sentencia de fecha 17/11/21, dictada en el presente procedimiento, en el sentido de añadir al Fallo que se imponen las costas a la parte demandada, conforme al Fundamento tercero."
PRIMERO . La representación procesal de don Benedicto formuló demanda de juicio ordinario contra Caixabank SA en ejercicio de una acción de reclamación de cantidad.
Sustenta su pretensión en que las partes suscribieron un contrato de préstamo multimoneda con garantía hipotecaria el día 29 de agosto de 2008, y al comprobar la abusividad de las cláusulas de intereses de demora, vencimiento anticipado, y gastos de constitución, formuló el correspondiente requerimiento para que no se aplicaran las citadas cláusulas.
Al no obtener ningún tipo de respuesta, en fecha 22 de octubre de 2018 interpuso demanda contra Barclays Bank S.A. en ejercicio de las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación, reservándose para otro procedimiento la acción para reclamar las cantidades concretas que por efecto de la nulidad de las cláusulas correspondiese recuperar.
El juzgado dictó sentencia estimatoria de la demanda. La parte requirió a la entidad bancaria para la restitución de los importes abonados incorrectamente con los intereses legales, concretamente:
1.- SEGURO DE VIDA: Se cargaron 11.250'77 euros como primas de los seguros de vida impuestas al actor según se indica en la escritura aportada. Dicha cláusula fue declarada nula.
2.- GASTOS DE NOTARÍA. Cómo han sido declarados nulos, de los 1.533'86 euros expresados en la factura la mitad debe ser devuelta al actor, es decir, 766'93 euros
3.- GASTOS REGISTRO DE LA PROPIEDAD: Por tanto se deben devolver al actor 190'54 euros más 195'08 euros, según se expresa en la factura aportada.
4.- GASTOS GESTORÍA: han de devolverse al actor 335.-€
La representación procesal de Caixabank SA se allanó a la pretensión actora respecto de los gastos de notaría, gestoría y registro, pidiendo que no se le condenara al pago de las costas, puesto que había existido buena fe pues le pidió la copia de las facturas y escrituras.
Se opuso a la pretensión actora respecto del seguro de protección de pagos y amortización del préstamo, pues la parte prestataria contrató el seguro de protección de pagos con Cardif y el seguro de amortización con Barclays vida y pensiones que fue absorbida por Vida Caixa SA de Seguros y Reaseguros.
Todas las anteriores mercantiles tienen CIF distintos (Caixabank, S.A. CIF A08663619; VidaCaixa S.A.U. de Seguros y Reaseguros, CIF A58333261, WIZIN BANK, S.A.U., CIF A81831067; CARDIF ASSURANCE VIE CIF. W0012420F), por lo tanto, no son la misma persona jurídica.
Invoca la parte respecto de la reclamación por aplicación del seguro de protección de pagos y amortización (vida), que su devolución es improcedente pues responde a servicios de los que ha disfrutado y beneficiado y los pagos fueron realizados a un tercero ajeno al contrato.
La sentencia de instancia estima en parte la demanda. Acoge el allanamiento y respecto a lo reclamado por prima de seguro, declarada la nulidad de la cláusula de prima de seguro de amortización en la sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia 25 de esta capital, en autos de J.O. 1975/2018, considera que produce efectos de cosa juzgada y ha de darse cumplimiento a los efectos de dicha nulidad que son, conforme al artículo 1303 del CC, la recíproca restitución de las prestaciones. No obstante lo anterior si ha de producirse la recíproca restitución de prestaciones, y parte del seguro ha tenido vigencia y ha producido su cobertura se entiende razonable, conforme a lo indicado por la jurisprudencia menor, estimar la devolución de lo pagado menos las primas del periodo transcurrido.
Contra dicha resolución se alza la parte demandada invocando diversos motivos que pasamos a examinar.
SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:
I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual <>
II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).
En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, ( ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".
22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.>>
Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:
"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).
