Sentencia Civil 76/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 952/2022 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Valencia se dictó en fecha 13 de junio de 2.022 Sentencia por la que estimando la demanda interpuesta por María Cristina frente a BANCO SABADELL declaraba nula la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario y la cláusula de interés de demora, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de enero de 2.005, condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad indebidamente pagada de:

-gastos de notaría la cantidad de 249,58 .- euros

-gastos de registro la cantidad de 112,52 .- euros

-gastos de gestoría la cantidad de 85 .- euros,

Más intereses legales desde su pago y los intereses de mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde el dictado de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de BANCO DE SABADELL, S.A. formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.- La acción de reclamación de cantidades ejercitada por la actora estaría prescrita, visto que abono de citados importes, o la suscripción del propio contrato, no casa con el plazo determinado por el artículo 1.964 del Código Civil (así como por la doctrina y jurisprudencia desarrolladora), para entender vigente la acción de reintegro.

Tampoco se vería beneficiado el demandado en sus pretensiones por la entrada en vigor del Real Decreto 463/2.020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y la suspensión de los plazos de caducidad y prescripción por aplicación de la Disposición Adicional Cuarta; y que ampliaban, según la doctrina más especializada, el plazo de prescripción anteriormente referenciado hasta el 28 de diciembre de 2.020.

De la aplicación de la referida normativa resulta que, desde la suscripción por la actora del préstamo hipotecario, fecha en la que fueron asumidos por ésta los importes que hoy son objeto de reclamación, ha transcurrido en exceso el plazo señalado desde que pudo ejercitarse la acción; y el hecho de que la reclamación se articule ahora por la vía del ejercicio de la acción de nulidad, no obsta a que los efectos restitutorios (devolución de las cantidades pagadas) de una eventual declaración de nulidad queden sometidos al plazo de prescripción referido.

Si bien es cierto que la acción de nulidad, en cuanto acción meramente declarativa, no está sujeta a ningún plazo para su ejercicio (y debe ser considerada como una acción imprescriptible) y el paso del tiempo no puede convalidar un acto inicialmente nulo, no debemos olvidar que el carácter imprescriptible de la acción se predica exclusivamente de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubieran sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud de un contrato nulo.

Por ello, la eventual declaración de nulidad no podrá comportar, en caso alguno, la condena a mi representada al pago o restitución de los importes asumidos por la actora en el momento de la suscripción del préstamo hipotecario, pues, como hemos visto, los efectos restitutorios de la declaración de nulidad están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales.

2.- De la falta de legitimación pasiva de la recurrente. El préstamo en que se incluye la cláusula litigiosa no fue transmitido por Banco CAM a Banco Sabadell por haber quedado cancelado anticipadamente.

3.- Sobre las costas del recurso de Apelación.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C. la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1.999 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2.001). Así según ha señalado reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC., 146/90, 27/92) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 oct. 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado". Deben, por tanto, adicionarse por tanto únicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

La representación de la parte actora formuló demanda de juicio ordinario en fecha 22 de diciembre de 2.021 con fundamento en los siguientes hechos expuestos, en síntesis:

El 27 de enero de 2.005, ante el notario de Benetússer, D. Tobías Calvo, se firmó la escritura de préstamo hipotecario. La parte prestataria en garantía del cumplimiento del préstamo, constituyó hipoteca sobre una finca de la localidad de Sedaví sita en la AVENIDA000. Finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Torrent.

En la estipulación QUINTA, se recoge que:

"Serán de cuenta exclusiva de la parte deudora todos cuantos arbitrios e impuestos derivados de esta escritura, los que graven la finca o puedan crearse durante la vigencia de este contrato, así como los gastos, tales como tasación, gastos y honorarios de los técnicos que puedan intervenir, así como aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los derivados de la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad, y tributos ocasionados por esta escritura, hasta la inscripción de la misma en el registro de la propiedad, e incluso las que puedan girarse con posterioridad con carácter complementario....."

Del contenido de esta cláusula, jamás se informó a la actora y nunca fue objeto de negociación.

