Sentencia Civil 468/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 833/2021 de 17 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Dª Mariola interpuso demanda de juicio ordinario contra Instituto Europeo Estético SL y D. Pablo Jesús, en ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual y acumulada responsabilidad contractual mas indemnización de daños y perjuicios por negligencia medica y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. El día 26 de septiembre de 2016 la demandante contrato los servicios con la mercantil demandada de aumento y elevación de pechos por importe de 5.400 euros. Que el consentimiento informado fue genérico y no individualizado de la intervención especifica que se señala, pues no se indica la forma de realizar incisiones, si serán visibles, riesgos, tiempo de cicatrización, posibilidad de cirugía posterior, todo lo cual es insuficiente. El 30 de septiembre de 2016 ingresa en el Hospital Virgen del Consuelo para someterse a mastopexia con prótesis a realizar por el cirujano demandado. El 1 de octubre, al día siguiente de la operación y tras ser dada de alta acude al hospital por presentar hemorragia en herida de cirugía mamaria, donde se le realiza una primera cura se remite al cirujano. El 4 de octubre el demandado efectúa valoración en consulta y se le diagnostica reacción alérgica a las laminas que fijan los apósitos de las mamas, a pesar de indicar la paciente expresamente la alergia en la documentación preoperatoria. Dos meses después, el 15 de diciembre de 2016, acude a la consulta del cirujano por continuos dolores y molestias en el implante de la mama izquierda y se le diagnostica en el pecho izquierdo una contractura capsular, decidiendo intervenirla de nuevo. El 21 de febrero de 2017 se le realiza la segunda intervención, dos meses después del diagnóstico de la contractura, con las molestias que ello conlleva. Consiste esta segunda operación en capsulectomia con apertura de la bolsa de los lados externo e inferior con implantación de nuevo de la misma prótesis por que al parecer estaba normal. Respecto a esta intervención suscribió el consentimiento informado idéntico al de la primera intervención estando viciado por falta de información ya que no se somete a mastopexia con prótesis. Existió un defectuoso tratamiento prestado y el 10 de marzo de 2017 acude al hospital al no encontrarse bien tras deformidad en polo inferior, se habla con el cirujano y se le dice que continúe con antiinflamatorios y analgésicos y que acuda a los 3 días. El 13 de marzo de 2017 el cirujano le indica que tiene una apertura en la parte inferior con salida de suero en mama izquierda. El 21 de marzo, la prótesis sale a la piel y en consulta y no en quirófano, el cirujano se la retira dejando la herida cicatrizar y esperar 3 meses para implantar la nueva prótesis. A consecuencia de estos hechos y mala praxis la demandante causo baja por incapacidad transitoria con fuerte depresión encontrándose en la actualidad sin protesis. Instituto Europeo Estético SL no contestó a la demanda por lo que fue declarado en rebeldía. D. Pablo Jesús se opuso a la demanda alegando la excepción de prescripción y en cuanto al fondo decir que estamos ante una obligación de medios, el resultado no se garantizó y prueba de ello es el consentimiento informado. La contractura capsular esta prevista en el consentimiento y donde también se le informó del rechazo. No existe que demuestre que la actuación del cirujano fuese negligente. La sentencia de instancia desestimó la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación Dª Mariola.

SEGUNDO.- La demandante apelante funda su recurso en error en valoración en cuanto al consentimiento informado y error en valoración en cuanto a la mala praxis. En lo que se refiere a la apelación y su ámbito, el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dice: "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado". El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

En cuanto a la errónea valoración de la prueba y examinadas las actuaciones el motivo ha de desestimarse, compartiendo este Tribunal la valoración que de la prueba efectúa el juzgador de instancia y ello por que la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29- 7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que entiende la Sala que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiendo la Sala las conclusiones a las que llega, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por la recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada.

En relacion al consentimiento informado en medicina voluntaria la STS de 30 de noviembre de 2021 establece :

"2.3 El consentimiento informado en los casos de medicina voluntaria o satisfactiva

La diferencia existente entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica, tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc, de obtener el consentimiento informado de sus pacientes.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 de abril :

"Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...".

En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre ; 1/2011, de 20 de enero ; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero )."

En el caso de la sentencia 1/2011, de 20 de enero , en un supuesto que guarda cierta identidad con el que nos ocupa, se desestimó la demanda, toda vez que se proporcionó a la paciente información suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética.

En definitiva, como concluye la sentencia 250/2016, de 13 de abril :

"La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala".

3.2.- La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados

Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo ; 534/2009, de 30 de junio , 778/2009, de 20 de noviembre , 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio , 18/2015, de 3 de febrero ); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

En el sentido expuesto, nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia 250/2016, de 13 de abril , en la que expresamente advertimos:

"[...] Una cosa es que la jurisprudencia no sea vinculante y que motivadamente puedan los tribunales apartarse de la misma y otra distinta que el tribunal de instancia la ignore, y se resuelva en contra de ella, como ocurre en este caso.

La sentencia de 7 de mayo de 2014 , que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015 , con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009 )".

3.3 No es daño desproporcionado el previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada

En la sentencia 240/2016, de 12 de abril , señalamos con respecto a la doctrina del daño desproporcionado que:

"[...] la doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi " de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan).

Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007; 30 de junio 2009 ; 28 de junio 2013)".

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre , en los términos siguientes:

"El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003 )".

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas.

No nos hallamos ante un resultado excepcionalmente anómalo o clamoroso, manifiestamente inesperado en relación con la concreta intervención quirúrgica dispensada, que evidencie, por tal circunstancia, la presunción racional de que algo ha fallado ( res ipsa loquitur: los hechos hablan por sí mismos), y que sea de entidad tal, que implique una inversión de la carga de la prueba en contra del cirujano que practicó la operación sobre las causas del resultado producido, cuando previamente se advirtió de la posibilidad de que, pese a una adecuada técnica quirúrgica, unas disfunciones de tal clase se pueden producir, toda vez que no cabe garantizar el resultado, como así igualmente se reflejó, de forma expresa, en la información suscrita."

Esta Sala, y revisado que ha sido el consentimiento informado no aprecia la falta de información que denuncia la demandante pues se le informa entre otras y que tienen relación con el presente, que desde luego quedan cicatrices después de este tipo de cirugía, incluso se pueden desarrollar cicatrices hipertróficas que requieran tratamientos posteriores, que existe la posibilidad de que el cuerpo no tolere los implantes, exudado de gel, rotura o infección en la zona haciéndose necesaria su retirada, otra complicación es la contracción capsular que podría necesitar cirugía correctora secundaria si no se responde al tratamiento externo y que no se puede establecer el tiempo que durara en años el resultado postoperatorio. Además la propia demandante hace constar en el consentimiento informado la alergia que tiene. Por tanto recogidos en los consentimientos informados todos los riesgos de las intervenciones y siendo conocidos y asumidos por la demandante, su imputación jurídica al médico demandado sólo es posible si se hubiera apreciado una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica.

En relación a la alegación de la demandante de que la enfermedad de lupus fue obviada por el cirujano, decir que antes de someterse a la intervención, en concreto el día 9 de agosto de 2016 acude al servicio de medicina interna del hospital clínico donde se hace constar que es portadora de un lupus eritematoso sistémico, solicitando valoración ante intervención estética, pero es que además en la ficha de paciente cuando rellena el cuestionario de salud hace constar el lupus y esta enfermedad es recogida en la hoja de valoración al ingreso del hospital Virgen del Consuelo, por lo que no fue obviada dicha enfermedad por el facultativo. A mayor abundamiento a la vista del historial, el perito judicial manifestó que entendía que si el medico que la atendió la remitió al reumatólogo lo fue por el lupus y ello previo a la operación de cirugía estética.

En cuanto a la mal praxis denunciada por la demandante, y a la vista de las cuestiones eminentemente técnicas y especializadas que se somete a la valoración de la Sala, habrá de estarse al informe del perito judicial especialista en cirugía plástica estética D. Edmundo quien vino a concluir en su declaración que medicamente no ha visto que se hiciera algo incorrecto, que las decisiones parecen coherentemente tomadas, que la paciente fue remitida para el estudio de su LES a su unidad de reumatología, que están los consentimientos y preoperatorios, que el tratamiento postoperatorios parece el adecuado y las decisiones ante las complicaciones que van surgiendo parecen coherentes.

Es el caso que nos ocupa consta acreditado hubo información y que esta ha sido calificada de correcta y suficiente en la sentencia, constando como se le advierte de los riesgos de la operación, que finalmente se materializaron, pese a lo cual decide someterse a ella y no consta de la lectura de la misma que a la paciente se le prometiera el resultado. La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado. En las circunstancias expuestas, la materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil. Procediendo por lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.