Sentencia Civil 113/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 447/2022 de 16 de marzo del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Porfirio es resolver si procede desestimar la demanda por no haber realizado la actora diligentemente las obligaciones que exigía la cláusula penal pactada, y, en todo caso, si se entendiese que procede el abono de indemnización, debe ser moderada cuando el contrato se resolvió 2 meses antes del vencimiento y sin que haya acreditado la actora reservas para las mensualidades de julio y agosto de 2018.

SEGUNDO. - El juzgador de instancia consideró:

"PRIMERO:Se ejercita por la mercantil Hello Flat Mate S. L. -en adelante, Hello- y contra

D. Porfirio, acción de reclamación de cantidad, mediante la cual pretende el pago de la cláusula penal pactada en el contrato suscrito por actora y demandado en 1 de septiembre de 2015, relativo a la gestión para alquiler del inmueble propiedad del demandado y sito en Valencia, C/ DIRECCION000 nº NUM000 y ello como consecuencia del incumplimiento del Sr. Porfirio, al haber procedido a la venta del edificio objeto del contrato vulnerando la prohibición de disposición que las partes habían estipulado. Por lo que se solicita la condena al abono de dicha cláusula (18. 000 euros), o caso de ser minorada por el Juzgado, en la suma que se estime oportuna, intereses legales y costas.

Demanda ante la cual D. Porfirio se opone, denunciando que la demandante previamente incumplió las obligaciones a su cargo, señalando que ofertó la venta del inmueble a la demandante y concluyendo que tal incumplimiento le exime del pago de la pena o al menos, de parte de ella.

SEGUNDO:La prueba documental y testifical permite concluir:

1) En 1 de septiembre de 2015 D. Porfirio y la mercantil Hello Flat Mate S.

L. -representada por D. Evaristo- suscribieron un contrato denominado de "gestión para el alquiler" en virtud del cual el Sr. Porfirio, como propietario del edificio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia, encomendaba a Hello la gestión e intermediación necesaria para el arrendamiento de ocho de las nueve viviendas apartamento que integraban el edificio. A resultas de ello la demandante gestionaría la ocupación, entrada y salida de los inquilinos, la limpieza y los servicios adicionales que se pudieran derivar del uso de los apartamentos -folios 16 a 18-.

2) En concreto se indicaban como obligaciones de Hello las siguientes: captar inquilinos, tramitar los contratos de arrendamiento, controlar el uso y disfrute adecuado del inmueble por los inquilinos, realizando el check-in y el check-out, mantener informado al propietario de cualquier incidencia y de las reparaciones que fueran necesarias, gestionar las labores de limpieza, atender a los inquilinos en todo lo relacionado con la vivienda desde el inicio del contrato hasta su finalización, ser el depositario de las fianzas de los inquilinos, realizando las operaciones de liquidación al finalizar la relación con el inquilino, gestionar el

1)

cobro de prereservas, representar al propietario para otorgar los contratos de arrendamiento y tramitar las reclamaciones contra los inquilinos y los servicios del seguro -folios 16 a 18-.

3) D. Porfirio se comprometía a no encomendar la intermediación en la gestión del alquiler a ninguna otra compañía y a no vender o alquilar el inmueble y/o los apartamentos, durante el tiempo de vigencia del contrato, sin el consentimiento escrito de Hello -folios 16 a 18-.

4) El contrato tendría una vigencia que finaría en 31 de agosto de 2018. A partir de ese momento se entendería prorrogado tácita y anualmente, salvo denuncia realizada por alguna de las partes con tres meses de antelación a la terminación del plazo pactado -folios 16 a 18-.

5) Finalmente, se pactaba de forma expresa que sería causa de resolución del contrato, por incumplimiento del propietario, si éste procedía a vender o alquilar el inmueble y/o los apartamentos sin el consentimiento escrito de la gestora. En dicho supuesto las partes estipulaban que el propietario debería abonar en concepto de indemnización al gestor la cantidad de 18. 000 euros por gestiones y cotejo de presupuestos de obra, supervisión de obra, realización de presupuesto de mobiliario, proyecto de decoración, logística, transporte, montaje y supervisión del montaje de los muebles, desarrollo y estructuración de la marca Apartamentos DIRECCION000 y financiación del proyecto -folios 16 a 18-.

6) En 12 de febrero de 2018 el Sr. Porfirio comunicó a Hello que en la misma fecha había vendido el edificio de C/ DIRECCION000 nº NUM000, que el nuevo propietario era la mercantil Apartamentos Valencia Vela S. L. y que a partir de entonces no podría suscribir nuevos contratos de arrendamiento, debiendo liquidar los existentes, con la nueva titular, a la fecha de terminación de los arriendos en 30 de junio de 2018 -folio 19-.

