Sentencia Civil 265/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 624/2022 de 16 de junio del 2023

PRIMERO.- la parte actora presentó demanda contra DORSIA CLÍNICAS DE ESTETICA S.L. (The Red Kiwi S.L.) siendo emplazada Dorsia que no contestó a la demanda y fue declarada en rebeldía y tras ser emplazada The Red Kiwi S.L., contestó esta a la demanda en la que la actora lo que planteaba es que contrató una mamoplastia

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de aumento con la mercantil Dorsia Clínicas de Estética S.L., a la cual se sometió en la clínica Virgen del Consuelo, se le implantaron unas prótesis fabricadas por la empresa Poly Implant Prothese -PIP-, siendo la clínica demandada la que elegía el tipo de prótesis a implantar.

En el consentimiento informado se hace mención de unas prótesis de suero que, en caso de rotura, sería absorbido por el organismo, pero las prótesis implantadas no eran de suero sino de gel cohesivo, perjudicial en caso de rotura.

La Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios alertó del riesgo de dichas prótesis en varios comunicados de 2010 y 2013, recomendando a las portadoras un seguimiento y la explantacion inmediata en caso de detección o sospecha de rotura.

El 17 de febrero de 2012 la actora se sometió a un reconocimiento médico en el Hospital Público de Manises, apreciándose en la ecografía practicada el 25 de febrero de 2019 signos de rotura extracapsular derecha, situación ante la cual contacto con Dorsia para que le fueran retiradas las prótesis PIP y le implantaran unas nuevas prótesis, negándose la demandada a realizar dicha intervención e informando que podían cambiarle las prótesis por el importe de 4.800 €.

Sostiene que corresponde a la demandada asumir el coste de la intervención por haber implantado unas prótesis defectuosas y por hacer creer a la demandante que no corría riesgo por ser material

de suero.

La sentencia apelada desestimó la demanda y dice en cuanto al consentimiento informado:

"En cuanto al supuesto error sufrido al prestar el consentimiento informado, documento 3 de la demanda, la lectura del mismo no revela que existiera engaño u ocultación alguna por parte de la clínica.

En la primera página del documento se dice que "Existen varios tipos de implantes: Rellenos de gel de silicona, rellenos de suero fisiológico, rellenos de lípidos, etc.; deberá discutir con su cirujano plástico el más adecuado para cada caso individual".

Y en la página 3, al informar de los riesgos de la cirugía, con respecto a los implantes se dice: "Los implantes mamarios, al igual que otros dispositivos médicos, pueden fallar. Pueden romperse o tener escapes. Cuando una prótesis de suero se vacía, el relleno de agua salada se absorbe por el organismo. La rotura puede ocurrir como resultado de una herida, durante una mamografía, o sin causa aparente. Es posible que se pueda dañar el implante en el momento de la cirugía. Una prótesis dañada o rota

no puede ser reparada; los implantes rotos o desinflados requieren cambio o retirada. Las prótesis no tienen una vida ilimitada y eventualmente requerirán cirugía de recambio".

Lo que se observa es que se informa a la cliente de los diversos tipos de implantes que se pueden utilizar, sin indicar cuál de ellos se empleará en su caso, y se advierte del riesgo de rotura de los implantes, describiendo las consecuencias que la rotura tendría en las prótesis de suero, pero ello no supone que las colocadas en su caso fueran de esa clase, ni con ello se deja de informar del riesgo de rotura y necesidad de cambio o retirada de un implante roto, con independencia de su composición.

Por consiguiente, no es posible declarar responsabilidad alguna de la entidad demandada - presumiendo su intervención en la confección del referido documento de consentimiento informado, que lleva el logotipo de la marca- por una defectuosa información suministrada a la actora antes de la intervención."

En cuanto al resultado defectuoso de las prótesis, dice la sentencia que:

"El Dr. Onesimo ha declarado al respecto que las prótesis PIP estaban homologadas en la fecha en que se implantaron a la demandante; que lo sucedido con las prótesis de esta marca es que se detectó que algunas de ellas tenían un relleno de gel más denso que el que correspondía,

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de forma aleatoria, esto es, que no se podía saber cuáles de estas prótesis tenían ese defecto y cuáles no; y que se recomendó su explantación, aunque no se obligó a ello, de forma que si la paciente no quería, se debía realizar un seguimiento exhaustivo.

