Sentencia Civil 410/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 875/2021 de 17 de octubre del 2022

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA, vía recurso de apelación solicita que se revoque la sentencia con desestimación de la demanda y con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- La juzgadora de instancia considero:

"PRIMERO.- Pretensiones de la partes.

La parte actora, solicita se dicte sentencia que:

* DECLARE la RESPONSABILIDAD CIVIL de la parte demandada por INCUMPLIMIENTO del Banco Popular SA de su obligación legal según Ley del Mercado de Valores (LMV) -Art 124 en relación con Art 118 y 119 LMV- de ofrecer una información financiera fiel y veraz en relación con la ADQUISICIÓN, el 26 DE MAYO Y EL 1 DE JUNIO DE 2016, de ACCIONES DEL BANCO POPULAR SA EN EL MERCADO SECUNDARIO

realizada por la parte actora por importe total de 13.520 €.

* CONDENE a la parte demandada a devolver a la parte actora la suma de 12.996 €, diferencia entre la suma total invertida de 13.520 € y la suma obtenida en concepto de rendimientos de 524 €; interés legal desde la demanda; y costas.

Alega que adquirió:

* En fecha 26 de mayo de 2016, 4.000 acciones en el mercado secundario de Banco Popular SA, a razón de 1,87 €/acción, por importe total de 7.548 €.

* En fecha 1 de junio de 2016, 4.000 acciones en el mercado secundario de Banco Popular SA, a razón de 1,49 €/acción, por importe total de 5.972€.

La parte actora está adquirió los títulos confiada en que la información financiera elaborada y ofrecida por la entidad era veraz.

Los acontecimientos posteriores, acaecidos con tan poca diferencia temporal y que culminaron con la resolución de la entidad, evidenciaron una real situación económica-financiera completamente diferente de lo informado.

La parte demandada incumplió con el preceptivo deber de información que la impone LMV en el Art 124 en relación con Art 118 y 119 LMV.

Se aporta informe pericial como documento 4 demanda. La parte demandada contestó oponiéndose a la demanda.

Solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal la cual fue desestimada por el Tribunal en la Audiencia Previa y por prejudicialidad civil la cual fue desestimada por el Tribunal al inicio del juicio.

Solicitaba se dictase sentencia que desestimase íntegramente la demanda y absolviera a la parte demandada, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Opuso improcedencia de la indemnización solicitada por aplicación de la Ley 11/2015 dada la resolución de la entidad.

Opuso falta de legitimación pasiva en tanto, en caso de compras en mercado secundario, no se puede solicitar indemnización de daños al emisor aunque las cuentas sean inexactas.

Finalmente, opuso que la información financiera ofrecida antes de la adquisición de autos NO se falseó, ni manipuló; era veraz y fidedigna y recibió el visto bueno de la auditoria y de la CNMV.

NO se acredita la relación de causalidad entre la acción que se imputa y el daño que se reclama. Lo que aconteció es que los riesgos que anunciaban se materializaron; ésto, más el acontecer de otros hechos nuevos como la STJE sobre cláusula suelo, descenso de la actividad bancaria, cambios normativos y fuga masiva de depósitos, provocó la RESOLUCIÓN de la entidad bancaria según impuso la Junta Única de Resolución (JUR).

Se aporta informe pericial como documento 40 contestación demanda.

SEGUNDO.- Las acciones.

Las acciones son instrumentos de inversión regulados en la Ley de Mercado de Valores de 1988 que:

* No son un producto complejo por lo que ni en su suscripción en el mercado primario, ni en su compra en el mercado secundario son necesarias las exigencias que la LMV impone para los productos complejos; esto es, no son preceptivos:

* Test de conveniencia: al ser un producto fácilmente liquidable a precios públicamente disponibles, evaluado por un sistema independiente al emisor, medianamente comprendido en sus características por los inversores.

* Test de idoneidad: dada la carencia de relación contractual entre litigantes de un contrato de gestión de cartera o de asesoramiento en materia de inversiones.

* Sí son un producto de riesgo por lo que:

* Con carácter general, se impone a las entidades que ofertan el producto prestar una INFORMACIÓN fidedigna, suficiente, actualizada e igual para todos.

* Con carácter especial, para el caso de oferta pública de suscripciones y admisión a negociación de acciones, el legislador impone para dicha vía de financiación de las sociedades anónimas, una INFORMACIÓN ESPECIFICA; esto es, el emisor debe publicar un FOLLETO INFORMATIVO el cual es un deber esencial pues es el instrumento del que dispone el inversor para conocer los elementos de juicio para decidir la suscripción de tales acciones. Dos exigencias deben cumplirse respecto del citado folleto - Art 27 y concordantes LMV, Art 16 y concordantes RD 2010/2005 y Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003-:

* Debe contener los riesgos del emisor, éstos es:

* los activos y pasivos

* la situación financiera

* los beneficios y pérdidas

* las perspectivas del emisor

* Debe aportarse a una autoridad pública, la CNMV, para su registro y aprobación. Por ello, el inversor tiene la garantía jurídica y la confianza de que un

organismo de supervisión, control y regulador del mercado de valores, ha verificado la aportación instrumental (cuentas contables) de la sociedad emisora y que el contenido del folleto es acorde y coherente con las mismas.

En tal tesitura y con esas directrices legales, resulta evidente que los DATOS ECONÓMICO FINANCIEROS DEL EMISOR deben ser REALES, VERACES, OBJETIVOS Y ACTUALIZADOS.

La responsabilidad legal del emisor y sus administradores se regula en la LMV en:

* MERCADO PRIMARIO: Art 38 LMV actual: Acción de responsabilidad por el folleto de la Oferta pública de acciones: responsabilidad si se acredita inexactitud de la situación financiera publicitada por el folleto con la real.

* MERCADO SECUNDARIO: Art 124 actual (antes Art 35 ter LMV 1988): Acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación de ofrecer la información financiera veraz y exacta que exigen:

* Art 118 LMV: en el informe financiero anual y en informe de auditoría anual.

* Art 119 LMV: en el informe financiero semestral.

Dicha responsabilidad exige la concurrencia probada de:

* Inexactitud en la información publicitada.

* Daño.

* Relación de causalidad entre las inexactitudes y el daño.

TERCERO.- Adquisición de acciones del Banco Popular en el Mercado Secundario el 26 de mayo y el 1 de junio de 2016. Valoración Probatoria.

Respecto de la oposición de la parte demandada en torno a la Ley 11/2015, la misma debe ser desestimada en tanto, como reiterada Jurisprudencia menor ya ha declarado (AP VALENCIA, SECC 6, ST nº 321 de 3 DE JULIO DE 2020), el apartado 2 b) del art. 39 Ley 11/2015 aclara que, en estos casos, sí hay derecho a la indemnización, cuando dice:

"b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización."

Es decir, que nos encontramos ante una obligación de indemnizar un daño ya devengado o causado con anterioridad a quien entonces era un tercero y compra acciones confiando en el contenido de una información que ha resultado no ser veraz.

Respecto de la oposición de la parte demandada referente a la falta de legitimación pasiva del emisor en acciones indemnizatorias de adquisiciones del mercado secundario, procede desestimarla. Dicha falta de legitimación ha sido declarada por el TS PERO respecto de acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento y NO respecto de las ejercitadas en autos cuyo régimen legal expresamente lo reconoce la LMV (ART 38 LMV).

Respecto de la oposición relativa a que la información financiera emitida y publicitada a la fecha de las compras de autos, 26 de mayo y el 1 de junio de 2016, cumplía con el deber de información en los términos expuestos en la LMV, una valoración conjunta de la prueba practicada y de los hechos notorios que, a continuación, se constatan, permite, a mi entender, concluir que Banco Popular SA NO cumplió con el deber de información en los términos expuestos en el anterior fundamento en tanto la situación real económica-financiera resultó ser diferente de la informada y divulgada a dicha fecha.

De la prueba practicada debo destacar la documental aportada por la parte actora y su informe pericial.

