorias. Y tampoco concurre ni un litisconsorcio activo o pasivo por cuánto la demandada reconvenida en nada aporta a la acción ejercitada por la demandante, ni ésta recibe ninguna pretensión derivada de la reconvención contra el tercero.

2º) No son aplicables al caso enjuiciado ni las normas sobre la acumulación de acciones ni las de la acumulación de procesos pues no nos encontramos ante estos presupuestos.

Ahora bien habiendo instado el recurrente la nulidad de actuaciones no basta únicamente con que se haya producido una infracción procesal, sino que además es necesario que exista indefensión la que el recurrente no ha sustentado en argumento jurídico alguno, y la Sala no aprecia desde el momento que la parte reconvenida contestó a la demanda reconvencional, propuso y practicó prueba y la sentencia entro a resolver las cuestiones planteadas tanto en la reconvención como en la contestación conforme los argumentos expuestos por las partes.

La falta de este segundo requisito determina que este motivo se desestime.

- Motivo segundo:

En la alegación tercera se defendió infracción por la Sentencia del artículo 218 LEC, incurriendo en incongruencia omisiva: En nuestro escrito de conclusiones pusimos de manifiesto ante el Juzgado, a título de cuestión previa, el conocimiento sobrevenido de unas circunstancias muy graves concurrentes en el perito de parte D. Roberto que, de haber sido conocidas en tiempo procesal oportuno ( artículo 343.2 LEC), habrían constituido fundamento para formular la tacha de dicho perito. Acordada la asistencia por videoconferencia de D. Mateo, a las 13:00 horas del día 4 de noviembre nos hallábamos en el pasillo del Juzgado, a la espera del comienzo del acto, el Letrado de la parte actora D. Salvador Marco Cuevas, el perito de parte D. Roberto y el Letrado que suscribe este escrito, Ignacio Carrau Criado. Surgió el comentario del contagio de D. Mateo y cual fue nuestra sorpresa cuando el Sr. Roberto nos manifestó que al enterarse de ello se había hecho la prueba del PCR "porque tenía una amistad muy cercana con D. Mateo y con su esposa Dª. Rosaura", evidente que tal manifestación denota una "amistad íntima" en los términos del artículo 343.1.4º. LEC, circunstancia que, de haberla conocido antes del plazo determinado por el artículo 343.2. LEC, habría provocado que el perito en cuestión fuera objeto de la oportuna tacha. Entendíamos, y así lo manifestamos en nuestro escrito, que, en cualquier caso, la Juzgadora de instancia debía ser conocedora de esta circunstancia que arroja serias dudas sobre la objetividad e imparcialidad del indicado perito de parte, incurso en causa de tacha del artículo 343.1.4º LEC, valorando con su superior criterio el alcance de la misma. El absoluto silencio de la Sentencia al respecto no implica valoración alguna y, por tanto, siendo un hecho puesto de manifiesto por una de las partes, el Juzgador de instancia debía haberlo valorado, en uno u otro sentido, pero valorado, en cumplimiento del principio de congruencia cuya aplicación impone el artículo 218.1 LEC.

La Sala no precia la existencia de esta incongruencia omisiva desde el momento que aquella se remite a la no resolución de alguna pretensión debidamente deducida en el proceso, ( artículo 218 de la LEC), las manifestaciones de la parte, desde el momento que no se efectuó la recusación del perito en tempo ( artículo 343 de la LEC), no exigían de la Juez de Instancia un específico pronunciamiento; sin perjuicio, de que para tenerla en consideración a la hora de la valoración probatoria, era necesario haber seguido el procedimiento contradictorio del artículo 344 de la LEC. Sin obviar, que esas alegaciones únicamente se sustentan en la manifestación del letrado, que la Sala no discute, pero carente de cualquier elemento probatorio de naturaleza objetiva.

Con estos antecedentes, dado que la Juez de Instancia valoró la prueba pericial en la forma que se recogen en la sentencia, se concluye que no existió la incongruencia omisiva denunciada.