Por lo demás, como documento 9 de la demanda se presenta informe de ecografía realizada a la demandante el 25 de febrero de 2019, haciendo constar que se observa "Mamas mixtas con prótesis

con signos de rotura extracapsular derecha con al menos cinco siliconas axilares derechos". Hay que indicar que esa ha sido la mínima actividad probatoria desplegada por la parte actora para acreditar su estado, debiendo convenir con la demandada en que el documento no demuestra por sí mismo la causa de la rotura, pudiendo haberse practicado más prueba, como la testifical de médicos que la hayan atendido o la pericial, tendente a aclarar mejor los detalles del caso. No obstante, es prueba suficiente, en principio, de la materialización del riesgo que representaban las prótesis PIP que se le habían implantado.

Dicho esto, la pretensión debe ser desestimada, siguiendo el criterio de la jurisprudencia sobre estos supuestos, que no declara responsabilidad de la clínica cuando no se alega o prueba negligencia médica en la intervención y la demanda se sustenta únicamente en el resultado de unas prótesis que, cuando fueron implantadas, tenían todas las garantías necesarias para su utilización."

La apelante alega en su recurso que se le informó de forma oral y también por escrito en el documento que se adjunta, que sus prótesis serían de suero puesto que, si se rompían, el agua salada se absorbería por el organismo. Por ello, sólo constan las consecuencias de la ruptura de implantes mamarios de dicho material y no los del resto de materiales que podían haber elegido.

La información en este tipo de cirugía debe ser especialmente rigurosa y detallada. Así lo exige tanto la Ley 4/2002, de 14 de noviembre, como reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo afirman que es una información más rigurosa para la adecuada formación de un consentimiento informado en los supuestos de medicina satisfactiva o voluntaria, como es el caso, que en los de cirugía necesaria, curativa o asistencial, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma.

SEGUNDO. - Dijo la STS de 15 de febrero de 2017 ( ROJ: STS 454/2017) en un supuesto similar al que nos ocupa:

"Hubo no solo información a cada una de las pacientes que integran la asociación -hecho probado-, sino consentimiento de todas ellas a una intervención de aumento de pecho mediante implantación de prótesis de silicona, de la clase PIP. Información no solo formal sino material desde el punto de vista de su efectividad y en ningún caso esta fue errónea, genérica, vaga, imprecisa, falsa o inveraz para invalidad el contrato por falta de consentimiento , como se la tacha en el recurso, sino todo lo contrario, pues cumplía de forma expresa, clara y concisa los postulados de la Ley 4/2002, de 14 de noviembre así como la reiterada jurisprudencia de esta sala que exige una información más rigurosa para la adecuada formación de un consentimiento informado en los supuestos de medicina satisfactiva o voluntaria, como es el caso, que en los de cirugía necesaria, curativa o asistencial, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma ( sentencias 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 ; 29 de junio 2007 ; 27 de septiembre

2010 ; 20 de enero 2011 ; 17 de junio 2015 ).

Se indica que los implante mamarios pueden romperse, así como de los riesgos derivados de esta, y de las consecuencias de su retirada o cambio mediante procedimiento quirúrgico "con riesgos y complicaciones potenciales", siendo el documento el mismo para las prótesis de suero que para las de silicona pues se trata de una información que explica los riesgos de los diferentes tipos de implantes con referencia expresa a los riesgos genéricos comunes a todos los tipos y específicos de cada uno de ellos, y lo que no se sostiene es el argumento de que la información

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debería haber incorporado como riesgo el hecho de que las prótesis podían ser fraudulentas, como finalmente resultaron, y que ello suponga un mayor índice de roturas de las prótesis de lo que es normal. Si existiera la absoluta certeza de que las prótesis implantadas habían sido fabricadas de forma fraudulenta o eran en sí mismas defectuosas, el problema excedería posiblemente del ámbito en que se plantea la reclamación.

Nada de eso forma parte de la información que debe ofrecer un médico sobre los riesgos previsibles ni típicos que están obligados a informar cuando además no podía proporcionarse al tratase de un dato conocido con posterioridad. Hubo, en definitiva, suficiente información médica sobre la incidencia que dichas prótesis podían producir riego en la salud de las pacientes y sobre ello se actuó contractualmente, y una cosa es que pudieran romperse y otra que fueran fraudulentas en origen ignorándolo. El enjuiciamiento de los hechos se realiza no desde la consideración de un producto defectuoso sino desde el contrato de arrendamiento cuya resolución o nulidad se ha interesado en la demanda."

En el caso que os ocupa, el documento de consentimiento informado es el mismo para las prótesis de suero que para las de silicona, y así ya recoge la sentencia apelada que en el mismo se indica que:

"Existen varios tipos de implantes: Rellenos de gel de silicona, rellenos de suero fisiológico, rellenos de lípidos, etc.; deberá discutir con su cirujano plástico el más adecuado para cada caso individual".

Y siendo cierto que en la advertencia sobre los implantes se dice que:

"Cuando una prótesis de suero se vacía, el relleno de agua salada se absorbe por el organismo"

Pero también dice que:

"Los implantes mamarios, al igual que otros dispositivos médicos, pueden fallar. Pueden romperse o tener escapes.

La rotura puede ocurrir como resultado de una herida, durante una mamografía, o sin causa aparente. Es posible que se pueda dañar el implante en el momento de la cirugía. Una prótesis dañada o rota no puede ser reparada; los implantes rotos o desinflados requieren cambio o retirada. Las prótesis no tienen una vida ilimitada y eventualmente requerirán cirugía de recambio".

Es decir, la información no solo se refiere a las prótesis de suero, pues se alude a la posibilidad de rotura de la prótesis fuera del supuesto de las de suero (que se pueden vaciar) y la ruptura se refiere a todo tipo de prótesis, también a las de silicona como es el caso.

La actora estaba debidamente informada del riesgo de rotura de la prótesis como así acaeció.

En todo caso, el defectuoso o incompleto consentimiento informado no determinaría necesariamente la existencia de responsabilidad civil cuando no existe daños vinculado a la propia intervención médico-quirúrgica, como ocurre en el presente caso, y con la circunstancia de que los daños y perjuicios que se reclaman por la actora derivan de la implantación de prótesis por defectos de fabricación.

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Dice la Sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 8 de 16 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP V 1758/2022):

"No existe prueba alguna que evidencia una vulneración de la lex artis en la actuación de los demandados, las periciales evidencian que la actuación e intervención practicada a la actora fue correcta por parte de la doctora y de la clínica incluida la existencia del consentimiento informado y con ello de la necesaria información a la demandante sobre el alcance y riesgos de la intervención. La conclusión de este Tribunal en este supuesto que se analiza es que no puede exigir la demandante responsabilidad a la Clínica y a la cirujana que le vendió para su colocación unas prótesis que contaban con el marcado CE, reuniendo, por tanto, los requisitos exigidos para su utilización, pues la actuación del fabricante alterando de modo fraudulento la composición de las prótesis no es reprochable a las demandadas ni desde el punto de vista culpabilístico ni desde un punto de vista de imputación del resultado, pues no podía conocer ni suponer esta actividad fraudulenta, y posiblemente delictiva, y la responsabilidad objetiva no significa ausencia de todo criterio de imputación, que debe darse y que en este caso no existe, al producirse una ruptura del nexo causal entre su actuación y el daño causado, precisamente por el fraude producido, pues cuando la clínica demandada las suministra tales actos se encuentran amparados por los criterios de homologación vigentes en territorio de la Unión Europea, siendo entonces desconocido el fraude cometido por el fabricante, que no se evidenció sino hasta el año 2010."

Por ello, el motivo se desestima.