7) A resultas de ello en 27 de junio de 2018 Apartamentos Vela Valencia S. L. requirió a la demandante para que diera de baja las viviendas en el Registro General de Viviendas Turísticas de la Agencia Valenciana de Turismo y para que procediera a la entrega de las llaves del inmueble antes del 30 de junio de 2018 -folios 35 y 36-.

8) Con anterioridad a la firma del contrato de gestión de alquiler de 1 de septiembre de 2015,

D. Porfirio había acometido la reforma de los apartamentos y elementos comunes del inmueble. Para ello suscribió, en 10 de diciembre de 2014, un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales y precio cerrado con D. Alejo, de acuerdo con un presupuesto que fue examinado por la demandante. La obra fue ejecutada y entregada a la propiedad. Durante la misma la demandante se encargó de la adquisición, transporte y montaje de decoración y mobiliario, anticipando su pago -que luego le fue reintegrado a plazos por la propiedad-. Así mismo vigiló el cumplimiento de las obligaciones sociales de la contratista y posteriormente, posicionó la marca en los principales portales inmobiliarios, al objeto de captar clientes -folios 93 a 100, 124 a 157 y testifical de D. Alejo, D. Alvaro, D. Ambrosio y D. Apolonio-.

TERCERO:Consecuencia de todo lo expuesto es que si las partes pactaron de forma expresa que sería causa de resolución del contrato por incumplimiento del propietario Sr. Porfirio, la circunstancia de que éste procediera a vender o alquilar el edificio y/o los apartamentos, y si para tal supuesto estipularon, también expresamente, que la pena económica a satisfacer a la actora ascendería a 18. 000 euros, desde el momento en que el Sr. Porfirio vendió el edificio a terceros, antes de la finalización del contrato, sin el permiso de Hello, ha de estimarse que se dan los presupuestos para la exigencia de la cláusula penal.

Conclusión que no quedará enervada por los asertos de la demandada relativos a que la pena estaba condicionada a determinada actuación de la gestora que ésta no llevó a cabo. Y ello por los siguientes motivos: primero, porque las razones que se recogen en la cláusula 7. 1 del contrato son un simple elenco de motivos que llevan a las partes a cuantificar la pena en la suma antedicha, debiendo tenerse en cuenta que difícilmente puede sostenerse que la imposición y moderación de la sanción dependerá de esas actuaciones cuando la mayoría de estas últimas fueron anteriores a la firma del contrato de gestión de 1 de septiembre de 2015 en el que se recoge

la pena. Recuérdese que, según el Sr. Alejo, él entregó la obra al Sr. Porfirio sin que éste formulara reproche alguno y los apartamentos fueron correctamente acondicionados, como lo prueba el hecho de que durante los años siguientes fueron arrendados conforme a su destino.

Y segundo, porque aunque se aceptaran los razonamientos del Sr. Porfirio, la prueba practicada acredita que Hello cumplió con las tareas que se recogen en la cláusula en cuestión, pues financió la decoración y mobiliario, encargándose de la compra, transporte y montaje, supervisó los aspectos no técnicos de la reforma -según el Sr. Alejo, el Sr. Evaristo comprobaba que se cumplieran las obligaciones de seguridad social de los trabajadores y que la obra se atenía a los plazos- y posicionó la marca en internet.

Se dirá frente a lo anterior que vendido el inmueble, la nueva propietaria encontró deficiencias que le obligaron a ejecutar obras de reforma para poder obtener la licencia de segunda ocupación y así se menciona que el portero automático no estaba conectado, que las campanas de las cocinas carecían de conductos para la evacuación de humos, que se tuvieron que eliminar tabiques para conseguir las dimensiones mínimas para la habitabilidad y que hubo que suprimir las vistas directas de los baños a la cocina y modificar el mobiliario de las cocinas -declaración de D. Gerardo y folios 102 y 103-. Empero, debe redargüirse que si las obras de reforma acometidas por el Sr. Alejo fueron incorrectas, insuficientes o inadecuadas es una cuestión que compete al propio Sr. Alejo, a la Dirección Facultativa contratada y al propietario de la obra, el Sr. Porfirio, de quien, por cierto, se afirma por el contratista que no recuerda que llegara a visitar nunca la obra, sin que sea posible derivar la responsabilidad hacia la actora, que desde luego no llevaba el tema técnico de la rehabilitación y que ni firmó el contrato de ejecución ni era la obligada al pago.