De los hechos notorios referidos que, por dicha condición, se hallan relevados de prueba - Art 281 LEC- debo destacar:

* El contenido del folleto de la emisión de las nuevas acciones publicitado y divulgado desde el 25 de mayo de 2016 con motivo de la ampliación de capital acordada

en la Junta General de 11 de abril de 2016, ejecutada por el Consejo de Administración en mayo de 2016 y ofertada públicamente entre el 28 de mayo de 2016 y el 11 de junio de 2016, en concreto, el dato esencial relativo a la situación financiera de la entidad.

* Los resultados publicitados el 3 de febrero de 2017 por el Banco Popular referentes al 4 trimestre de 2016 refiriendo pérdidas de 3.500 millones de €.

* La obligación, a fecha 20 de febrero de 2017 y tras la oportuna auditoría, del Banco Popular SA de re-expresar las cuentas del ejercicio 2016.

* Los hechos relevantes emitidos por el Banco Popular el 3 de abril de 2017 (necesidad de provisionar 123 millones € más para afrontar el riesgo...) y el 11 de mayo de 2017 (declaración de solvencia por un patrimonio neto de 10.777 millones €).

* La decisión de la JUR de 7 de junio de 2017 de RESOLUCIÓN de la entidad Banco Popular SA a raíz de la comunicación del Banco Central Europeo del día anterior.

* La resolución del FROB de 7 de junio de 2017 relativa a la amortización de las acciones el 8 de junio de 2017 y la venta de la entidad al Banco de Santander SA por 1 €.

* El informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018.

Véase que las compras de autos se efectuaron los días 26 de mayo y el 1 de junio de 2016, cuando todavía NO se había publicitado el informe del 4ª trimestre de 2016 (3 de febrero de 2017), cuando todavía NO se había acordado la re- expresión de las cuentas del ejercicio 2016 (20 de febrero de 2017) y cuando todavía NO se había emitido el hecho relevante de 3 de abril de 2017.

Véase que, a la fecha de las adquisiciones de autos los días 26 de mayo y el 1 de junio de 2016, la información financiera más reciente publicitada por la entidad era la contenida en el folleto emitido para la OPS de mayo-junio de 2016 el cual, depositado y publicitado el 25 de mayo de 2016, aunque efectivamente se emitió respecto de la ampliación de capital, ésto es, para el mercado primario, lo cierto es que SÍ publicitaba una información financiera general de la entidad que, a la fecha de las adquisiciones de autos y aun en el mercado secundario, no era razonable cuestionar, ni obviar.

A mi entender, tal y como jurisprudencia menor ha recogido, "a pesar de la rumorología sobre la mala situación económica del Banco Popular, no es de manera efectiva hasta el 7 de junio de 2017, con ocasión de que la Comisión Rectora del FROB dicto Resolución respecto el Banco Popular, donde de manera ineludible se conoció el alcance catastrófico de la situación de la entidad bancaria".

La cuestión jurídica que se trata ha sido ya resuelta, en el mismo sentido que el concluido en esta resolución, por reiterada jurisprudencia menor dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (AP Valencia, Secc. 6 ST 10 de febrero de 2020, Secc. 7 ST 9 de septiembre de 2019 y Secc. 8 ST 10 de febrero 2020, entre muchas otras). También por otras muchas Audiencias Provinciales.

Tal y como establece la sentencia citada de la AP Bilbao, Secc. 4, ST 26 de noviembre de 2018:

FUND DERECH 5 :" ...Con tales datos resulta que tras incorporar más de 2.500 millones de euros al capital social, merced a la ampliación de 2016, se comienzan a producir pérdidas que alcanzan 3.485 millones de euros al terminar ese mismo ejercicio. El folleto advertía, como declaró probado la sentencia de instancia en §12.4, sin que se haya combatido, que de producirse merma del valor de los activos inmobiliarios tal circunstancia "... ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible... ". El peor de los escenarios de los que advertía era ese, y sin embargo, las pérdidas que reflejan las cuentas anuales de 2016 son de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, como sostiene el recurrente, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper en el doc. nº 6 de la contestación, folios 279 y ss, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016".