TERCERO. - 1) Alega también la apelante que es cierto que la responsabilidad objetiva por producto defectuoso es exigible al fabricante. No obstante, más cierto es que el propio artículo 128 del RDL 1/2007, deja a salvo los derechos de la perjudicada por responsabilidad contractual por incumplimiento o cumplimiento defectuoso fundado en la falta de conformidad del bien o servicio y que el artículo 13.f) del mismo cuerpo legal hace pesar sobre el empresario que interviene en la puesta a disposición de bienes y servicios a consumidores la obligación de "recuperar" cualquier bien o servicio que suponga un riesgo previsible para la salud y que el servicio concertado con la mercantil demandada no fue sólo la prestación de la intervención, sino también el suministro de las prótesis que fueron implantadas que finalmente han resultado defectuosas. Ambos presupuestos determinan la obligación de la mercantil demandada de explantar las prótesis PIP.

2) La STS 448/2020, de 20 de julio ROJ: STS 2492/2020), dice:

"Debemos partir, como explicamos en la sentencia 34/2020, de 21 de enero, de que el legislador europeo quiso canalizar la responsabilidad en la persona del productor (fabricante), dejando fuera deliberadamente al distribuidor (proveedor o suministrador) del producto defectuoso, al considerar que carece de la posibilidad de intervenir en el producto y no tiene los conocimientos ni la oportunidad para inspeccionar los bienes con los que comercia. El distribuidor responde excepcionalmente, solo en el caso de que el productor (fabricante) no pueda ser identificado y el distribuidor no lo identifique, o no identifique a quien, a su vez, le suministró el producto a él mismo. Se trata de que el perjudicado pueda encontrar un responsable y reclamar la indemnización en aquellos casos en que no pueda identificar a ninguna de las personas principalmente responsables de acuerdo con las disposiciones de la Directiva ( art. 3 de la Directiva 85/374, art. 4 de la Ley 22/1994 y, en la actualidad, art. 138 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, TRLGDCU).".

De acuerdo con esta STS no habría lugar a la condena a la entidad demandada, puesto que se puede identificar las entidades fabricantes de las prótesis mamarias (do. 5 de la demanda), sin que exista prueba alguna que nos permita afirmar que esta entidad omitió información en cuanto a las fabricantes de las prótesis, pero dicha sentencia como

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vemos se refiere al art 138 del TRLGDCU sobre el concepto de productor y su responsabilidad.

Pero también había dicho la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2011 sobre la responsabilidad del prestador de servicios que:

"La responsabilidad de un prestador de servicios que utiliza, en el marco de una prestación de servicios como la atención sanitaria prestada en un hospital, aparatos o productos defectuosos de los que no es el productor, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, modificada por la Directiva 1999/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de mayo de 1999, y causa, por ese motivo, perjuicios al beneficiario de la prestación, no está comprendida en el ámbito de aplicación de esta Directiva. En consecuencia, esta misma Directiva no se opone a que un Estado miembro establezca un régimen, como aquel sobre el que versa el litigio principal, que prevé que tal prestador de servicios incurre en responsabilidad por los daños así ocasionados, incluso cuando no se le pueda imputar ningún tipo de culpa, siempre que, no obstante, se reconozca a quien sufrió el daño y/o a dicho prestador de servicios la facultad de exigir la responsabilidad del productor basándose en dicha Directiva cuando se cumplen los requisitos que ésta establece."

Ese régimen se encuentra en nuestro Estado en el art 13 DE LA LDCU:

"OTRAS OBLIGACIONES ESPECÍFICAS PARA LA PROTECCIÓN DE LA SALUD Y SEGURIDAD DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

"Cualquier empresario que intervenga en la puesta a disposición de bienes y servicios a los consumidores y usuarios estará obligado, dentro de los límites de su actividad respectiva, a respetar las siguientes reglas:

f) La obligación de retirar, suspender o recuperar de los consumidores y usuarios, mediante procedimientos eficaces, cualquier bien o servicio que no se ajuste a las condiciones y requisitos exigidos o que, por cualquier otra causa, suponga un riesgo previsible para la salud o seguridad de las personas."

Hemos de recordar que la protección al derecho a la salud y seguridad se reconoce expresamente en el artículo 8.a) del TRLDCU del que le confiere el carácter de derecho básico del consumidor o usuario. Además, el mismo artículo, señala en su punto c) el derecho a ser indemnizado y a la reparación de los perjuicios sufridos en caso de haber sufrido un daño.