QUINTO:La cantidad indicada devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial (4 de octubre de 2019) conforme a los art. 1100 y 1108 Código Civil.

SEXTO:De conformidad con el art. 394 LEC2000, la total estimación de la demanda determina se impongan al demandado las costas del procedimiento".

TERCERO. - El recurso de apelación se sustenta con carácter general en un error en la apreciación de la prueba plasmado en un primer motivo en el Fundamento de Derecho Primero cuando omite la afirmación de la actora que se quiere hacer valer con la aplicación de la cláusula el poder rentabilizar la inversión previamente desembolsada.

Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

* "SEXTO. - Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano "ad quem" examinar el objeto de "litis" con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L. E. C., que conforme el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la

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prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

* Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador " a quo" mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC. S. 3/96 de

15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido.

* Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000). "

No se aprecia que se haya incurrido en un error en la apreciación de la prueba por el hecho de "no hacer constar" la razón por la que la entidad actora ejercita el cumplimiento de la cláusula penal cuando sea, o no, autónomo, el contrato de 1 de septiembre de 2015 respecto de las relaciones mercantiles existentes entre ambos litigantes; la cuestión controvertida solo tiene fundamento en el contrato de dicha fecha 2015 y su relación con los apartamentos sitos en el edificio, C/ DIRECCION000.

CUARTO.- El segundo motivo lo es respecto del Fundamento de Derecho Segundo que se impugna, en cuanto se alega que la juzgadora de instancia obvia los condicionantes que la cláusula penal establecía para que el actor se hiciese acreedor de ella en el supuesto de la transmisión del inmueble por el demandado, es decir, la Cláusula 7.1. Y solo si se cumplieron será estimable la aplicación de la cláusula.

A tenor del contenido de las Cláusulas contractuales que constan en el contrato de gestión para el alquiler de fecha 1 de septiembre de 2015, afectantes a la cuestión litigiosa que nos dicen:

"3. 1. - EL PROPIETARIO no podrá encomendar la intermediación en la gestión de alquiler a ninguna otra compañía o mediador, ni podrá, durante el tiempo de duración del presente contrato, vender o alquilar el inmueble y/o los apartamentos sin el consentimiento por escrito de EL GESTOR".

2) Cláusula 7. 1 del contrato de fecha 1 de septiembre de 2015 establece:

"SEPTIMA - RESOLUCIÓN E INCUMPLIMIENTO

El incumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente contrato por cualquiera de las partes podrá dar lugar a la resolución del presente contrato.

Así mismo, en orden a la resolución del contrato, las partes pactan de forma expresa que se producirá la resolución del contrato en los casos siguientes:

7. 1. - A instancia de EL GESTOR:

En el supuesto de que EL PROPIETARIO incumpla la obligación prevista en el punto 3. 1 de la cláusula tercera de este contrato, vulnerando la exclusividad de gestión de EL GESTOR, de modo que proceda a vender o alquilar el inmueble y/o los apartamentos sin el consentimiento por escrito de EL GESTOR, el presente contrato quedará resuelto. En este caso las partes pactan de forma expresa que EL PROPIETARIO deberá abonar en concepto de indemnización a EL GESTOR, la cantidad de 18. 000 €. por :

Gestiones y cotejo de presupuestos de obra. Supervisión de obra.

Realización de presupuesto de mobiliario.

- Proyecto de decoración.

Logista, transporte, montaje y supervisión del montaje de los muebles. - Desarrollo y estructuración de la marca "APARTAMENTOS RUMBAU" - Financiación expresa del proyecto.

7. 2. - A instancia de EL PROPIETARIO:

El contrato quedará resuelto si transcurridos 5 meses desde la firma del mismo, EL GESTOR no hubiera conseguido realizar parcialmente (45% de ocupación) el arrendamiento de los apartamentos que integran el objeto del presente contrato."

Y sabiendo que la interpretación de los contratos, según tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo supone, en orden a la aplicación de los artículos 1281, 1282, 1283 Y 1288 del Código Civil, que la literalidad resulta preferencial cuando el clausulado se presenta claro y preciso, por lo que no han de aplicarse las demás normas interpretativas que tienen carácter de subsidiarios, al existir una efectiva relación jerarquizada entre las mismas ( Sentencias de 23-3 [RJ 1993 \2544] Y 6-9-1993 [RJ 1993\6637], 9-7-1994 [RJ 1994\5603], 29-1 [RJ 1996\739] Y 19-2-1996 [RJ 1996\1412],