A su vez, tal y como establece la sentencia citada de la AP Vitoria, Secc. 1, ST 17 de junio de 2019:

FUND. DERECHO 7: "... A la luz del resultado de la valoración de la prueba practicada, se concluye que la información reflejada en la contabilidad del Banco Popular reflejaba unos niveles de solvencia y de capitalización que no respondían al principio de imagen fiel. Este resultado se alcanzó por haber efectuado una estimación inadecuada, a la baja, de las necesidades de cobertura de la entidad frente a los niveles de morosidad de su clientela y por no reflejar la pérdida de valor de activos dudosos. Esta falta de rigor y prudencia en sus estimaciones le permitió, a su vez, documentar un mejor resultado en los ejercicios 2013, 2014 y 2015 y afirmar que el propósito de la ampliación de capital de junio de 2016 era el de reforzar la solvencia de la entidad, cuando en realidad había necesidad de aumentar los niveles de cobertura del banco y absorber la pérdida de valor de elementos del activo.

Esta información inexacta sobre la situación del banco, acompañada de todo un contexto de apoyo a la misma bien a través de la publicidad corporativa, bien mediante las notas informativas remitidas a la CNMV o en la documentación adicional que acompañaba a las cuentas anuales, se encuentra causalmente conectada con el daño experimentado por la demandante, en su condición de inversora. Este daño consistió en la pérdida total de la inversión por la decisión de las autoridades de supervisión de proceder a la total amortización del capital de Banco Popular y simultáneo incremento de capital del mismo para ofrecer su compra en subasta restringida (operación acordeón) adjudicada a BANCO SANTANDER, S.A.. Se aprecia dicho nexo causal porque, aun cuando la demandante admite que decidió comprar acciones de una entidad con problemas de liquidez, la situación del banco era mucho peor que la reflejada en sus cuentas y el problema de liquidez suponía, en realidad, un grave problema de viabilidad de la entidad. La existencia de dudas en el mercado sobre la aparente solvencia del banco, reflejadas en las comunicaciones dirigidas por la entidad a la CNMV, detonaron en una retirada masiva de depósitos cuando la auditora externa, después de operado un cambio en el órgano de dirección de Banco Popular, comunicó la necesidad de incrementar determinadas provisiones. Si bien estos cambios no tenían, en relación a la magnitud de los valores del banco, relevancia suficiente para justificar una situación de iliquidez absoluta, representaban la confirmación de que las estimaciones empleadas por la sociedad no estaban correctamente ajustadas y ello desembocó en la retirada masiva de depósitos a la que alude la demandada.

Desde la perspectiva de la demandante, esta información inexacta se encuentra causalmente conectada con el daño sufrido en dos ámbitos: porque su decisión de invertir se basó en un estado del banco que no se correspondía con su imagen fiel; y, en segundo lugar, porque el reconocimiento de la falta de ajuste de los criterios de análisis de riesgo y valoración contable efectuado por la entidad provocó que la clientela retirara los fondos depositados en el banco de forma masiva, colocando a Banco Popular en situación de inviabilidad actual o inmediata (Fail or Likely to Fail, FOLF)".

ST AP, SECC 6, Nº 378, DE 30 DE JULIO DE 2020 FD 6:" ......Y respecto a la adquisición de acciones del Banco Popular realizadas el 1 de junio de 2017, adquiriendo 8025 acciones por valor de 4429,96 euros la cuestión a determinar es si la cercanía de dicha adquisición con la fecha del 7-6-2017 en que aconteció la resolución puede ser indicio como resolvió la SAP Valencia Sección Undécima en fecha de 16 de abril de 2020 en el rollo de apelación 377/2019 de un conocimiento por el actor de la situación patrimonial-financiera de la entidad bancaria. El Tribunal no comparte dichas apreciaciones y considera que también debe quedar amparado por la protección dado que a pesar de la rumorología sobre la mala situación económica del Banco Popular no es de manera efectiva hasta la fecha de 7 de junio de 2017 con ocasión de que la Comisión Rectora del FROB dicto Resolución respecto el Banco Popular donde de manera ineludible se conoció el alcance catastrófico de la situación de la entidad bancaria".

CUARTO.- Consecuencia jurídica.

Por todo lo expuesto, en aplicación del Art 124 LMV, procede estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada por incumplimiento del deber de información de la parte demandada.

En consecuencia, la parte demandada deberá abonar a la parte actora la suma invertida, menos los importes recibidos, en su caso, como rendimientos brutos por la parte actora y menos el valor de las acciones a la fecha de esta resolución; e interés legal desde la demanda.

QUINTO.- Costas procesales.

En materia de costas procesales, en aplicación del Art 394.1 LEC, al estimarse la demanda, procede imponer las costas a la parte demandada.".

TERCERO.-Ante el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA que concreto ,en esta alzada como motivos del recurso los concretos consistentes en: incongruencia extrapetita, suspensión por prejudicialidad penal y error en la apreciación de la prueba, el Tribunal a tenor del artículo 4.bis.1 LOPJ que impone en materia de derecho de la Unión su aplicación conforme a la jurisprudencia del TJUE

"Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

debe entrar a resolver el recurso de apelación desde la aplicación del derecho de la Unión Europea aun cuando no haya sido planteado en el recurso interpuesto, aun cuando si se alegó en la contestación a la demanda, el motivo sustentado en la imposibilidad de decretar la anulabilidad y de exigir daños y perjuicios al emisor al existir una norma especial que lo impide: la ley 11/2015 de resolución de entidades de crédito.

En consecuencia, deberá ser estimada o no deberá serlo la acción ejercitada contra la entidad de crédito, entidad mercantil Banco de Santander SA por serle a esta imputable responsabilidad por la compra de acciones que en su día efectuó la parte actora- apelada, Don Arturo. con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social.

Y la resolución a dicha cuestión debe venir según lo decidido por este Tribunal, entre otras en la Sentencia dictada el 21 de septiembre de 2022 en el rollo de apelación 2021-1062, sentencia Nº 367 dijimos:

"TERCERO.-Sustenta la parte apelante demandada ,ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA como primer motivo del recurso que procede la revocación de la sentencia con fundamento en que la propia norma que conllevó la resolución de BANCO POPULAR (la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito) establece que cuando se resuelva una entidad de crédito, no se pagará indemnización alguna a los accionistas, que es precisamente lo que pretende la parte actora.

Ante dicha cuestión jurídica ,este Tribunal en distintas resoluciones, así como las diferentes Secciones de esta Audiencia Provincial hemos venido manteniendo la desestimación de este motivo de oposición por las consideraciones jurídicas que contenidas en las mismas en la que se apreció que no era estimable dicho motivo.

Sin embargo, en el momento en el que nos encontramos la resolución que debe dar la Sala debe ser desde lo resuelto por la STJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 cuando estableció:

"31 Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C- 686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54).

37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

38 A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

39 Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12, EU:C:2014:2226, apartado 33).

40 Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59. Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

45 Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

46 En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

47 Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C- 258/14, EU:C:2017:448, apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C- 752/18, EU:C:2019:1114, apartado 44 y jurisprudencia citada).

48 A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49 Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50 El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

51 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

CUARTO.-Y desde lo resuelto por el ATS, Civil sección 991 del 20 de julio de 2022 Recurso: 2324/2020 Ponente: FRANCISCO MARÍN CASTAN, vía inadmisión de recurso de casación interpuesto por demandante-accionista de acciones del Banco Popular SA (hoy Banco de Santander SA) que determino:

"SEGUNDO.- La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C- 410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Procede, por ello, analizar en qué medida la sentencia del TJUE afecta a la admisibilidad de los recursos interpuestos por los accionistas contra las sentencias que les son desfavorables, como es el caso de este litigio...".

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación conllevando la desestimación de la pretensión ejercitada por la parte demandante.

La anterior decisión nos lleva a la revocación de la sentencia apelada sin que sea necesario entrar a conocer de los motivos de apelación esgrimidos que quedan sin eficacia por las consideraciones antedichas.

CUARTO- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expresa condena en costas procesales en esta alzada.

En primera instancia, la estimación del recurso conllevaría la imposición de costas procesales a la parte demandante, sin embargo atendiendo a las distintas resoluciones que sobre la cuestión se han dictado por las Audiencias Provinciales así como el momento en que se ha resuelto la cuestión prejudicial por el TJUE y se ha dictado la resolución por el TS hacen al Tribunal apreciar la existencia de serias dudas de derecho que motivan la no imposición de costas en la instancia.

QUINTO .- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.