Por otra parte, el art 132. Responsabilidad solidaria dispone:

"Las personas responsables del mismo daño por aplicación de este libro lo serán solidariamente ante los perjudicados. El que hubiera respondido ante el perjudicado tendrá derecho a repetir frente a los otros responsables, según su participación en la causación del daño."

La concurrencia de diversos intervinientes en la fabricación y distribución de un producto defectuoso, en un mismo daño, implica que la responsabilidad de cada uno de ellos será solidaria frente al perjudicado, debiendo responder cualquiera de ellos por el total de la reclamación, con independencia del grado de culpabilidad que tenga cada uno, quedando a salvo el derecho de repetición del que hubiere satisfecho la indemnización para recuperar la parte correspondiente a los demás responsables

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solidarios, como regula el TRLGDCU, por lo que el perjudicado podrá dirigirse indistintamente contra cualquiera de los obligados solidariamente o contra todos en conjunto. Con esto, el legislador, lo que pretende es beneficiar al dañado, simplificando el proceso y facilitando la obtención de una indemnización por los daños sufridos.

De manera que tal como dijo aquella sentencia del TJUE, se puede exigir responsabilidad al prestador de los servicios cuando la legislación estatal reconoce como es en la nuestra (art 132 del TRLCDU), a dicho prestador de servicios:

"la facultad de exigir la responsabilidad del productor basándose en dicha Directiva"

Esta Sección Sexta de la AP de Valencia dijo en la Sentencia de 2 de noviembre de 2016 ( ROJ: SAP V 4745/2016):

"No se ha puesto en duda la necesidad de someterse a la operación de explantación de las prótesis PIP que fueron inicialmente implantadas y que fueron retiradas del mercado, habiendo obrado las demandantes en la forma en que se recomendaba por las autoridades sanitarias, que establecía un seguimiento a las portadoras de las prótesis y la necesidad de retirada en caso de rotura.

De esta manera, aunque en la operación de implantación de las prótesis mamaria no fue defectuosa ni puede derivarse responsabilidad por la misma, lo cierto es que la oferta, comercialización y uso por la clínica en sus clientes de prótesis finalmente defectuosas la hacen responsable ante aquellos de las consecuencias que derivan porque la clínica lo es por el uso mismo de los productos, sin perjuicio de las responsabilidades del productor y de la exigencia de las mismas por parte de la comercializadora que no es razonable en este ámbito de especial protección, trasladar al usuario. Así lo requiere la protección de la salud y seguridad de los consumidores en relación al deber que tienen estos empresarios de la salud de garantizar aquella y ofrecer una respuesta en los términos del artículo 13-f) de la Ley de Consumidores -RDL 1/2007 - o 5.2.g) de la Ley de 1984."

TERCERO.- Según los documentos aportados por la propia demandada, el protocolo del Ministerio de Sanidad de 2 de marzo de 2.012 (folios 201 y ss-documento 1 de la contestación a la demanda) se señala que debido a los limitados datos clínicos existentes , no podía excluirse la posibilidad de existencia de efectos sobre la salud de las mujeres a las que se les había implantado prótesis PIP, y decía que " Ante la demanda de la paciente de retirada de la prótesis, aun en ausencia de signos objetivos, deberá procederse al explante de la prótesis" y reiteraba el 30 de octubre de 2.013 la explanación preventiva (folios 261 y 263).

Esta posibilidad es la que se le ofreció a la demandante, pero para llevar a cabo el explante debía pagar como honorarios médicos la cantidad de 1.650 euros, solución que desde luego no podía resultarle satisfactoria a la demandante que se había sometido a la intervención por la que tuvo que pagar la cantidad de 5.770 euros (folio 35), intervención que resultó satisfactoria para la actora hasta el momento en que tuvo conocimiento de las noticias sobre la peligrosidad de las prótesis P.I.P.