2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".>>
TERCERO . Como primer motivo de su recurso la parte demandada invoca la falta de legitimación pasiva en cuanto a la restitución de lo reclamado por el seguro de protección de pagos y de amortización del préstamo. Caixabank no es parte en los contratos de seguro que se reclaman.
La cláusula ha sido declarada nula y expulsada del contrato pero el contrato de seguro es un contrato independiente que nada tiene que ver con la Entidad y no puede equipararse u homologarse al pago de facturas por el otorgamiento de la escritura en la que sí han intervenido ambas partes.
La parte apelada opone que pese a que se ha solicitado, la demandada no ha aportado las pólizas impugnadas. De haberlo hecho se habría podido comprobar que el tomador era el prestamista.
Como segundo motivo de su recurso invoca el error en la valoración de la prueba así como la incorrecta condena al pago de la suma reclamada.
Entiende la parte que es improcedente la devolución de cuantías por cuanto (1) obedecen a servicios de los que ha disfrutado y beneficiado, (2) el contrato de seguro es un contrato autónomo e independiente del préstamo hipotecario y, (3) los pagos fueron efectuados a terceros ajenos al contrato de préstamo hipotecario. La demandada era simplemente mediadora
Se declaró la nulidad de la obligación de contratar pero no el seguro en sí mismo y la actora es la beneficiaria de dicho contrato.
La consecuencia, por tanto, de la declaración de nulidad de la imposición de la contratación del seguro o seguros objeto de este juicio será, la declaración de que la prestataria no está obligada a suscribir ningún seguro de vida y/o invalidez, protección de pagos y/o amortización del préstamo hipotecario, pudiendo resolver unilateralmente el contrato o los contratos de seguro firmados con la respectiva aseguradora, si considera que no le conviene dicho aseguramiento, conforme a las normas reguladoras de los seguros colectivos o privados, sin consecuencias legales ni económicas, ni perjuicio alguno para la prestataria; o pudiendo celebrar otro seguro con otras aseguradoras si así lo quiere, sin necesidad de comunicación o consentimiento alguno por parte la entidad bancaria, y sin que ello, evidentemente, pueda suponer causa de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por parte de la entidad prestamista, lo que, en su caso, habría de ser considerado también abusivo. Además, los pagos se hicieron a un tercero.
La parte apelada opone que se está reclamando lo pagado indebidamente, la razón de la devolución es la misma que la de devolución de los restantes gastos. El abono del gasto beneficia a la entidad prestamista.
Como tercer motivo de su recurso la parte esgrime que no procede la condena al pago de las costas puesto que la estimación ha de ser parcial, pues han de acogerse los anteriores motivos revocatorios.
La parte apelada opone que nunca se pidió la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y nunca ha existido una estimación parcial. Ha existido un allanamiento parcial.
CUARTO.- La cuestión concerniente a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula que obliga a suscribir un contrato de seguro o un contrato de protección de pagos no es pacífica en la jurisprudencia, pues junto a las sentencias que cita la sentencia de instancia y que acuerdan la restitución total o parcial de las cantidades abonadas por tales conceptos, traemos a colación otras en las que se acuerda lo contrario.
La sentencia de la Sección 9 de la AP de Valencia, de 28 de junio de 2022, Roj: SAP V 2103/2022 - ECLI:ES:APV:2022:2103, Nº de Recurso: 40/2022, Nº de Resolución: 643/2022, Ponente: JORGE DE LA RUA NAVARRO, que hace hincapié en el carácter autónomo del contrato de seguro:
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Al respecto del contrato de fianza como garantía del pago del préstamo, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020 , después de dejar claro que la fianza es un contrato accesorio pero distinto del contrato principal del préstamo y después de sentar que la normativa de protección de los consumidores puede ser aplicada al contrato de fianza cuando el fiador ostente tal condición, sienta que: "Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas" .
Esto es, la fianza es un contrato completo y no una cláusula de un contrato de préstamo. Por ello, las acciones que pretenden la declaración de la nulidad por abusividad no pueden determinar la desaparición del contrato sino, únicamente y en su caso, la expulsión de alguna cláusula del contrato de fianza para, de tal forma, restablecer el equilibrio real de las prestaciones de ambas partes en dicho contrato.
Pues bien, dicha doctrina es aplicable, igualmente, al caso de que se haya concertado un contrato de seguro de amortización accesorio del contrato de préstamo. Esto es, no se puede, por medio de una acción de nulidad de condición general de la contratación, pretender conseguir el efecto de la declaración de nulidad de todo un contrato de seguro como se deduce de las pretensiones del recurrente al pedir la devolución del importe de la prima de los seguros que sería el efecto de la nulidad íntegra del contrato. Por ello, no es asumible la alegación relativa a la falta de superación del control de incorporación y de transparencia material. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que pudieran existir, en su caso, por haber sido impuesto el aseguramiento en caso de que fueran contratos vinculados como se indica en el recurso o que se hubiera obtenido el consentimiento a la firma del contrato con vicio. Cuestiones que, como se ha dicho, escapan a la acción que se ha ejercitado que es una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación. Otro tanto de lo mismo cabe decir respecto de que el pago de la prima escapara al cálculo de la TAE y ello sea contrario a la normativa bancaria. Tampoco se ha denunciado la nulidad de la cláusula de cálculo de los intereses sino la cláusula por la que se da orden de transferencia para el pago de la prima de los seguros.>>
La Audiencia Provincial de Asturias, en la sentencia de 20 de febrero de 2023, Roj: SAP O 435/2023 - ECLI:ES:APO:2023:435, Sección: 6, Nº de Recurso: 440/2022, Nº de Resolución: 94/2023, Ponente: MARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCÍA, sostiene que el seguro de vida no es nula.
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Se debe entender que la nulidad viene por el carácter imperativo de la contratación del seguro y en base a ello, se consideraría nulo teniendo en cuanto que el art. 89.3.4º del TRLGDCYU considera abusivas aquellas cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y correlativamente los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
Pero en éste caso, esa condición de "impuesto" no aparece acreditada por medio probatorio alguno, dado que tal y como es de ver en el contrato, la cláusula que incorpora el seguro de vida al importe total del crédito, se incluye dentro de las condiciones particulares en el "ESPACIO RESERVADO PARA SERVICIOS RELACIONADOS" (se especificará en cada caso si son condicionantes o no condicionantes), con la siguiente redacción: No condicionantes. Seguro de vida (opcional) y su importe 858,23 euros.
Pues bien, la contratación de un seguro como garantía adicional del pago del préstamo, en principio no es por sí misma abusiva pues se trata de un mecanismo razonable de protección del crédito. En el presente caso, la cláusula no obliga formalmente al consumidor a contratar el seguro de vida que aparece descrito como "no condicionante" para poder adquirir el objeto del contrato de préstamo, de ahí que, en principio, deba considerase cómo válida, máxime teniendo en cuenta que en la cláusula se le informa del coste total de seguro.
De este modo, el contrato litigioso, en modo alguno obligaba a la contratación de un seguro de vida, al señalar que su contratación era voluntaria. Por ello, el abono de la prima por la contratación de un seguro de vida no nace de lo dispuesto en el contrato de préstamo, sino de un contrato de seguro que constituye un negocio jurídico diferenciado del préstamo.
Es cierto que ha habido sentencias de audiencias provinciales que han considerado abusiva la exigencia de un contrato de seguro vinculado al préstamo (por ejemplo, 850/2020, de 21 de septiembre, de Córdoba , o la de 29 de enero 2020 , de Santa Cruz de Tenerife ), si bien otras como la de 24 de febrero del 2022 de la Audiencia Provincial de Tarragona, no atiende a la nulidad precisamente por su carácter voluntario.
La Sala se decantó por ésta última postura, dado que la contratación de un seguro de vida no puede considerarse una garantía excesiva o desproporcionada.