Concluía interesando se dicte Sentencia por la que:

1.- Declare la nulidad de la estipulación 5ª: Gastos a cargo de la parte prestataria, en lo relativo a los gastos de Notaría, Registro y Gestoría y condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

2.- Condene a la demandada a la devolución a mi mandante de todas las cantidades cobradas en exceso en virtud de la Cláusula Financiera 5ª "Gastos a cargo de la parte prestataria" y que ascienden a 447,10 € en concepto de importe de 50% de factura notaría, importe de la factura del registro, y el importe de la factura de gestoría al 50%, con el abono de los intereses legales desde la fecha del pago hasta la fecha de sentencia en aplicación de lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil.

3.- Declare la nulidad de la estipulación 6ª intereses de demora y condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

4.- Y condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.

La demandada compareció y formuló oposición a la misma interesando la desestimación de la demanda dirigida en su contra.

La Sentencia objeto de recurso, a la vista del resultado de la prueba practicada, concluye en el siguiente sentido:

1.- La cláusula debatida debe calificarse como condición general de la contratación.

2.- No se ha acreditado la existencia de una negociación individualizada de la misma.

3.- La cláusula debatida es nula.

Partiendo de todo ello y comenzando por razones de sistemática por el segundo de los motivos de impugnación aducidos por la recurrente, debe señalarse que el mismo ha de verse irremediablemente abocado al fracaso por cuanto, como ha tenido ocasión de señalar esta Audiencia Provincial entre otros en el Rollo de Apelación 508/2.016, (Sección Octava): ". ..El Banco CAM se adquirió por el Banco de Sabadell por importe de 1 euro, formalizándose la escritura de compraventa de 1 de julio de 2.012, estableciéndose en la referida escritura que Banco de Sabadell S.A. sucede íntegramente a título universal a la sociedad absorbida en todos sus bienes, derechos y obligaciones entendiéndose transmitido el patrimonio integro de esta a aquella por el mero hecho del presente otorgamiento. La sociedad absorbente ocupara en adelante la posición jurídica de la sociedad absorbida. Asimismo, se establece que esta subrogaciónen todo tipo de derechos y obligaciones o en relaciones de hecho que fueran de titularidad de la sociedad absorbida, sera tenida por eficaz en cualquier ámbito, judicial o extrajudicial y a todos los efectos respecto de terceros. El 3 de diciembre de 2012 se produce la fusión por absorción por parte de Banco Sabadell del Banco CAM ".

Debe invocarse asimismo en idéntico sentido, la reciente S.A.P. de Toledo de 19 de julio de 2.023 que en un supuesto similar razona lo siguiente: " ....5.- Otro de los motivos por los que Banco Sabadell S.A. niega su legitimación pasiva en este asunto es que, "al haber sido cancelado el préstamo con anterioridad" a fusionarse con Banco CAM S.A. "Banco Sabadell S.A. no pudo quedar subrogada en momento alguno en los derechos y obligaciones del citado préstamo" .

Como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en numerosas sentencias (entre las más recientes, en sentencias nº 882/2022, de 12 de julio , nº 919/2022, de 12 de julio , nº 578/2022, de 13 de mayo , nº 529/2022, de 22 de abril ), el hecho de que el contrato de préstamo hubiera venido a consumarse o extinguirse no excluye por sí mismo el interés legítimo que puede subsistir en el consumidor en obtener la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de cláusulas abusivas. Y dicha consideración se basa en última instancia en la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en sentencia nº 662/2019, de 12 de diciembre ( ROJ: STS 3911/2019 ), que declara que:

"1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha deentenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva".

Por las consideraciones jurídicas expuestas, habiéndose producido la fusión por absorción de Banco CAM S.A. (Caja de Ahorros del Mediterráneo, tras su proceso de reestructuración de 2011) por Banco Sabadell S.A. y, con ello, la transmisión universal de derechos y obligaciones a la sociedad absorbente, el pronunciamiento adoptado por la sentencia de primera instancia (fundamento de derecho segundo) es correcto y el motivo debe ser desestimado". El motivo perece.

