Sentencia Civil 63/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 686/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, contiene el siguiente Fallo:

"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Ovidio contra BANCO SANTANDER SA con condena en costas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación alegando:

ALEGACIONES A LOS FUNDAMENTOS DERECHO ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

AL FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO. La sentencia recurrida no estima nuestros argumentos de que exista un vicio en el consentimiento de nuestro mandante.

2. En la sentencia se dice y cito textualmente:

"que los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, tanto europeas como nacionales, han declarado oficial y unánimemente que Banco Popular cumplió con sus requerimientos de solvencia hasta que el deterioro extremo de su posición de liquidez obligó a la resolución de la entidad el 7 de Junio de 2017.

Y por este motivo desestima la demanda, cuando la realidad de los hechos que es dado por probada y que enumeramos Enel hecho segundo de la demanda y hoy repetimos es la siguiente:

SEGUNDO. - CRONOLOGÍA sobre la ampliación de capital Banco Popular:

2.1. AUMENTO DE CAPITAL: OFERTA PÚBLICA DE SUSCRIPCIÓN

El 26 de mayo de 2016 se produce el hecho relevante de anuncio del aumento de capital, con registro de la nota sobre las Acciones en la CNMV.

Se publica el Folleto que se compone del documento de Registro de Banco Popular Espa ñol, S.A. ("Banco Popular", el "Banco", la "Sociedad", la "Entidad" o el "Emisor" y, junto con sus sociedades dependientes, el "Grupo") y de la nota sobre las acciones (la "Nota sobre las Acciones"), inscritos en los registros oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 10 de mayo y el26 de mayo de 2016, respectivamente. Así consta en la primera página de la nota sobre las acciones.

En esta misma primera página se contempla una ADVERTENCIA importante necesaria ante la estimación de los factores de incertidumbre que se preveían para el ejercicio 2016:

"Este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar aprovisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital...".

Aparentemente, y ya de inicio, cualquier problema que pudiera ocasionar alguna pérdida en los primeros meses, estaba previsto y, es más, también estaba previsto que quedaran cubiertos por el aumento de capital. En definitiva, nada parecía afectar la solvencia de la entidad la ampliación, según se informaba, iba dirigida únicamente a reforzar la solvencia de la propia entidad. De hecho, desde nuestro punto de vista, es muy grave a la vista de lo sucedido, la manifestación reflejada en el propio folleto que indica que, en caso de materializarse algunas incertidumbres, preveía que los resultados del primer trimestre serían positivos, lo que implicaría paraqué en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

Esta manifestación únicamente puede provocar que los clientes, incluso cuando baja la cotización, suscriban las acciones a la espera de los prometidos mejores resultados, no pudiendo prever que la realidad era otra muy distinta.

En la información financiera fundamental histórica relativa al emisor se reflejan los datos consolidados más significativos del Grupo Banco Popular a 31 de marzo de 2016 y cerrados los anteriores tres ejercicios, reflejando unos RESULTADOS CONSOLIDADOS de los ejercicios del siguiente tenor literal:

2013...254,39 millones de euros. 2014...329,90 millones de euros. 2015...105,93 millones de euros.

Primer trimestre 2016...93,61 millones de euros

En el apartado E.2 del resumen y 3.4 del folleto se indica:

"El aumento de capital objeto de la presente Nota sobre las Acciones tiene como objeto fundamental fortalecer el balance del Banco y mejorar sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos.

Con los recursos obtenidos, el Banco podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio y seguir avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista, basado en la financiación a Pymes y autónomos y en la financiación al consumo, aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos.

Tras el Aumento de Capital, el Banco dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ("cash pay-out ratio") de al menos 40% para 2018.".

También parecían óptimas las condiciones del aumento de capital (apartado E.3 del resumen y apartado 5 del folleto): 1.503.330.864,75 euros, y un precio de emisión(nominal más prima) unitario de 1,25 euros por Acción Nueva(el "Precio de Suscripción"). El Precio de Suscripción representa un descuento del 46,9% sobre el precio de cotización al cierre del mercado del 25 de mayo de 2016.

En definitiva, la oferta pública fundamentada en un folleto informativo registrado ante la CNMV prometía ser una operación exitosa y muy interesante para los inversores, y muy especialmente para aquellos no expertos que fueron informados por los propios directores y comerciales de las oficinas, y que leyeron en prensa las excelentes previsiones para aquellos que accedieran a la ampliación de capital que a buen seguro, en 2018 podrían disfrutar incluso de un 40% de beneficios sobre su inversión.

2. - Debemos destacar, que previamente a esta operación, el 11 de febrero de 2016, se había publicado la Auditoría de los balances del banco correspondientes al ejercicio de 2015. Sin salvedades. O lo que es lo mismo para lo no legos en la materia, "sin problemas "y por tanto plenamente válidas.

3. - En fecha 3 de febrero de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular constando perdidas en 2016de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación: A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma con dichos requisitos.

4. - En fecha 24 de febrero de 2017, se publicó la Auditoria correspondiente al año 2016, que se aprobó también "sin salvedades" pero incluyendo un párrafo de énfasis.

5. - CORRECCIÓN DE LAS CUENTAS DEL EJERCICIO DE 2016.

Pese a lo anterior, el 3 de abril de 2017, tan solo mes y medio después de auditadas las cuentas del 2016,hay un nuevo Hecho relevante publicado por la CNMV.