El Tribunal Supremo ha dicho en sentencias entre otras la STS, Civil sección 1 del 13 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1639/2016 - ECLI:ES: TS:2016:1639) Sentencia: 250/2016 | Recurso:

2237/2014 que:

"la sentencia de 7 de mayo de 2014, que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud,

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y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 )."

No se trata en este caso de exigir garantía del resultado perseguido, sino que ante la situación generada y conforme lo dispuesto en la legislación de consumidores y usuarios, era obligación de la clínica la de retirar los implantes y sustituirlos por otros sin coste alguno para la paciente, lo que no hizo en este caso, sino que se le exigió para ello el pago de la cantidad de 1.650 euros solo en cuanto a los honorarios del médico , solución que en modo alguno resultaba satisfactoria para la demandante que ante tal situación y puesto que debía pagar por una nueva intervención, decidió acudir a otra clínica al haber perdido la confianza con la demandada que reiteramos, no le ofreció una solución satisfactoria.

Ninguna culpabilidad se le achaca en este caso al acto médico, sino a la clínica como empresario y al amparo del RDL 1/2007, que puso a disposición de las pacientes un producto que, por perjudicial para su salud, tuvo que ser retirado del mercado recomendándose la explantación de esa clase de prótesis.

La Ley General de Sanidad ya consagró el derecho del paciente a la libre elección del médico, lo que desde luego es trasladable al ámbito de la medicina privada, por tanto, la demandante no venía obligada a ser intervenida por la mima clínica y médico que efectuaron la primera intervención, ya que se da por supuesto que en materia de salud la confianza es un elemento fundamental.

Por ello, la demandante ha de ser indemnizada en el coste total de la intervención en la clínica de la Dra. Eugenia que con los demás gastos acreditados y necesarios para ello ascienden a la cantidad de 5.379,42 euros."

Y lo reiteramos en la de 20 de enero de 2017 ( ROJ: SAP V 634/2017).

Y aunque la apelada en su escrito de oposición al recurso insiste en la excepción de falta de legitimación pasiva, porque que THE RED KIWI, S.L. es únicamente la propietaria de la marca "DORSIA", y que el objeto social de THE RED KIWI, S.L. es la explotación de esa marca en régimen de franquicia y no la prestación de servicios propios de una clínica de estética.

Dice la sentencia apelada:

"en el presente caso no estamos ante un supuesto de reclamación por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones del franquiciado, o al menos no totalmente, pues la demandante, al margen de alegar que no fue correctamente informada sobre el tipo de prótesis que se le iba a implantar cuando firmó su consentimiento, basa su pretensión en el hecho de que las prótesis resultaron ser defectuosas. Y este segundo extremo supone la exigencia de una responsabilidad derivada de la utilización de productos de una determinada marca y procedencia, elemento éste que sí se puede atribuir al franquiciador, pues habitualmente éste incluye entre las

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obligaciones del franquiciado la de hacer uso de los productos de ciertas marcas, y en el caso enjuiciado, esta

circunstancia queda acreditada a través de la declaración testifical del Dr. Onesimo, que ha manifestado que DORSIA era la que contrataba todo, incluido el material de las intervenciones."

"correspondería a la demandada, que sin duda tiene mayores opciones de acceder a la prueba en cuestión, haber demostrado que la realidad era distinta."

La Sala coincide plenamente con esta apreciación, y es cierto que la demandada no ha logrado desacreditar esa testifical cuando la facilidad probatoria estaba de su parte, pudiendo haber demostrado en el proceso que cada una de las Clínicas franquiciadas o cada Cirujano que prestaba servicios en ellas, eran los que elegían no solo el tipo de prótesis a utilizar sino también la marca de las mismas, y esto es lo que no ha hecho, además de reiterar lo ya dicho en lo que se refiere a la responsabilidad solidaria.

En consecuencia, procede estimar el recurso y también la demanda, de manera que la demandada deberá indemnizar a la actora en la cantidad de 4.800 euros con los intereses legales desde la fecha de la demanda que es el importe en que la demandada Dorsia presupuestó la intervención para el explante de las prótesis.

CUARTO. - Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas en este recurso y, en cuanto a las de la primera instancia, se imponen a la demandada.