- Motivo tercero:

En la alegación cuarta del recuro se defendió que: La Sentencia recurrida incurre en infracción de las reglas de la sana crítica al analizar los hechos y las pruebas practicadas con error en la valoración de la prueba e infracción del principio de legalidad, por infringir los artículos 7.1, 1.089, 1.091, 1.281 y 1.282 del Código Civil, y el artículo 12, 3, e), de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, infringiendo puntualmente el artículo 218.2. LEC (inobservancia de las reglas de la lógica y de la razón).- Y esto es lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa, en el que la Sentencia de instancia, haciendo suyo el interesado predicado de la demandante de reconvención, pese a que hace una prolija cita de las pruebas practicadas, en realidad no las valora ni emite juicio de valor alguno sobre ellas sino que, al menos en lo que afecta a nuestra representada HORTS D'ALBINYANA SAT 170 CV, fundamenta la "solución a la controversia", según literalmente afirma en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero, en las conclusiones de la valoración de la prueba pericial de parte aportada por RACADO PROYECTOS, S.L., y que sigue a pies juntillas sin más razonamiento ni evaluación que la afirmación del perito de parte, cuya falta absoluta de objetividad ya hemos acreditado en el precedente apartado tercero de este escrito, y contrario en un todo a las conclusiones de la única técnica cualificada por Ley para efectuar la liquidación de la obra. Sin atender a la liquidación final de la obra realizada por la Arquitecta Superior Dª. Celia, redactora del Proyecto y Directora Facultativa de Obra, quien en ejercicio de las facultades legales que hemos transcrito, emite el 28 de febrero de 2019, que realizó Informe, en cuya página 35 practica la liquidación final de la obra concluyendo con el siguiente resultado: -Total facturado (presupuesto definitivo) con obra ejecutada al 100%: 608.423,19 €; -Total pagado hasta la fecha: 595.428,31€-Total trabajos pendientes hasta finalización de obras(hasta el 100%): 12.994,88€;-Total reparación de deficiencias de obra ejecutada: 22.562,27 €

- Decisión del Tribunal:

Dado que en este apartado se van a resolver conjuntamente, como antes se ha explicado, y por razones de economía y sistemática, los motivos contenidos en el recurso de la reconviniente en lo referido a la impugnación de la estimación parcial de la reconvención referidos a error en la valoración de la prueba.

Atendiendo que a juicio de la Sala la valoración de la Juez de Instancia no se puede calificar de incorrecta, ni mucho menos de arbitraria o insustancial, a pesar de las discrepancias manifestadas por ambas partes en sus recurso, si se atiende al sistema de valoración probatoria fijada en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, así la Sentencia del Tribunal Supremo, nº 965/2005 de 13 de diciembre explica que: "... El C. civil no establece un sistema tasado de prueba, ni trata de imponer un mayor valor a unas sobre las otras, permitiendo por ello que las partes puedan facilitar las que dispongan, sean de un tipo u otro, correspondiendo al juzgador de instancia darles el valor que crea les corresponda, llegando a conclusiones, en una valoración conjunta, que no supedite, como se dice, las unas a las otras; b) en el presente caso, no puede exigirse que una prueba testifical se realice en forma de pericial, o que, obtenida ésta, aquélla no tenga valor, pues el juzgador puede apreciar las dos conjuntamente y extraer, de éllas, el resultado que sea lícito en Derecho; c) el hecho de que una prueba testifical, por la calidad de los testigos, valorable por el Juez, incida en el resultado del dictamen pericial, pertenece a las facultades que corresponden, al respecto, al juzgador de instancia; d) el valor de esta apreciación sólo puede impugnarse en casación, según doctrina jurisprudencial de esta Sala, harto conocida, alegando la parte recurrente error de Derecho en la apreciación de la prueba, con cita expresa de los preceptos que se apliquen, y que se consideren infringidos, y según la jurisprudencia constitucional, también puede alegarse, al respecto, el "error evidente" del juzgador que realice la valoración probatoria, cuando la conclusión a que llegue sea irracional, ilógica o arbitraria...", Y en esta idea la Sala comparte los criterios expuestos por la Juez de instancia que omitimos reproducir.

La controversia en primera instancia quedo delimitada por los siguientes parámetros:

1- En la demanda cuantificaba la deuda en 261.387'54€. efectuando el siguiente calculo: durante el año 2017, Don Jose María, realizó ciertos pagos por cuenta de la S.A.T., a fin de evitar la nueva paralización de las obras: 04/12/17 50,000€; 29/01/18 15,000 €; 13/02/18 20,0000€; 8/03/18 25,000€; Total 110.000€; realizó una transferencia de abonó por importe de 20.000€ en la cuenta de la SAT Hort D'Albiñana el día 11/05/2018; el importe total de la última certificación, asciende 842.836,70 € y lo pagado (descontando los 20.000€ de abono) asciende a 581.248,20€, por lo que resta por pagar 261.387,54€ que se reclaman. Las certificaciones emitidas son las siguientes: 1ª CERTIF 29/11/2017 75.819'89€; 2ª CERTIF 20/12/2017 85.246'54€; 2ª CERTIF BIS 07/02/2018 43.917'99 €; 1ª CERTIF BANCO 25/02/2018 178.967'17€; 1ª CRETIF BANCO 22/03/2018 164.823'26€; 1ª CRETIF BANCO 27/03/2018 178.967'11€; 2ª CERTIF BANCO 10/04/2018 169.333'54€; 3ª CERTIF BANCO 09/05/2018 157.127'60€; CERTIF ORIGEN 15/06/2018 640.277'34€; CERTIF ORIGEN 17/07/2018 660.355'32€; 4ª CERTIF ORIGEN 31/01/2019 814.876'15€; CERT ORIGEN FINAL 05/02/2020 842.075'68€; se han las facturas siguientes FACTURAS: 28/11/17 (127) 75,819.89 €; 22/03/18 (22) 164,227.00 €; 22/03/18 (23) 14,740.17€; 16/04/18 (27) 169,333.5€; 6/5/2018 (35) 157,127.60€ TOTAL 581,248.20€.

2- Frente a ello la reconvenida efectuó el siguiente calculo: se desprende con absoluta claridad que a fecha 02.05.2018 había sido certificado y fue pagado y cobrado un 83,71% (505.428,31€) de la obra contratada por importe total de 603.784,86€ (que finalmente quedaría en 608.423,19€). Y esto únicamente tiene una lectura: ese día tenía la demandante pendiente de cobrar, un 16,29% de la obra por importe de 98.356,55 €, respecto al presupuesto de contrata y teniendo en cuenta exclusivamente los cobros percibidos de la entidad bancaria que financiaba la ejecución de la obra. Si a tales cobros añadimos las entregas iniciales a cuenta de D. Jose María por total de 90.000€ (110.000€ menos el abono de 20.000€), y añadimos el diferencial entre el presupuesto de contrata y el que incluye el saldo de las modificaciones producidas durante la obra (608.423,19€ -603.784,86€), es decir 4.638,33€, tenemos como resultado pendiente de cobro por la demandante, en el solo caso de que hubiere cumplido su contrato y terminado correctamente las obras, el de 12.994,88€. A lo que añade computando las facturas emitidas por terceros tanto por reparaciones como por ejecución de obra inacabada que ha hecho, frente, de momento, a un total de 45.931,06€ desglosados en: -NISTOR, S.L., obras 1ª certificación 8.823,71€, 2ª certificación 12.408,05€, 3ª certificación 14.502,63€, -CARPINTERIA METALICA AGUDO, S.L., 4.598,90€; -AQUADER 182,94€; -Carpintería madera JOSE ANTONIO FERNANDEZ SAEZ 2.153,00€; -ABELARDO SINISTERRA MORTE electricidad 1.486,83€; -MARMOLES SISOR, S.L.775,00€

3- En la Sentencia la Juez de Instancia condenó al pago 135.243,34€ en base al siguiente calculo: con obra ejecutada al 100%, ascendió a la cantidad de 765.9222,Ž80€, los trabajos pendientes de ejecución para conclusión de la obra, pintura, ascienden a 12.994 Ž88€, la cantidad abonada por la promotora para pago de la obra asciende a 595.428 Ž31€ y el importe abonado por la promotora por trabajos de reparación de deficiencias en la obra ejecutada/conclusión de la obra asciende a la cantidad de 22.256 Ž27€.

Como es de observar las discrepancias fáctica que plantea en este motivo del recurso recaen: Sobre la cuantía de la obra ejecutada, que la sentencia cuantifica en 765.922,80€ y el recurrente cuantifica en 608.423,19€; y sobre el importe de los trabajos abonado para la reparación de deficiencias que el recurrente cuantifico en 45.931,06€ y La Sentencia en 22.256 Ž27€. Si que existe coincidencia sobre la cuantía pagada y también sobre los trabajos de pintura pendientes a la finalización de la obra.

Al igual que ha ocurrido en las pretensión de la demandante contra la demandada la cuestión divergente radica en la existencia del informe pericial realizado por don Roberto a instancia de la reconviniente que incidió en que: no se dispone de proyecto constructivo, ni estudio de seguridad y salud (no básico); no hay apertura del centro de trabajo, ya que sin proyecto y ESS no es posible realizar dicho trámite; tampoco se dispone del nombramiento de Dirección de obra y CSS, algo que es preceptivo por parte de la propiedad, en la ejecución de cualquier obra, en cumplimiento de la legislación vigente en materia de Seguridad y salud, Ley 31/1995 de Prevención de riesgos laborales; no se dispone de instrucciones por escrito de la dirección de obra con documentación desarrollada en las que se defina las actuaciones a realizar con el detalle necesario para la ejecución de las obras; la interlocución de la propiedad con el contratista principal, según se me comenta por el contratista, se realizaba a través de Dña. Casilda, arquitecta e hija del propietario principal, y no por la Dirección de Obra; no se aporta proyecto de liquidación de las obras, que este perito valoro en 765.922,80€. Mientras que doña Celia valoró y cuantificó la obra es 608,423,19 €.

La Sala daría mayor trascendencia a la cuantificación que realizó la directora de la obra, la arquitecta superior, por razón de la inmediatez con aquella; sin embargo, en la valoración de esta periciales a tenor del artículo 348 de la LEC se tiene en consideración: primeramente, la metodología empleada por don Roberto, concretamente: Los precios aplicados son los que se derivan, de las certificaciones de obra emitidas y aprobadas, de los precios aceptados y/o pagados por la propiedad en diversos documentos como las certificaciones visadas por DO y mediciones manuscritas por la propiedad (anexo IV), y en los casos en los que no se dispone de precios se han adoptado precios de mercado. En las mediciones que figuran en alguna certificación aprobada por la Dirección de Obra, y pagadas por la propiedad, se ha aceptado esta medición como válida, fundamentalmente si ya no es posible medir la partida. En las mediciones que se han podido medir se han adoptado las mediciones reales. Se han corregido las mediciones al alza o a la baja de las propuestas de liquidación de todas las partes, corrigiendo las reclamaciones de las partes en función de la realidad contrastada en el terreno. Las mediciones de Hort d'Albinyana se aportaron en julio de 2018, por parte de la propiedad, en un documento, redactado por Dña. Casilda, y otras mediciones y precios recogidos las certificaciones 1, 2 y 3 de obra redactados por la dirección de obra y visados en el Colegio de Arquitectos. A los precios contenidos en las certificaciones de obra se le ha dado preferencia, para valorar las mediciones de obra en la presente pericial. A los precios aceptados por la propiedad igualmente se les ha dado preferencia, y para las partidas para las que no se ha tenido precio, se ha buscado precios de mercado . Con las mediciones se ha tomado un criterio semejante, dando prioridad a las certificaciones de obra, a las mediciones de la propiedad y a las mediciones realizadas por este perito. En segundo lugar, que el importe fijado por este perito se encuentra entre medio de la valoración de la reconviniente y de la reconvenida. En tercer lugar, se tienen en cuenta las diferentes certificaciones de obra aceptadas y pagadas por la reconvenida que no pueden ser objetos de modificación, ni de una nuevo examen en cuanto a los conceptos y precios en ellas contenidos; en cuarto lugar, se ha tenido en cuenta las explicaciones dadas en el acto del juicio por los testigos que allí declararon, así como a las documentales aportadas, que a pesar de las criticas expuestas en el recurso del reconviniente, tiene valor probatorio del artículo 326 de la LEC..

Lo que implica la desestimación, el motivo de apelación de la parte reconviniente aquí enjuiciado y del de la reconvenida, con desestimación de sus recursos.

CUARTO.-

1º) Sobre las costas de primera instancia, se mantiene el criterio fijado en la Sentencia al haberse confirmado la estimación íntegra de la demanda y la estimación parcial de la reconvención; en la idea, de imponer a la parte demandada las costas devengadas de la demanda y no hacer declaración sobre las costas devengadas por la reconvención, artículo 394 de la LEC.

2º) Sobre las costas devengadas de esta segunda instancia se impondrán respectivamente a los apelantes, al haberse desestimado los dos recursos de apelación, el pago de las devengadas, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.