Donde se advierte de la Insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, que afectarían a los resultados de 2016 (y, por ello, al patrimonio neto) por un importe de 123 millones de euros;

5. Se menciona también la "posible insuficiencia" de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos que, estimada estadísticamente, ascendería, aproximadamente a 160 millones de euros; Considerándose la "posible obligación" de dar de baja

alguna de las garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas, siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de, aproximadamente, 145 millones de euros, lo que podría tener un impacto, aún no cuantificado, en las provisiones correspondientes a esas operaciones;

Se detectan que han existido financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe, si se verificara, debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación estadística del importe de estas financiaciones es de 205 millones de euros, siendo el importe total objeto de este análisis de 426 millones.

Sumando esas correcciones el balance de la variaciones de 854 millones de euros con un impacto en cuentas de 550 millones de euros. Según los auditores "...el citado Hecho Relevante no representa..., un impacto significativo en las cuentas anuales de la Entidad..., que justifique su reformulación".

En definitiva, pretende la entidad continuar dando una apariencia de solvencia y garant ía, minimizando públicamente los efectos de este hecho relevante. Como constatamos en notas de prensa, la propia entidad declara que las desviaciones (no dice errores comisiones) "en ningún caso representan un impacto significativo".

Con estas declaraciones, el inversor medio tampoco podía tener idea de lo inminente del perjuicio que se causaría.

6. - el 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó otra nota de prensa de Banco Popular en que anunciaba que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros, no obstante, y respecto a la solvencia manifestaba: "A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI

full leader del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sit úa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.".

7. - El 11 de mayo de 2017 se publica como hecho relevante que Popular desment ía la venta urgente del banco, que hubiera riesgo de quiebra y que el presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

8. - El 15 de mayo de 2017 un nuevo hecho relevante donde Popular desmiente que haya finalizado una inspección del Banco Central Europeo y que este hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 no reflejaban imagen fiel de la entidad. Simplemente se indicaba que la inspección era una cuestión de supervisión ordinaria.

9. - Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2017.

En el ejercicio de sus competencias, la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma.

La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.

La justificación de esta medida la centra en los siguientes aspectos: a. Se ha recibido una valoración de un experto independiente (Deloitte) que cifra el valor de Banco Popular entre -2.000 millones de euros y -8.200 millones de euros. El dispositivo de resolución adoptado por la JU Restablece que el instrumento de resolución aplicar a la entidad es la venta de negocio de la misma de conformidad con el artículo 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, mediante la transmisión de las acciones aun comprador.

c. El capital social del Banco alcanzaba 2.098.429.046,00 € euros.

d. Entre las actuaciones necesarias para absorción de pérdidas se propone y ejecuta la Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible.

Finalmente se acuerda transmitir la totalidad de las acciones emitidas a consecuencia del aumento de capital ejecutado de forma posterior a la reducción a 0.-€ de capital en favor del Banco Santander (BS) por el importe de 1 euro.

10.- El 28 de mayo de 2018 la CNMV emite informe en el que se recoge que la reexpresión realizada por Banco Popular respecto a la información financiera del ejercicio de 2016 hubiese supuesto la minoración en 126 millones del resultado del ejercicio y de su patrimonio neto en 387 millones de euros; que la actuación de Banco Popular fue de gravedad, relevancia impacto al haber suministrado información claramente errónea; que existió intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección en incurrir en errores; que la información financiera del Banco en 2016 no reflejaba la imagen fiel de la entidad.

En el informe, presentado ante el juzgado central de instrucción número 4, la CNMV concluye que la información financiera consolidada del ejercicio 2016 del Banco Popular "no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial".

11º.- Expediente sancionador por parte de la CNMV Queremos destacar que, en octubre de 2018, se apertura un expediente sancionador por parte de la CNMV contra BANCO POPULAR Por infracción MUY GRAVE en relación con la aportación de cuentas del año 2016, "por haber suministrado a la CNMV información financiera con datos inexactos o no veraces en sus cuentas anuales de 2016 ( art. 282.2 de la Ley del Mercado de Valores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre).

En definitiva, el resumen de las cifras que se han barajado en esta operación es el siguiente:

Teóricamente, y así consta en sus cuentas anuales, los beneficios acumulados del BP en el trienio 2013-2015 fueron de 690 millones de euros. Banco Popular publica que ha obtenido Beneficios del primer trimestre de 2016: 93,61 millones de euros, lo que se reflejó en el "folleto" de la ampliación de capital de 2016.

Las pérdidas del Banco Popular a 31/12/16 se cifran sin embargo en 4.888 millones de euros. 38 días después de que la auditoría, sin salvedad alguna situara las pérdidas en 4.888 millones de euros, Banco Popular comunica un Hecho Relevante a lácenme a propósito de unos ajustes por provisiones de 428 millones de euros. Además, a esos ajustes podrían añadirse otros cifrados entre 205 y 426 millones de euros.

Sin otro ánimo que evitar un alud de procedimientos judiciales (como ocurrió con Bankia) ni Banco Popular ni la auditoría consideran necesario reformular las cuentas.

Pero los datos hablan por sí solos:

¿Cómo puede generarse beneficios de casi 100 millones de euros en un trimestre según afirma en mayo de 2016(ritmo de 400 millones de beneficio anual) y al cabo de menos de 9 meses (febrero de 2017) la auditoría señalar pérdidas por valor de 4.888 millones de euros en fecha 7/6/17 el FROB afirme que el "experto "independiente valora el Banco Popular en un intervalo de entre -2000 y -8.200 millones de euros?