En lo que concierne al primero de los invocados, analizados los pormenores de la cuestión que se somete a la consideración de la Sala se concluye en el sentido de que acogida la acción de nulidad por falta de transparencia de condiciones generales de la contratación, si bien el artículo 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica que esta acción no está sujeta a un plazo de prescripción (artículos 9 y 10) en relación con la prescripción de la pretensión resarcitoria derivada de la declaración de nulidad, la solución es diferente; esta Sala considera con la mayoría de las Audiencias Provinciales, que el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2.018. Debe invocarse en este sentido, la S.A.P. de Albacete de fecha 21 de septiembre de 2.023 que razona lo siguiente: "... La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 julio 2020, Ardi. TJCE/2020/104, dice, sobre la prescripción de las acciones de reclamación de cantidad relacionadas con las cláusulas declaradas nulas al amparo de la directiva 93/13 , "que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad". Que "debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 ". Que "la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica". Y que "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción , siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución" .

Son varias las posturas que, ante esa Sentencia, han sido adoptadas por las Audiencias Provinciales. Así, cabe entender que el plazo de prescripción de cinco años (o quince) comienza a contar en el momento en que se abonó la última de las facturas correspondientes a los gastos objeto de restitución (Notaría, Registro, Gestoría y Tasación); o que, dado que la acción de nulidad es imprescriptible, y la restitución de los gastos indebidamente cobrados no es otra cosa que una consecuencia de la estimación de la acción de nulidad, no pueden diferenciarse ambas cuestiones y por ello, la restitución de las cantidades derivadas de la indebida aplicación de la cláusula de gastos tampoco prescribe nunca; o que ese plazo de cinco años empieza a contar a partir del dictado de las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , momento a partir del cual las personas consumidoras podían conocer no solo de la nulidad de la cláusula denominada gastos, sino del alcance exacto de los efectos de dicha nulidad; o que el día de inicio de cómputo es el día 23 de diciembre de 2015, coincidiendo con la Sentencia inicial del Tribunal Supremo sobre los gastos hipotecarios; o que dicho plazo de cinco años, no puede empezar a contar hasta que la persona consumidora no obtiene una declaración que elimina la apariencia de validez de la cláusula de gastos, o lo que es lo mismo, una Sentencia que declara la nulidad.

La última de las posiciones expuestas es la predominante entre las Audiencias Provinciales. En definitiva, en la mayoría de las provincias españolas rige el criterio de que la acción de restitución de los gastos derivados de un préstamo hipotecario, como consecuencia de la nulidad de la cláusula que los impone, prescribe a los cinco años conforme al art. 1964.2 del Código Civil , comenzando a contar ese plazo en el momento en que se obtiene un pronunciamiento judicial que declara la nulidad de la citada cláusula.

Como ejemplo de lo anterior se citan la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), núm. 578/2.020, de 30 de octubre de 2.020 ; la Sentencia de la Audiencia Provincial Girona (Sección 1ª) núm. 1146/2.020, de 2 de octubre de 2.020 ; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1ª), núm. 767/2.020, de 25 de noviembre de 2.020 ; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2ª) núm. 711/2.020, de 6 de noviembre de 2020 ; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) núm. 559/2.020, de 23 de octubre de 2020 ; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª) núm. 1078/2.020, de 21 de octubre de 2020 , o la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1ª) núm. 440/2020, de 2 de noviembre de 2.020 , entre otras.

Y esa es, también, la postura de este Tribunal, al considerar que es la más coherente con la imprescriptibilidad de la acción declarativa y con el principio de efectividad en la defensa de los derechos de los consumidores".

Por tanto, la acción de restitución ejercitada no se halla prescrita. El motivo se desestima.

Por lo que respecta al tercero y último de los motivos invocados relativo a las costas, resulta aplicable el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394 de la L.E.C.

Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto la desestimación del recurso de Apelación formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- . Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

CUARTO.- Recursos: El art- 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, dispone:

<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.

2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.

5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.

6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación