Sentencia Civil 120/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 1084/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- 1.1.- La representación procesal del demandante D. Indalecio presentó demanda promoviendo juicio ordinario de protección de derechos fundamentales contra PRESTAMER S.L.U. en la que interesaba que se declarara que la entidad demandada había incurrido en una intromisión en su derecho al honor por incluir y mantener sus datos en el fichero de morosos Equifax, y que se requiriera a la entidad demandada para que procediera a la cancelación de la referida inscripción y se le condenara al pago de las costas procesales.

1.2.- La entidad demandada contestó solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas procesales al demandante. El Ministerio Fiscal contestó a la demanda solicitando que se dictara sentencia con arreglo al resultado de las pruebas practicadas.

1.3.- Previos los trámites legales oportunos, celebrada la audiencia previa y practicada la prueba propuesta y admitida en el acto del juicio, el juzgado dictó sentencia desestimando en su integridad la demanda con imposición de costas a la parte actora.

1.4.- Contra dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación al haber incurrido la sentencia de instancia en error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del Derecho en relación con el requerimiento previo y en lo relativo a la certeza, vencimiento y exigibilidad de la deuda inscrita en el fichero, y solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia con la consiguiente estimación de la demanda e imposición de costas a la parte demandada.

1.5.- Conferido el oportuno traslado del recurso a la entidad demandada se ha opuesto al mismo solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte apelante. El Ministerio Fiscal ha solicitado asimismo la desestimación del recurso y la confinación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Examen y resolución de los motivos impugnatorios.- 1.- La controversia objeto de litigio y trasladada a esta alzada por vía de recurso de apelación ex art. 465.5º LEC, se centra en la ausencia de requerimiento previo a la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial de Equifax de la deuda que mantenía el demandante frente a la demandada por importe de 1.340,36 € derivada del contrato de préstamo concertado telemáticamente con la misma en fecha 3 de febrero de 2017. La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar, en síntesis, que el demandado había sido debidamente requerido de pago ya que se cumplieron los requisitos del RD 1720/2007, y por otro lado le tuvo por confeso aplicando el art. 304 LEC, dada su incomparecencia en el juicio, con imposición de costas.

2.- El actor discrepa de dichas consideraciones, impugna la sentencia y alega en su recurso que la misma incurre en error en cuanto al requerimiento de pago, ya que según considera no ha quedado acreditado que se practicara ni llegara al conocimiento del actor, al no ser eficiente a tal efecto el realizado remisión masiva por correo ordinario, y aduce que no consta código de barras, ni su trazabilidad, ni la firma que acredite la entrega, y tampoco el seguimiento de dichos envíos, no siendo suficiente que se certifique por Equifax que no les consta que la notificación haya sido devuelta; y en cuanto al "oficio" remitido por Servinform el mismo indica textualmente que el NT NUM000 "corresponde a otro destinatario"; en cuanto al "oficio" recibido de Debitum Legal SL en el que afirma que se realizó una llamada telefónica, argumenta el actor que no consta grabación alguna, no se certifica el contenido de la conversación, ni se identifica al gestor que la realizó; añade que en lo relativo a la validez de los envíos masivos de comunicaciones realizados por empresas especializadas no cumplirían los requisitos exigidos por la Ley y no tienen validez como requerimiento previo de pago, con cita de la STS 11 diciembre 2021, no dándose en el caso, según alega, el mismo supuesto que el analizado en la STS 2 febrero 2022. Y finalmente como segundo motivo impugnatorio sostiene que la deuda de autos no puede considerarse cierta, líquida, vencida y exigible.

3.- Sentado el objeto del recurso cabe comenzar señalando que la atribución de la condición de moroso y la comunicación de esta circunstancia a terceros afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser moroso lesiona su dignidad, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, siendo intrascendente que el registro de morosos haya sido o no consultado por terceras personas, dado el doble aspecto -interno o subjetivo y externo o trascedente- que la jurisprudencia ha predicado en el derecho al honor (entre otras STS 25 abril 2019), al margen de que dicha circunstancia pueda ser tenida en cuenta para cuantificar la indemnización procedente.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente LO 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales, era ya reiterada la jurisprudencia relativa a los requisitos de la inclusión de datos de deudores en ficheros de morosos y las consecuencias que la indebida inclusión tiene en orden a considerar la existencia de una intromisión ilegítima del derecho fundamental al honor del art. 18 de la Constitución, jurisprudencia que puede estimarse extractada, entre otras, en las SSTS 174/2018, de 23 de marzo y 245/2019 de 25 de abril.

Conforme a dicha doctrina, para que los datos personales de una persona sean incluidos o registrados en un fichero o registro de morosos es preciso que se cumplan tres requisitos:

1º) Que exista una deuda cierta, exigible y vencida que no ha sido pagada a su vencimiento, es decir, indubitada e indiscutida.

2º) Que con posterioridad a su vencimiento e impago se haya reclamado al deudor su pago concediéndole un nuevo plazo razonable para ello y se le advierta de forma expresa que en caso de impago sus datos personales podrán ser incluidos en el correspondiente fichero o registro de morosos.

3º) Que la deuda sea pacífica y no controvertida, requisito que no concurre cuando existe un procedimiento judicial, administrativo o arbitral en el que se discute su existencia, exigibilidad o importe, y también cuando el deudor se haya opuesto de modo justificado a su pago, alegando motivos razonables para ello o aportando un principio de pago que cuestione el carácter debido de la deuda, si bien no toda oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, implica que la deuda sea incierta o dudosa, porque en tal caso, la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta, sin que los acreedores puedan utilizar la inclusión de los datos de sus clientes en los registros de morosos como método de presión para lograr el cobro de deudas discutidas, lo cual no significa que sea necesaria una condena judicial como requisito previo para poder incluir a un deudor en uno de esos registros, ya que no son registros de sentencias condenatorias.

4.- Acerca del segundo requisito de los mencionados relativo al requerimiento previo a la inclusión en ficheros de morosos a que se refiere el art. 38 del RD 1720/2007 de 21 de diciembre por el que se aprobó el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, es indudable que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado en los últimos tiempos hacia una mayor flexibilidad en cuanto a los medios de prueba admisibles en orden a la acreditación de la recepción del requerimiento previo a que se refiere el citado precepto, considerando el mismo un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, si bien precisa que dicha recepción puede acreditarse por los medios de prueba admitidos en derecho, evolución doctrinal que se ha evidenciado en las últimas sentencias, algunas de las cuales mencionan expresamente las partes, y que se analizan a continuación:

a.-) En este sentido, la STS 81/2022 de 2 de febrero, admitió a tal efecto la notificación realizada mediante el envío masivo de notificaciones por vía postal en un supuesto realmente similar al que ahora nos ocupa y en el que se aportaron igualmente las oportunas certificaciones de las empresas SERVINFORM y EQUIFAX encargadas de la preparación, seguimiento y gestión de dichas notificaciones, y en las que se certificaba que no constaba la devolución de la notificación remitida a través del Servicio Público de Correos que materializó la entrega de la carta, y que fue remitida al domicilio señalado por el interesado que no constaba hubiera cambiado y que por tanto seguía siendo el mismo, así como los emails remitidos, dirigidos a la dirección de correo electrónico facilitada también por el propio interesado.

b.-) En el mismo sentido la STS 436/2022 de 30 de mayo consideró que se cumplían las previsiones de los arts. 38.1º y 39 RLOPD y el art. 9.3 de la LO 1/1982 de proteccion civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y que por tanto el requerimiento se había realizado correctamente mediante la remisión por correo ordinario sin devolución, complementado por el correo electrónico designado en el contrato y las llamadas telefónicas reconocidas por el demandante.

c.-) Cabe citar igualmente la más reciente STS 609/2022 de 19 de septiembre, que tras afirmar que la finalidad del requerimiento decae en los casos de contumacia en el impago de deudas, se remite a la STS 563/2019 de 23 de octubre que concluyó en un caso de ausencia de requerimiento previo que el deudor no se vio sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y añade que "La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )"; y en el supuesto en dicha sentencia enjuiciado, ante las numerosas deudas impagadas por el demandante, que se encontraba en una situación de insolvencia, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, concluyó que el actor no se vio sorprendido por la inclusión y que la finalidad del requerimiento había decaído, ya que todos los actos del recurrente evidenciaban una actitud pasiva, por lo que no consideraba infringidos los arts. 7 LO 1/1982 y 38 a 43 del RLOPD.

d.-) Por su parte la posterior STS 660/2022 de 13 de octubre frente a la alegación del recurrente de que no constaba que los correos llegaran a conocimiento del demandante consideró cumplido el requisito del requerimiento previo del art. 38 RLOPD valorando las siguientes circunstancias: 1. Que constaba acreditado que los empleados del banco advirtieron al actor de sus incumplimientos y de las consecuencias del impago; 2. Que las notificaciones fueron remitidas al domicilio del actor; 3. Que no constaba devolución de los correos. 4. Que se remitieron varios requerimientos (ocho); 5. Que existía una deuda cierta, vencida y exigible; 6. Que no puede dejarse a la voluntad del deudor requerido la recepción y el conocimiento del contenido de las notificaciones; y, 7. Que la deuda había sido objeto de sucesivas novaciones y ampliaciones para refinanciar la misma.

e.-) Más recientemente la STS 946/2022 de 20 de diciembre después de afirmar que la notificación fehaciente sin duda facilita la prueba del requerimiento previo, no obstante añade que " también pueden tomarse en cuenta diversos elementos fácticos para llegar a la conclusión de que la comunicación que contenía el requerimiento ha sido recibida por el afectado (o ha podido ser recibida empleando una diligencia razonable),sin necesidad de que el requerimiento se haya practicado mediante un burofax con acuse de recibo, un acta notarial u otro medio fehaciente".

Y añade, a modo de conclusión lo siguiente: "En definitiva, debemos reiterar la jurisprudencia que afirma que "el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción" ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , 436/2022, de 30 de mayo , y 604/2022, de 14 de septiembre , entre las más recientes)".

f.-) Finalmente la STS 959/2022 de 21 de diciembre señala: "En el presente caso, la Audiencia Provincial ha considerado probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos (folios 58-64 y 81- 103), que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos y al no constarle circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, considerando pertinente la cita por el Juzgado de 1.ª Instancia de la sentencia de esta sala 13/2013, de 29 de enero (que desestima el recurso interpuesto contra una sentencia que confirma la desestimación de la demanda, aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó), que los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente. Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos. Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal".

5.- En el presente caso consta acreditado que el demandante fue advertido de la existencia de la deuda y su inclusión en el fichero de datos no sólo mediante la remisión de diversos e-mails a la dirección de correo facilitado (documento 5 de la contestación), y mediante mensajes vía SMS (documento 7) remitidos al teléfono que también el propio actor facilitó en el contrato y que no consta haya cambiado, al margen de la remisión de carta por correo ordinario a través del Servicio Público de Correos que acreditan los certificados expedidos por SERVINFORM y EQUIFAX (documentos 9 y 10 de la contestación), remitida al domicilio igualmente designado por el actor en el contrato del que dimana la deuda (documento 4 de la contestación), a lo que debe añadirse que según consta en el escrito unido al procedimiento remitido por la empresa DEBITUM LEGAL SL en contestación al oficio remitido por el Juzgado conforme al art. 381 LEC, el actor fue requerido expresamente mediante conversación telefónica por uno de los gestores de la empresa, a las 12:15 h del día 14 de marzo de 2018 mediante llamada al número de teléfono facilitado, donde se le identificó con nombre y DNI, manifestando el mismo que tenía conocimiento de la deuda pero no podía pagar ni tan siquiera el principal por carecer de capacidad económica, por lo que le advirtió que este hecho comportaría su inclusión en el fichero (al margen de que dicha advertencia ya constaba en las condiciones generales del contrato, documento 12 de la contestación), medios de prueba que llevan a esta Sala a concluir que el actor en efecto fue requerido expresamente de la inclusión en el fichero de datos, y que en modo alguno dicha inclusión fue sorpresiva, siendo irrelevantes las contestaciones remitidas por SERVINFORM y EQUIFAX en la dilación probatoria en el sentido de que no les constaba dicha comunicación, pues es evidente que se produjo un error al aportar en la audiencia previa el número de envío ya que se indicó el NT NUM000 -que era en realidad el último de la remesa- en lugar el NT NUM001 que era realmente el que correspondía al actor, si bien en realidad la remisión de dichos oficios era innecesaria por reiterativa, al constar ya en autos las certificaciones expedidas por dichas entidades. Por lo tanto, y con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, se han cumplido, en cuanto al requerimiento previo, los requisitos del art. 38 del RD 1720/2007 por el que se aprobó el RLOPD, tal y como acertadamente concluye la sentencia impugnada.

6.- Finalmente en cuanto al segundo motivo alegado en el recurso, sostiene el actor que la sentencia incurre en error en cuanto que la deuda comunicada al fichero de solvencia patrimonial no es cierta, líquida, vencida y exigible, ya que los intereses son "abusivos" (debe entenderse usurarios) y además no se cuantificó en ningún momento por la entidad prestamista demandada. Sin embargo, nada de ello adujo el impugnante en su demanda, basada y centrada en todo momento en la ausencia de requerimiento previo (al margen de la cita genérica de la doctrina jurisprudencial aplicable a la inclusión de datos en ficheros de morosos), demanda en la que no se mencionó el carácter supuestamente controvertido de la deuda, ni se concretó tampoco en ningún momento en qué podía consistir la supuesta falta de certeza o iliquidez, que sin embargo ahora se alega sorpresivamente en esta segunda instancia, afirmando el carácter usurario del préstamo así como el hecho de que la entidad demandada no haya aportado certificación o liquidación de la misma, cuestiones en todo momento silenciadas en la demanda; y en este punto necesario es destacar que en el recurso de apelación sólo pueden ser examinadas las cuestiones planteadas por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones ( art. 456.1ºLEC), lo que ya de por sí debe conllevar el rechazo del motivo, pues como ha reiterado esta Sala en infinidad de ocasiones (entre las más recientes sentencias 283/2021 de 29 junio, 264/2021 de 16 junio, 251/2021 de 9 junio y 223/2021 de 25 de mayo) el planteamiento sorpresivo y extemporáneo de cuestiones nuevas en segunda instancia no sólo es contrario a la lealtad procesal sino que produce evidente indefensión a la contraparte, a la que se le priva de la posibilidad de formular las alegaciones oportunas y de articular la prueba correspondiente, por lo que se trata de una mutatio libelli prohibida por el ordenamiento jurídico. Esta exigencia no es un formalismo retoŽrico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación solo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. En cualquier caso, lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio del derecho del actor a formular la reclamación que por este concepto que estime oportuna.

En consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Costas procesales.- Dada la desestimación del recurso, procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala pronuncia el siguiente