Cualquiera que sea la distorsión de las cuentas, aunque lamentablemente en este caso estamos hablando de unas cifras elevadísimas, lo cierto es que las cuentas presentadas no respondían a la imagen fiel de la sociedad. La ampliación de capital únicamente dotaría a la entidad de cierta liquidez temporal a cuenta de los inversores pese a que, al menos para aquellos que encubrieron los datos reales, era ya obvio que la operación iba a ser insuficiente para recuperar la entidad.

Es pues evidente que hubo engaño y vicio en el consentimiento, el folleto como queda acreditado no reflejaba la realidad y llevo a mi cliente junto a otros miles a invertir.

Era el propio Banco quien ofrecía la operación, es obvio, que sabía su situación y la enmascaró, empleando el capital conseguido en la ampliación para salvar parte de sus pérdidas antes de desaparecer en 2017.

Es por ello que no entendemos que se haya desestimado el motivo, el cual afecta al fundamento de derecho cuarto, también dado que desestimado este no cabe los daños y perjuicios. Debe, dicho sea en términos de defensa, estimarse y en su virtud por la ACCION DE NULIDAD EN EL CONSENTIMIENTO derivada del artículo 1301 del Código civil declarando nula la adquisición de acciones restituyendo a mi mandante la inversión realizada.

y ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD derivada del art. 38 dela LMV y RECLAMACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS por importe de 4996,27-€, CONDENANDO a BANCO SANTANDER a restituir a mi representado la total cantidad de 4996,27-€ Junto con los intereses legales que se devenguen hasta el completo pago.

AL FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO.- Nada que alegar a la solicitud de suspensión solicitada de contrario y no estimada.

AL FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO. Nada que alegar a las excepciones de caducidad y prescripción solicitadas de contrario y no estimadas. AL FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO. Esta parte una vez clara nuestra oposición al fundamento primero de la sentencia y en su consecuencia considera que se debe de condenar a Banco Santander como sucesor de Banco Popular a los daños y perjuicios causados, porque consideramos que existe nexo causal claro entre el folleto y la pérdida total de la inversión y de ello se desprende y consta en múltiples sentencias como las que se aportaron en la demanda y que se tienen por reproducidas. Nos ratificamos en la cuantificación realizada:

Número de orden NUM000 y NUM001

Precio del título: 1.25 - € Nº de títulos: 3.250

Total efectivo: 4.062,50 € Compra de derechos 931 Canon: 2,67

Importe total coste de la operación de compra: 4996,27-€

Terminaba solicitando que, previos los trámites oportunos, se dictara resolución por la que, estimando el recurso de apelación, se revocara la sentencia recurrida, y en su lugar, se apreciara ACCIÓN DE NULIDAD EN EL CONSENTIMIENTO derivada del artículo 1301 del Código civil declarando nula la adquisición de acciones y ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD derivada del art. 38 de la LMV y RECLAMACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS por importe de 4996,27-€, dicte resolución CONDENANDO a BANCO SANTANDER a restituirle la total cantidad de 4996,27-€ Junto con los intereses legales que se devenguen hasta el completo pago.

TERCERO.- La parte demandada Banco de Santander S.A., presentó escrito de oposición al recurso de apelación alegando:

PREVIA.- INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES.

Sirva a la presente a los meros efectos de poner a la Sala en antecedentes acerca de cu áles son los hechos que motivan el procedimiento, la posición de las partes y las razones ofrecidas por la Sentencia de primera instancia para el rechazo de la demanda.

La parte actora, que suscribió acciones de BANCO POPULAR en la ampliación de capital de 2016, presentó una demanda ejercitando diversas acciones acumuladas (a saber: una acción de nulidad por vicio en el consentimiento y otra resarcitoria ex art. 38 LMV) bajo la premisa de que las cuentas de BANCO POPULAR contenían inexactitudes.

Como es natural, la juzgadora de primer grado desestimó semejante petición y, para ello, consideró que la Ley 11/2015 (que transpone los postulados de la Directiva 2014/59) imposibilitaba que se solicitase la anulabilidad ni se concediese indemnización alguna a los accionistas afectados por un proceso de resolución.

Frente a dicha resolución, se alza ahora la contraparte con un recurso absolutamente magro en cuanto a su contenido y que, dicho sea con el debido respeto, no es serio.

Y es que el mismo no se dirige a refutar las sólidas y acertadas conclusiones de la juzgadora de primer grado, sino que se construye a modo de escrito de alegaciones en las que: (i) lejos de combatir la razón única por la que la iudex a quo desestimó las acciones ejercitadas en la demanda (a saber: el impacto de la Ley 11/2015) reproduce lo que ya dijo en ésta; (ii) pese a que es perfectamente conocedora de la doctrina asentada por el STJUE de 5 de mayo de 2022, que determina la improsperabilidad de las pretensiones ejercitadas, insiste solicitando la estimación de éstas, etc.

Con estos antecedentes, convendrá la Sala con esta parte en que dicho recurso no puede ser más que rechazado, más ahora a la vista de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

PRIMERA.- FALTA DE EFECTO ÚTIL DEL RECURSO: EL RECURRENTE NO COMBATE LA ÚNICA RAZÓN POR LA QUE FUE DESESTIMADA LA DEMANDA.

En el único motivo que integra su recurso de apelación, sostiene la contraparte que existe un error en la valoración de la prueba, de suerte que, en su opinión, las cuentas de BANCO POPULAR no reflejaban su imagen fiel.

Sin embargo, sucede que, como se anticipaba, la razón por la que se ha desestimado su demanda no es que las cuentas reflejaran o no la imagen fiel. La iudex a quo desestimó su demanda al entender que no procedía la anulabilidad ni el resarcimiento de la parte actora a la luz de los postulados de la Ley 11/2015 (págs. 6 a 11).

En efecto, como comprobará la Sala, la contraparte, en lugar de combatir los razonamientos de la resolución recurrida (como debía haber hecho, pues en eso consiste un recurso, en combatir los razonamientos de la Sentencia de instancia), articula un mero escrito de alegaciones al margen de ésta en el que se limita a copiar ad pedem litterae su escrito de demanda y, todo ello, sin atacar en ningún momento los razonamientos de la sentencia.

Así, comprobará la Sala que las págs. 1 in fine hasta 8 del recurso (esto es, prácticamente todo él), se corresponden exactamente con las págs. 3 a 9 del escrito de demanda.

Ello evidencia que carece de razones para disentir de la resolución recurrida e impone su confirmación en sus propios términos, sin modificación ni adición alguna.

Citamos en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Secci ón 8ª) 18 de diciembre de 2018:

"(...) al no invocarse fundamento alguno demostrativo de la posible equivocación sufrida por el juzgador de instancia y que justifique la petición revocatoria que postula, ello es suficiente para desestimar el recurso, ante la ausencia de argumentos que contradigan los razonamientos de la resolución apelada sobre el particular. Es decir, la apelación no puede consistir en que el recurrente reproduzca los alegatos vertidos en la instancia, dado que sus planteamientos, tanto desde el punto de vista fáctico como desde la óptica jurídica, ya fueron estudiados y resueltos en la resolución combatida. Su finalidad [la de la apelación] es tratar de justificar el error en que incurrió, ya sea por una defectuosa apreciación de la prueba practicada o, en su caso, por la infracción de un precepto legal que forzosamente se habrá de invocar, lo que aquí no ha ocurrido, ya que, como se ha dicho, el recurrente se ha limitado básicamente a reproducir en cuanto a su contenido el escrito de contestación efectuado en su día, no teniendo en cuenta que nos hallamos en el momento en otra fase ulterior, en la que se ha de tomar como punto de partida la resolución de primer grado, que al no ser consentida, ha dado paso al recurso de apelación que ahora se examina.".

Cuestión, por lo demás, que privaría de efecto útil al recurso pues aun cuando se admitieran las alegaciones del recurso, la desestimación de la demanda debería mantenerse, en tanto que existe una razón (la expuesta por la juzgadora de primer grado) que per se justifica dicha desestimación y la contraparte no la combate en su recurso, sin que -por supuesto- corresponda a esta parte ni menos a la Sala suplirla en su tarea impugnatoria.

Muy pertinentes a este resultan las consideraciones de la Sentencia de la Audiencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) de 22 de julio de 2019, dictada en un supuesto en que la parte apelante solo recurrió la sentencia de instancia en cuanto a uno de sus extremos (la caducidad de la acción), pero no en cuanto al fondo del asunto, por lo que la Sala confirmó la resolución de instancia:

"La parte apelante no viene a combatir los argumentos de la sentencia de primera instancia, que aprecia el error en el consentimiento prestado por la demandante, limitando la impugnación a dicha declaración de nulidad por entender que la acción estaba caducada.

En consecuencia, desestimada la caducidad de la acción, debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia recurrida que estima en su integridad la demanda formulada, por sus propios fundamentos.".

SEGUNDA.- LOS ACCIONISTAS Y TITULARES DE OTROS INSTRUMENTOS DE CAPITAL CARECEN DE ACCIÓN (LEGITIMACIÓN) PARA EXIGIR RESPONSABILIDAD A BANCO SANTANDER: STJUE DE 05.05.2022.

Por más que lo anterior sería suficiente para la íntegra desestimación del recurso, no queremos dejar de señalar que, como ya estimó la Juzgadora de instancia, los accionistas carecen de acción para exigir responsabilidad a mi mandante.

Como es público y notorio, el pasado 5 de mayo de 2022, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó Sentencia resolviendo la cuestión prejudicial elevada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (asunto C-410-20).

En dicha Sentencia, el Tribunal concluye que los titulares de instrumentos de capital amortizados en un proceso de resolución no pueden ejercitar acciones indemnizatorias o de contenido equivalente (entre las que el Tribunal de Luxemburgo cita las acciones de anulabilidad) frente a la entidad emisora de dichos títulos ni tampoco frente a la entidad que la suceda.

En concreto, señala:

"44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.".

Para alcanzar la anterior conclusión, el Tribunal comienza recordando que, según el Derecho de la Unión, son los accionistas y los titulares de instrumentos híbridos (obligaciones subordinadas, bonos convertibles, etc.) quienes deben asumir las pérdidas sufridas, y ello en pro de la estabilidad del sistema bancario y financiero:

"32. Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

(...)

35. Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes."

A continuación, señala que, si bien la protección a los inversores es uno de los principios de la Unión, éste no prevalece sobre el principio de estabilidad del sistema bancario y financiero, el cual, insiste el Tribunal, justifica que se pueda privar de eficacia a las normas que tutelan los derechos de los consumidores:

"36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54).

37. Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.".

Razona también el Tribunal que, de permitir a los consumidores el ejercicio de tales acciones de contenido resarcitorio o anulatorio, se atentaría contra el propio proceso de resolución, al afectar a las valoraciones que se llevaron a cabo en el mismo (se crearían nuevos pasivos, dice):

"43. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.".

Por fin, el Tribunal explica que esta decisión no se opone a la doctrina fijada en su anterior Sentencia de 19 de diciembre de 2013, en tanto que los supuestos de hecho enjuiciados en ambas resoluciones son completamente distintos:

"45. Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856). (...)

46. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.".

Pues bien, en este caso, en que las acciones de la parte actora fueron amortizadas en el proceso de resolución de BANCO POPULAR (extremo expresamente admitido por la contraparte en su demanda), es evidente que, según la doctrina expuesta, vinculante para los Tribunales nacionales ex art. 4 bis LOPJ ("Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea"), la parte actora carece de acción frente a mi mandante, debiendo por ello ser desestimada su demanda.

De hecho, así lo confirman las resoluciones de Audiencias que han sido dictadas tras la repetida STJUE, las cuales desestiman, sin excepción, toda demanda de accionistas y titulares de otros instrumentos amortizados.

Muestra de ello es la recentísima Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª) de 26 de mayo de 2022, que recalca que para la aplicación de la meritada doctrina lo decisivo es que la acción o el instrumento financiero haya sido amortizado en el proceso de resolución:

"Y para su resolución necesario es traer a colación la reciente sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 en el asunto C 410/20, que resolvió la cuestión prejudicial planteada con arreglo al artículo 267 TFUE por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante auto de 28 de julio de 2020.

(...)

Corolario de lo expuesto es que si bien existe un claro interés en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, para el TJUE éste no puede prevalecer sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero. Y por tanto los accionistas que compraron acciones del Banco Popular antes de su resolución no pueden exigir responsabilidad al Banco de Santander por la información contenida en el folleto, por lo que debe estimarse el recurso.

En consecuencia la acción ejercitada en exigencia de responsabilidad al amparo de los arts. 38 o 124 LMV, es improcedente a la vista de la referida STJUE de 5 de mayo de 2022, por lo que procede estimar el recurso y revocar la sentencia impugnada.".

Otro tanto de lo mismo concluye, en un asunto en que había una compra en mercado secundario y se ejercitaba una acción distinta a la del art. 38 LMV, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª) de 19 de mayo de 2022 que no ha dudado en aplicar la doctrina del STJUE, desestimando la demanda:

"La acción planteada por la actora es una acción de responsabilidad civil derivada de la aplicación de los arts. 38 y 124 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, los arts. 32 a 37 del R.D. 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente dicho Texto Refundido, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto informativo exigible a tales efectos, y los demás preceptos concordantes.

La Sentencia entiende que la demanda presentada debe ser desestimada puesto que las adquisiciones realizadas se hacen cuando es pública la verdadera situación del Banco Popular (abril-junio del año 2017).

(...)

La resolución del recurso que se somete a la consideración de la Sala exige invocar la reciente Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha 5 de mayo de 2022 con motivo de la cuestión prejudicial planteada, en la que se pronuncia entre otras cuestiones en relación a la información incorrecta del folleto y la acción de responsabilidad ejercitada por la adquisición de acciones, con posterioridad a la decisión de resolución de un entidad de crédito, (Banco Popular S.A.) contra el sucesor universal de la misma (Banco Santander S.A.).

(...)

A modo de conclusión: el TJUE declara en la resolución reproducida, la improsperabilidad de la acción ejercitada contra la entidad de crédito o empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social una vez aplicado el procedimiento de resolución. Debe concluirse por tanto que a Banco Santander S.A. como sucesora de Banco Popular S.A. no le es imputable responsabilidad alguna por la compra de acciones en su día efectuada por la parte actora. Así pues, procede la desestimación del recurso de Apelación formulado."

Del mismo sentir es la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) de 12 de mayo de 2022, dictada con ocasión de una suscripción de acciones anterior a la ampliación de capital de 2016, en que se ejercitaba una acción distinta a las del art. 38 LMV:

"El 5 de diciembre de 2012, el Sr. Jesús Luis adquirió 30.927 acciones de Banco Popular, correspondientes con la ampliación de capital emisión 11-2012, por importe de 12.401'73 euros.

(...)

TERCERO.- En ese contexto, esta Sala, a la vista de las responsabilidades deducidas en este procedimiento, y reformulando lo que, hasta ahora era su reiterado criterio, ha de señalar que en este procedimiento resulta de aplicación preferente la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios, como alternativa a los procedimientos concursales que el Legislador considera, en muchos casos, no útiles para llevar a cabo la reestructuración o cierre de una entidad financiera inviable.

CUARTO.- Pues bien, en el contexto de la libertad de establecimiento, no en el de la protección de los consumidores o en el de la aproximación de las legislaciones, el Tribunal de Justicia, y, en concreto, su Sala Tercera, ha dictado la sentencia de 5 de mayo del 2002, Banco Santander, C-410/20, ECLI: EU:C:2022:351, cuyos pronunciamientos informan, en la forma que, como hemos visto, viene indicando el Tribunal Supremo, la respuesta que esta Audiencia Provincial ha de dar al objeto litigioso sin alterar los hechos objeto del procedimiento pero abordando desde la perspectiva de una "interpretación conforme".

(...)

Lo que, entendemos, también da respuesta a la deducción de responsabilidad conforme al artículo 124 TRLMV cuyas bases, desde la perspectiva indicada, son las mismas.

Resuelta la entidad de crédito Banco Popular Español SA, y reducido su capital a cero, ningún accionista puede ser indemnizado alegando los supuestos de responsabilidad a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores ni puede pretender la nulidad de los actos de adquisición por los que adquirió tal condición, siempre que esa adquisición sea anterior a la iniciación del procedimiento de resolución, y siempre y cuando se haya producido la amortización total del capital social de esa entidad de crédito como efecto de tal resolución.".

O, en el mismo sentido, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Secci ón 18ª) de 26 de mayo de 2022, dictada también con ocasión de varias compras de acciones de BANCO POPULAR (entre ellas, una adquisición de acciones anterior a la ampliación de capital de 2016 en mercado secundario), en que se ejercitaba una acción distinta a las del art. 38 LMV:

"Ante la Sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2021 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles en el PO nº 64/2020 estimatoria de la acción de nulidad de las órdenes de suscripción de acciones de fecha 31 de mayo de 2016 y 20 de junio de 2016 e indemnizatoria ex art. 124 LMV de las acciones suscritas el 31 de octubre de 2014, instadas por ARGANTEC S.L., representada por la Procuradora Sra. Zulueta Luchsinger, frente a BANCO SANTANDER S.A., se alza ésta última en apelación alegando la falta de legitimación con infracción de lo dispuesto en la L 11/2015 y la incorrecta valoración de la prueba por parte de la resolución de instancia.

(...)

TERCERO.- Sin embargo, en fecha de 5 de mayo de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sala Tercera, ha dictado Sentencia en respuesta de Cuestión Prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante Auto de fecha 28 de junio de 2020, sobre esta cuestión.

(...)

Ciertamente la Sentencia TJU citada no contiene pronunciamiento expreso sobre la acci ón de responsabilidad basada en lo dispuesto en el art. 124 LMV ni en el 1101 CC, pues las cuestiones prejudiciales planteadas son las de responsabilidad por la información contenida en el folleto y la de nulidad por vicio en el consentimiento, pero las consideraciones de dicho Tribunal respecto a la imposibilidad de exigencia de la acción de responsabilidad deben ser, lógicamente, aplicadas, independientemente de la acción concreta ejercitada. Así se desprende de las diversas consideraciones contenidas en la resolución citada de la que es fiel resumen su epígrafe 43.".

A mayor abundamiento, no queremos dejar de señalar que, en el mismo sentido que las anteriores, se han pronunciado ya múltiples Tribunales y Juzgados. Por citar solamente resoluciones de Audiencias Provinciales: SAP Ciudad Real, 1ª, de 05.05.2022 y de 19.05.2022; SAP Girona, 1ª, de 06.05.2022, de 19.05.2022, de 23.05.2022 y de 26.05.2022; SAP Bizkaia, 5ª, de 09.05.2022 y de 23.05.2022; SAP Álava, 1ª,

de 12.05.2022 y 02.06.2022; SAP Granada, 3ª, de 19.05.2022 y de 25.05.2022; SAP Valencia, 7ª, de 19.05.2022 y de 30.05.2022; SAP Bizkaia, 3ª, de 19.05.2022, de 23.05.2022, de 31.05.2022 y de 02.06.2022; SAP Burgos, 2ª, de 20.05.2022 y de 24.05.2022; SAP Córdoba, 1ª, de 23.05.2022; SAP Valladolid, 1ª, de 23.05.2022; SAP A Coruña, 3ª, de 25.05.2022; SAP Valencia, 8ª, de 26.05.2022; SAP Barcelona, 13ª, de 26.05.2022; SAP Madrid, 18ª, de 26.05.2022 y de 02.06.2022; SAP Cartagena, 5ª, de 31.05.2022; SAP Sevilla, 8ª, de 31.05.2022; SAP Huelva, 2ª, 01.06.2022; SAP Valencia, 11ª, de 14.06.2022; etc.

Por ello, la Sentencia de instancia deberá ser confirmada en todos sus términos y, consiguientemente, la demanda íntegramente desestimada.

TERCERA.- LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD ESTÁ CADUCADA Y LA DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS ESTA ESTÁ PRESCRITA. CRITERIO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA, CONFIRMADO POR LA STS 12.11.2020.

Al margen de lo anterior, sucede que la demanda formulada por la contraparte se topa con un óbice insalvable de carácter netamente técnico como es que la acción de anulabilidad formulada está caducada y la acción de resarcimiento subsidiaria se halla ampliamente prescrita.

Como conoce la Sala, el art. 1.301 del Código Civil establece que las acciones de anulabilidad están sujetas a un plazo de caducidad de cuatro años, plazo cuyo dies a quo se sitúa en el momento que permita al inversor entender que pudo haber prestado el consentimiento con error.

Por su parte y, en relación con la acción de responsabilidad derivada de inexactitudes en el folleto, encontramos también una regulación de carácter similar en las normas que disciplinan los mercados - regulación que, en virtud del principio lex specialis derogat generalis, desplaza a los demás mecanismos resarcitorios tradicionales-.

En concreto, el apartado tercero del art. 38 LMV establece un plazo de prescripción de tres años desde que los inversores fueron conscientes de su error.

Pues bien, como indicamos en la instancia, ya con ocasión de BANKIA, alineándose con el sentir general del resto de Audiencias, esta misma Audiencia Provincial fijó como criterio consolidado que el dies a quo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad y del plazo de prescripción de la acción de resarcimiento debía situarse en el momento de reformulación de las cuentas, por cuanto, según se razonaba, desde ese momento todos los inversores pudieron ser consciente de su error.

Muestra de ello es, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Secci ón 9ª) de 1 de febrero de 2018:

"El plazo de ejercicio ha de ser, conforme el art. 35 ter LMV de tres años para la acción de responsabilidad derivada de los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de valores como consecuencia de que la información financiera anual y semestral no proporcione una imagen fiel del emisor, siendo el dies a quo aquel en que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor. La Ley califica el plazo de prescripción y el dies a quo, en este caso, ha de computarse desde la reformulación de las cuentas.

(...)

En el caso presente el "dies a quo" es en últimos días de mayo de 2012 en que la entidad emisora de las acciones reformula las cuentas y se hace público tal dato, momento en que todos los inversores conocen que los datos del Folleto de emisión, que en las informaciones trimestrales posteriores al mercado continuo se mantuvieron, no resultaban acordes con la realidad y por ende que quebraba al imagen fiel de Bankia."

Este razonamiento ha sido expresamente confirmado por nuestro Alto Tribunal en su reciente Sentencia de 12 de noviembre de 2020, que confirma la aplicación a esta clase de acciones del plazo de 3 años establecido en la Ley del Mercado de Valores, así como que el dies a quo de ambas acciones debe fijarse en el momento en que el inversor pudo tener consciencia de su error, lo cual el Tribunal Supremo fija en la reformulación de las cuentas:

"Por ello, si el dies a quo debe ser aquel en que el comprador pudo apercibirse de su error, en este caso, es claramente el 25 de mayo de 2012, fecha en que se reformularon las cuentas de Bankia, se suspendió su cotización en Bolsa y la entidad solicitó una inyección de capital de 19.000 millones de euros.

Momento que podemos identificar como el de inicio del cómputo del plazo de caducidad, a efectos del art. 1301.IV CC, que es cuando se produjo en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permitió la comprensión real de las características y riesgos del producto que se había adquirido mediante un consentimiento viciado.".

En línea de lo indicado, en el caso de BANCO POPULAR, los Tribunales (y, sin duda, esta Audiencia Provincial) están entendiendo que el momento en que se produce tal conocimiento del error es la re-expresión de las cuentas sucedida en abril de 2017.

Así lo ha indicado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª) de 9 de junio de 2021:

"Por todo ello, consideramos que procede estimar la demanda respecto de las compras que tuvieron

lugar antes del 3 de abril de 2017 pero no así las realizadas con posterioridad, cuando ya eran públicos y notorios los problemas que presentaba la entidad Banco Popular y, por tanto, las compras tenían una finalidad meramente especulativa.".

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 11ª) de 19 de mayo de 2021: "No puede hablarse de responsabilidad alguna en el presente caso, cuando las acciones se adquirieron después de haberse reformulado las cuentas del Banco Popular en 3 de abril de 2017, con lo que los actores al comprar las acciones lo hicieron completamente conscientes del riesgo que corrían en la inversión realizada (sic.), asumiendo las pérdidas que pudiera tener, como normalmente ocurre en todo contrato aleatorio.".

O, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Secci ón 8ª) de 23 de diciembre de 2020:

"De tal forma que las acciones adquiridas el 12 de abril de 2017 quedan fuera de la pretensión

indemnizatoria por considerar la Sala que debe ser la fecha de la reexpresión de las cuentas de 2016 (3 de abril de 2017) cuando en realidad se tiene conocimiento de la imagen real de la entidad, por lo que deben quedar fuera de la indemnización.".

Por tanto, producida la re-expresión de las cuentas el 3 de abril de 2017, lo cual, como se apuntaba, posibilitaría al inversor ser consciente de su error o del riesgo de pérdida de la inversión realizada, la acción de anulabilidad pudo haberse interpuesto hasta el 24 de junio de 2021 y la de responsabilidad por inexactitudes en el folleto de la ampliación (ex 38 LMV) pudo haberse interpuesto hasta el 24 de junio de 2020, que son cuatro y tres años después más los 82 días correspondientes a la suspensión derivada del Estado de Alarma1.

Sin embargo, la demanda se presentó en julio de 2021, cuando ya estaban bien agotados estos plazos. Por tal motivo, la demanda y ahora el recurso de apelación deben verse abocados al fracaso, confirmándose los acertados asertos de la juzgadora a quo.

CUARTA.- NO EXISTE ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: EN TODO CASO, HA QUEDADO ACREDITADO QUE LA INFORMACIÓN FINANCIERA DE BANCO POPULAR REFLEJABA LA IMAGEN FIEL DE LA ENTIDAD.

En todo caso, no quisiera esta parte dejar de señalar que no es cierto que, como se patrocina de contrario, que las cuentas de BANCO POPULAR de la ampliación de capital de 2016 no reflejaban la imagen fiel.

Según se indicaba en el propio folleto de la ampliación, BANCO POPULAR se encontraba sometido a múltiples riesgos e incertidumbres (entre ellos, un posible pronunciamiento del TJUE que declarara el carácter retroactivo de la nulidad de las cláusulas suelo, la entrada en vigor de la Circular del BANCO DE ESPAÑA 4/2016, etc.), riesgos e incertidumbres que, según se especificaba en el propio folleto, de materializarse produciría unas pérdidas de alrededor de unos 2.000 millones de euros (pág. 1 del Documento núm. 6 de la contestación).