entre otras muy numerosas). En ese mismo sentido, la Sentencia Tribunal Supremo de 19 noviembre 2002 recuerda que "la interpretación literal claramente constatada excluye averiguar la supuestamente encubierta, por lo que el artículo 1282 sólo puede entrar en juego como norma supletoria en relación con el artículo 1281, párrafo segundo, para juzgar de la intención de los contratantes, no cuando ésta es evidente, como ocurre en este caso, por su literal expresión ( sentencia de 27 de marzo de 1984 [RJ 1984\1439], y otras), y si el texto o documento resulta claro, el intérprete o el Juez deben abstenerse de más

indagaciones, pues lo que está claro no necesita interpretación ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1984 [RJ 1984\3257], 3 de mayo de 1985 [RJ 1985\2256] Y 26 de noviembre de 1987 [RJ 1987\8693])", con ello mantenían la línea sostenida de antiguo por las Sentencias del Alto Tribunal de 19 enero 1925, 18 abril 1931 (RJ 1930\31, RJ 1930\2017) Y 30 marzo 1953 (RJ 1953\916), seguidas después por otras muchas, que tienen declarado como indiscutible la preferencia del sentido literal en caso de términos claros.

Y que una Cláusula Penal implica como establece la STS número 281/2022, de 4 de abril de 2022 cuando nos dice que "el art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC, que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC, conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC, así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril

; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril, entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85. 6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152. I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).. "

QUINTO.- En el presente caso acreditado en autos que, por la parte demandada, Sr. Porfirio durante la vigencia del contrato de gestión para el alquiler de fecha 1 de septiembre de 2015 suscrito con la entidad mercantil Hello Flatz Matz SL respecto al edificio, sito en Valencia C/ DIRECCION000 NUM000 compuesto de bajo y 9 viviendas, incumplió la

obligación asumida en la cláusula 3. 1 que le impedía vender el edificio sin el consentimiento por escrito del Gestor (entidad mercantil demandante). Así consta la carta remitida en fecha de 12 de febrero de 2018 (folio 19) comunicando la venta del inmueble.

Y dicho incumplimiento denunciado por la parte actora es replicado en el proceso por el Sr. Porfirio desde la alegación, y ello constituye el primer motivo del recurso de apelación, de que la parte actora no puede reclamar el abono de la cláusula penal, y por ende la reclamación de 18. 000 euros cuando ha incumplido con las obligaciones que se le exigían:

-las gestiones y cotejo de presupuestos de obra

-supervisión de la obra

-realización de presupuesto de mobiliario

-proyecto de decoración

-logísta, transporte, montaje y supervisión del montaje de los muebles

-desarrollo y estructuración de la marca "APARTAMENTOS RUMBAU"

-financiación expresa del proyecto"

Ante ello, en un primer orden de consideraciones, el Tribunal no a entrar a conocer de la denuncia de incumplimiento de las obligaciones relativas a:

-realización de presupuesto de mobiliario

-proyecto de decoración

-logista, transporte, montaje y supervisión del montaje de los muebles

-desarrollo y estructuración de la mara "APARTAMENTOS DIRECCION000"

Y financiación expresa del proyecto, por cuanto se considera que se trata de alegaciones totalmente novedosas en esta alzada cuando en el incumplimiento obligaciones denunciado por la parte demandada se limitó en el escrito de contestación solamente a dos referenciadas en el contrato de gestión que nos ocupa, siendo estas solamente las relativas a "las gestiones y cotejo de presupuestos de obra" y a la "supervisión de la obra", alegaciones de incumplimiento a las que dio respuesta la Sentencia, no ha si respecto a las demás pues no fueron objeto de debate.

Por ello, deberá aplicarse el el principio de "in apellatione nihil innovetur" la jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1. 999 (RJ 1999\7274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara:

"Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 1991\6920], 24-1 [RJ 1992\205], 3- 4 [RJ 1992\2934], 7 [RJ 1992\7534] y 28-10 [RJ 1992\8587] y 3-12-1992 [RJ 1992\9995] y 7-6-1996 [RJ 1996\4825],

entre otras muy numerosas). "

En un segundo orden de consideraciones y respecto, primeramente, a la postulación de que la obligación asumida por la entidad actora relativa a " las gestiones y cotejo de presupuestos de obra" se incumplió, pues solo se le aportó un presupuesto de obra, la misma debe decaer y ser desestimada dado que no consta acreditado que por parte del Sr. Porfirio en el momento en que le fue presentado el presupuesto de obra a ejecutar por Don Alejo, que compareció como testigo y nos manifestó "haber concretado y

decido con el Sr. Porfirio todo lo relativo al presupuesto de obra que se suscribió " por mediación de D. Evaristo(entidad mercantil demandante).

Si ante la presentación de un presupuesto de obra, que el demandado negocio no se exigió al Gestor, entidad mercantil demandante, la aportación de "otros presupuestos " y se aceptó, sin ningún tipo de objeción ni de reserva, el único presentado desde luego no puede postular su oposición pues ello va en contra de sus propios actos.

Entrando a conocer de la denuncia por incumplimiento de la entidad actora de la obligación relativa a "supervisión de la obra" cuando alega que la supervisión fue tan nefasta al haberse producido anomalías constructivas(documentos 18 y 19 de la contestación)detectadas con posterioridad la venta del inmueble ;que las obras estuvieran legalizadas ante el Ayuntamiento. No solo era comprobar los TC1 y TC2 de los trabajadores de las obras.

Cierto que, a tenor del contrato suscrito entre las partes, la entidad mercantil actora asumió la obligación de "supervisar las obras" sin embargo dicha supervisión debe ser determinada en cuanto a su alcance a las circunstancias que la ejecución de la obra tenía. Circunstancias que como adecuadamente aprecia y valora la juzgadora de instancia eran que la obra tenía un constructor, Sr. Alejo; la obra tenía una dirección facultativa, Sr. Jose Pedro que realizo el proyecto de ejecución y que asumía "lo técnico".

Ello no implica mas que considerar que no se le puede exigir a la entidad mercantil actora que en la obligación de "supervisar la obra " debía ser un técnico de la construcción, cuando no dispone de los conocimientos en tal sentido; para ello ya se disponía de un técnico que debía asumir dicho control.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- En cuanto a la petición subsidiaria de la moderación del importe de cláusula penal en cuanto que el contrato se resolvió 2 meses antes de su vencimiento y a pesar de alegarse múltiples reservas para la ocupación, según la actora ninguna prueba ha sido aportada.

La juzgadora de instancia consideró:

"CUARTO: Afirmada la obligación de responder resta por analizar si procede la moderación que se interesa por la parte demandada.

Pues bien, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2020 (ROJ: STS 2068/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2068), con cita de las sentencias n.º 325/2019, de 6 de junio, y la 57/2020, de 28 enero que "es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido." Por lo tanto, si en este supuesto, las partes, actuando en un ámbito netamente profesional, anudaron a un supuesto de hecho -la venta del inmueble sin permiso de Hello- el pago de una sanción fija y determinada -18.000 euros-, deberá declararse que este es el monto de la pena a satisfacer, sin que quepa su minoración, pues la cuantía no se sometió al cumplimiento por la actora del elenco de actuaciones reflejadas en la cláusula 7.1 sino que se supeditó al hecho claro y simple, de vender sin permiso antes de finalizar el término temporal del contrato.

Por todo lo expuesto, deberá condenarse a la demandada al abono de la suma de

18.000 euros".

Debemos considerar que la interpretación de las cláusulas 3.1 y 7.1 del contrato según el tenor de las mismas, no ofrece duda alguna al Tribunal de que la voluntad de las partes fue muy clara y se conformó en que "el propietario del edificio", el demandado Sr. Porfirio no podía proceder a la venta del mismo si no disponía del consentimiento por escrito del Gestor, la entidad mercantil demandante Hello Flat Matz SL.

Y si se procedía a la venta sin el consentimiento escrito, fuere el momento temporal que fuere, debía abonar a la entidad mercantil actora la cantidad de 18. 000 euros.

Nada pactaron las partes de las posibles circunstancias a tener en cuenta para que dicho importe quedara minorado, lo que conlleva que, siendo tan claro el pacto y no siendo sometido el mismo a incidencia alguna, como ahora pretende introducir la parte demandada, no podemos mas que seguir lo dicho, entre otras por la STS, Civil sección 1 del 04 de abril de 2022 (ROJ: STS 1380/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1380)

Sentencia: 281/2022 Recurso: 3735/2020Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG:

"CUARTO. - Doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1.154 del Código Civil

La precitada cuestión la abordamos en la reciente sentencia 485/2021, de 5 de julio, en la que dijimos:

"El art. 1. 152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC, que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC, conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC, así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de diciembre; 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio; 999/2011, de 17 de enero de 2012; 89/2014, de 21 de febrero; 214/2014, de 15 de abril; 366/2015, de 18 de junio; 126/2017, de 24 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/2019, de 12 de marzo; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril, entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85. 6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en nuestro Derecho se permiten

las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152. I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre)...".

Y, por ello, debemos desestimar la pretensión moderadora de la cláusula penal en este caso.

SEPTIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

OCTAVO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español