Importe abonado por la entidad apelante tal como resulta del escrito aportado por Cuesta Seguros.>>
La Audiencia Provincial de Madrid, en la sentencia de 5 de diciembre de 2022, Roj: SAP M 17614/2022 - ECLI:ES:APM:2022:17614, Sección: 28, Nº de Recurso: 191/2021, Nº de Resolución: 921/2022. Ponente: JOSE ZARZUELO DESCALZO, analiza la nulidad de las cláusulas que obligan a suscribir el seguro, realizando un estudio de la materia conforme a la Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, haciendo hincapié en que el prestatario pueda suscribir la póliza con quien estime conveniente, si bien admitiendo la necesidad de suscribir el seguro.
<< TERCERO .- En relación con la nulidad de la cláusula que impone la contratación de un seguro colectivo de vida e invalidez cuya validez se sostiene con el recurso debe partirse de que la CLÁUSULA SÉPTIMA del contrato de préstamo hipotecario es del siguiente tenor: "Don Everardo y Doña Remedios, se han adherido con fecha de hoy, al seguro colectivo o de grupo contratado por CREDIFIMO con la Compañía Aseguradora AEGON SEGUROS DE VIDA AHORRO E INVERSIÓN S.A. DE SEGUROS, póliza número NUM000, que declaran conocer. Este seguro cubre los riesgos de defunción e invalidez absoluta y permanente, hasta un importe de ciento veinticuatro mil quinientos euros (&€ 124.500). La PARTE ASEGURADA se obliga a continuar adherida a dicho seguro durante el plazo de duración del presente préstamo, y hasta su amortización definitiva , resultando a su cargo las primas correspondientes de cincuenta y tres euros y cincuenta y cuatro céntimos (&€ 53,54) mensuales, que se cargarán por CREDIFIMO al CLIENTE en los recibos a los que se refiere la estipulación CUARTA BIS. La PARTE ASEGURADA ha nombrado beneficiaría en la póliza anterior a la Sociedad prestamista. Por lo que en caso de que suceda cualquiera de los eventos cubiertos por el indicado seguro, y a condición de que se esté al corriente en el pago de las primas, CREDIFIMO recibirá de la Compañía Aseguradora las indemnizaciones correspondientes hasta el límite de la cantidad del presente préstamo que resulte adeudada en la fecha del evento, aunque dicho préstamo no hubiese vencido, por lo que se considerará en tal caso como reembolso anticipado. CREDIFIMO deberá ser informada inmediatamente de ocurrido el evento, siendo a cargo del CLIENTE los intereses del tiempo transcurrido entre la fecha del mismo y la de su comunicación a CREDIFIMO acompañando la documentación necesaria" (énfasis añadido).
Este tribunal se ha pronunciado en diferentes ocasiones acerca de la problemática que plantean este tipo de cláusulas en sede de examen de abusividad. Así, en nuestra sentencia de 21 de junio de 2019 hemos razonado, a propósito de una cláusula de contenido similar procedente de la propia entidad CREDIFIMO, lo siguiente:
"La lectura de la cláusula cuestionada nos permite colegir que los prestatarios se adhirieron a la póliza colectiva de seguro de vida e invalidez suscrita por CREDIFIMO con AEGON el mismo día de la firma de la escritura de préstamo. La adhesión a la póliza no se configura formalmente como una obligación vinculada al otorgamiento del préstamo, de modo que la cláusula cuestionada se centra en el mantenimiento de tal adhesión a lo largo de la vida del préstamo.
14. La ley 5/2019 de 15 de marzo, de Crédito Inmobiliario, que contempla esta cuestión en la Sección 8.1 de la Parte B del Anexo I, no resulta aplicable por razones temporales. Esta Ley traspone la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 . Esta Directiva tampoco es aplicable al caso ni por razones temporales ni por los destinatarios a los que va dirigida, pero sí puede utilizarse como patrón interpretativo, siguiendo con ello el principio de interpretación de las disposiciones nacionales conforme al derecho de la Unión.
15. En el considerando 25 de la Directiva 2014/17 puede leerse lo siguiente:
"Si bien está justificado que los prestamistas puedan exigir a los consumidores que dispongan de la pertinente póliza de seguro para garantizar el reembolso del crédito o asegurar el valor de la garantía, el consumidor debe tener la oportunidad de elegir su propio proveedor de seguro, a condición de que su póliza de seguro tenga un nivel de garantía equivalente al de la póliza ofrecida por el prestamista".
16. En coherencia con el considerando indicado, el artículo 12.4 de la directiva 214/17 establece que:
"4. Los Estados miembros podrán permitir a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito. En estos casos, los Estados miembros velarán por que el prestamista acepte la póliza de seguros de un proveedor distinto de su proveedor favorito cuando dicha póliza posea un nivel de garantía equivalente al nivel que haya propuesto el prestamista".
17. Siguiendo los criterios establecidos en la indicada Directiva, no resulta abusiva la obligación de que el prestatario suscriba una póliza de seguro vinculada al contrato de préstamo, pero sí lo es que la suscripción de la póliza tenga que hacerse con determinada entidad aseguradora.
18. En el caso que nos ocupa, lo que se discute no es tanto la adhesión a la póliza de seguro de vida e invalidez, como la necesidad, por parte del cliente, de consentir la prórroga de la póliza con determinada compañía mientras el préstamo siga vigente.
19. Si partimos de que el consumidor prestatario debe tener libertad para concertar la póliza de seguro con la compañía que estime pertinente, hemos de proteger esa misma libertad para que el consumidor prorrogue la póliza con la compañía de seguros designada o suscriba una nueva con otra entidad, siempre que se cubran los riesgos en la forma establecida en la escritura de préstamo.
20. La estipulación combatida no otorga al consumidor la posibilidad de suscribir una nueva póliza con una compañía diferente, una vez expirado el plazo inicial de la suscrita cuando se concertó el préstamo, sino que expresamente le obliga a mantener la adhesión a la póliza inicial durante toda la vida del préstamo. Ello resulta gravoso para el consumidor en la medida en que le impide escoger otras opciones de seguro más competitivas llegado el momento contractual de prorrogar o no continuar con la póliza en vigor.
21. En consecuencia, consideramos que existe desequilibrio económico en la estipulación cuestionada, en los términos establecidos en el artículo 10.3 LDGCU de 1984, en relación con el artículo 8.2 de la Ley de 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), pues se obliga al consumidor a soportar una carga injustificada. Por ello, debemos estimar el recurso y declarar la nulidad de la estipulación litigiosa, eliminándola del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 LCGC".
Aplicadas las consideraciones precedentes al supuesto que ahora nos ocupa, resulta evidente que el recurso debe decaer en tal aspecto en relación a la nulidad de dicha cláusula.
Ahora bien, en el suplico de la demanda se interesó, además de los pronunciamientos anulatorios relativos a las cláusulas impugnadas, la restitución de cantidades percibidas por la entidad demandada en aplicación de aquellas y, de manera un tanto confusa, se solicitó también el reintegro de primas de seguros pese a que no consta que CREDIFIMO haya percibido prima alguna por más que se haya vehiculizado a través de dicha entidad el pago efectuado por los prestatarios a la entidad aseguradora.
Sobre este tipo de problema, resulta aplicable lo que ya indicáramos en nuestra mencionada sentencia de 21 de junio de 2019 :
"22. En el suplico de la demanda también se interesaba la restitución de las cantidades percibidas por este concepto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código civil . Sin embargo, no se trata en este caso de restituir una cantidad pagada al prestamista, sino de indemnizar al cliente por unos importes abonados a un tercero, en este caso, AEGON SEGUROS, aunque el pago se haya canalizado a través de CREDIFIMO, mediante un cargo adicional abonado junto a la cuota de la hipoteca.
23. La indemnización consecuente requiere que se haya producido un daño, lo que no se acredita en este caso teniendo en cuenta que los clientes obtuvieron la cobertura del seguro como contraprestación por el pago de la prima. Cuestión distinta es que se hubiera acreditado que la prima abonada fue mayor que la que los actores habrían pagado a otra entidad. En ese supuesto sí podría haberse producido un daño, pero la demanda no se plantea en esos términos.
24. En consecuencia, esta pretensión indemnizatoria contenida en el escrito rector del procedimiento no podía prosperar, por lo que la estimación de la demanda ha de ser parcial".
Y en nuestra sentencia de 26 de julio de 2019 dijimos:
"En el suplico de la demanda se contenía una solicitud, no demasiado diáfana, de restitución de cantidades pagadas, que además de referirse a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, parecía hacerse extensiva a la devolución de las primas del seguro. El problema estriba en que siendo claro el derecho a la devolución en lo que atañe al primer caso, como una consecuencia con encaje en el artículo 1303 del C. Civil , no ocurre lo mismo en el segundo, porque los efectos de la nulidad no pueden hacerse extensivos a prestaciones de referencia periódica, que ya fueron realizadas y consumidas con anterioridad. En la medida en que la cobertura del seguro ha venido siendo prestada por determinada aseguradora para un concreto período de tiempo precedente no consideramos procedente forzar a ésta a la restitución de las primas por ello percibidas como contraprestación. Otra cosa será que el interesado pueda tener el derecho a reclamar, en la vía oportuna, una indemnización que equivalga a la diferencia económica de lo que hubiera supuesto el pago de la prima a una tercera aseguradora por la cobertura de ese mismo riesgo, si se demostrarse que hubiera sido inferior al haberse obtenido en una situación de libre elección del seguro ( sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid nº 33/2019, de 21 de junio ). Pero esta sería una consecuencia diferente a la que aquí parece haber sido insinuada por la parte demandante".
En consonancia con lo ya resuelto al respecto en anteriores ocasiones en supuestos sustancialmente idénticos y teniendo en cuenta el planteamiento de la demanda, sustentado en el particular simplemente en los automáticos efectos restitutorios, debe acogerse el recurso en su petición subsidiaria para dejar sin efecto la condena a la devolución de las cantidades correspondientes a las primas abonadas.>>
QUINTO.- Consideramos que el recurso debe estimarse en parte.
En el presente caso, por sentencia anterior dictada por la Juzgado de Primera Instancia número 25 de esta capital en autos de juicio ordinario 1975/2018 se declaró la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario relativa al contrato de seguro en los siguientes términos:
<
Circunstancia igualmente aplicable al supuesto de auto, que determina la declaración de nulidad de la cláusula dado su carácter abusivo.
Ahora bien la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo por su falta de transparencia, llevará aparejada la expulsión de dichas cláusulas del contrato, dejando de ser obligatoria la suscripción de los contratos de seguros pero no determina la nulidad de las pólizas que el actor suscribió con la aseguradora, puesto que, como afirma la jurisprudencia citada, la existencia de un seguro, como contrato autónomo, redunda en beneficio tanto del prestamista como del prestatario, como así se desprende de la regulación que establece la Ley 5/2019 en su artículo 17.3, como práctica vinculada, legalmente autorizada pero con la libertad del prestatario para contratar con cualquier proveedor o, en su caso, no contratarlas.
<
1. Quedan prohibidas las prácticas de venta vinculada de préstamos, con las excepciones previstas en este artículo.
[...]
3. Como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario.
La aceptación por el prestamista de una póliza alternativa, distinta de la propuesta por su parte, no podrá suponer empeoramiento en las condiciones de cualquier naturaleza del préstamo.>>
SEXTO.- Respecto de la petición relativa al pago de las costas, rechazamos la pretensión revocatoria en materia de costas pese a la estimación parcial de la demanda siguiendo el criterio que ha establecido el TJUE en la materia.
El Tribunal Supremo en la Sentencia de e 20 de mayo de 2021, Roj: STS 2120/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2120, Nº de Recurso: 4095/2018 Nº de Resolución: 348/2021, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES al indicar:
< STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .>>
Criterio que reitera en la de 28 de marzo de 2022, Roj: STS 1071/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1071, Nº de Recurso: 2200/2019. Nº de Resolución: 239/2022, Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS cuando dispone:<, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso.>>
SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto debemos concluir con la estimación del presente recurso y la revocación parcial de la sentencia de instancia, no haciendo expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada según determinan los artículos 398 y 394 de la LEC.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