Como es notorio, tales riesgos e incertidumbres se materializaron (el TJUE declar ó el 21 de diciembre de 2016 la retroactividad de las cláusulas suelo, en octubre de 2016 entró en vigor la citada Circular), extremo que, como se había anticipado, produjo las indicadas pérdidas de 2.000 millones de euros.

1 Como indicamos en la contestación, debe tomarse en consideración la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad prevista en la DA 4ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Suspensión, que fue alzada el 4 de junio de 2020 ex art. 10 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo.

Adicionalmente, tras la ampliación se produjeron toda una serie de hechos imprevistos que, por tal razón, no pudieron incluirse en el folleto de la ampliación y que lastraron todavía más la situación del banco: se produjo una vertiginosa reducción en los ingresos del banco, que se fueron hacia otras entidades; se implementó una estrategia de venta acelerada de activos, que generó también cuantiosas pérdidas (ya se sabe cuál es la consecuencia de vender rápido...); hubo que acometer una imponente reestructuración de plantilla, con el coste que ello supone por indemnizaciones por despidos; el banco tuvo que realizar aportaciones adicionales al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS, etc. (págs. 18 y 19 del informe aportado como como Documento núm. 22 de la contestación).

En paralelo a todo ello, durante el primer semestre de 2017, y como consecuencia de noticias e informaciones tendenciosas que se lanzaron desde diversos sectores, se produjo una estrepitosa fuga de depósitos (cercana a los 20.000 millones de euros) que dejó al banco sin ningún tipo liquidez y le abocó a la resolución que le impuso la JUNTA ÚNICA DE RESOLUCIÓN (págs. 52 a 60 del informe aportado como Documento núm. 22 de la contestación). A lo anterior debe añadirse que (i) que las cuentas recibieron el respaldo del auditor (Documentos núm. 10 de la contestación), quien a día de hoy no ha recibido sanción alguna por las cuentas litigiosas; y (ii) que recibieron también el respaldo de la CNMV tras un exhaustivo proceso de fiscalización.

Todo ello, en definitiva, acredita que, como siempre ha sostenido esta parte, suscribieron los auditores (Documentos núm. 10 de la contestación), tres Catedráticos de Contabilidad (Documento núm. 22 de la contestación) y, ahora, también los inspectores del BANCO DE ESPAÑA, la información publicada reflejaba la imagen fiel de la entidad.

Lo que luego ocurrió es los riesgos a los que se aludía en el folleto (STJUE cláusulas suelo, Circular 4/2016, etc.) y cuyo impacto se estimaba en la pág. 1 del mismo en pérdidas de 2.000 millones de euros se materializaron, sucedieron otros hechos novedosos que lastraron todavía más la situación de la entidad (descenso del nivel de actividad del banco, gastos por reestructuración de la plantilla, etc.) y todo ello, unido a una fuga masiva de depósitos, arrastró a la entidad a la resolución que le impuso la JUNTA ÚNICA DE RESOLUCIÓN.

Pero ello es algo muy distinto a la manipulación contable. Es un avatar habitual de la entidad empresarial y, por ende, una circunstancia que toda persona que invierte en acciones conoce y asume: quien adquiere acciones sabe que forman parte de una empresa viva, que puede llegar a fracasar con la consiguiente pérdida de capital.

Precisamente por todas estas razones, no debe extrañar que los Juzgados y Tribunales estén desestimando múltiples demandas como las de autos.

En este sentido, en el ámbito de las Audiencias, puede citarse la SAP Asturias, 6ª, de 16.07.2018; SAP Asturias, 4ª, de 17.10.2018; SAP Madrid, 10ª, de 04.12.2018; SAP Álava, 1ª, de 11.01.2019 o SAP Asturias, 4ª, de 06.03.2019; SAP Pontevedra, 6ª, de 26.11.2019, SAP Madrid, 8ª, de 15.01.2020, SAP Madrid, 14ª, de 09.03.2020, SAP Badajoz, 2ª, de 04.12.2020, SAP Barcelona, 16ª, de 07.05.2021, por poner algunos ejemplos.

No desconoce esta parte, por supuesto, que existen resoluciones de signo adverso, entre ellas, las citadas en la sentencia recurrida.

Ahora bien, las mismas no pueden extrapolarse a esta litis por múltiples y elementales razones: (i) porque cada asunto ha de fallarse con sus propias pruebas, y no con la de otros pleitos, que aquí no constan;

(ii) porque, en este concreto caso, esta parte ha desvirtuado la falsedad, con lo que se el DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA RESULTARÍA SIMPLEMENTE ILUSORIO si se falla según lo decidido por otros Tribunales; (iii) porque LA SITUACIÓN DE BANCO POPULAR NO ES UN HECHO NOTORIO (Y MUESTRA DE ELLO ES LA EXISTENCIA DE RESOLUCIONES DE AUDIENCIAS QUE DESCARTAN FALSEDAD CONTABLE); (iv) y, entre otros, porque las conclusiones contenidas en dichas resoluciones condenatorias resultan absolutamente apriorísticas; etc., etc.

Por todo ello, al modesto entender de esta parte, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto de contrario y, con ello, la demanda.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dictara resolución por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto de contrario, y se confirme en su integridad la Sentencia dictada en la instancia, y todo ello, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 30 de enero de 2023 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución,

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.