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Última revisión
16/06/2023
Sentencia Civil 13/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 272/2022 de 18 de enero del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Enero de 2023
Tribunal: AP Valencia/València
Ponente: JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
Nº de sentencia: 13/2023
Núm. Cendoj: 46250370062023100005
Núm. Ecli: ES:APV:2023:694
Núm. Roj: SAP V 694:2023
Encabezamiento
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de enero de dos mil veintitrés.
Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario n.º 726/2019 , seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS de VALENCIA , entre partes: de una como demandada y apelante
Y, de otra, como demandante y apelada también el demandante
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
"Que estimado como estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Pedro contra CAIXABANK S.A.:
1.- Condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 129.316,27 € de principal, más 76.392,02 € en concepto de intereses devengados a fecha de interposición de la demanda, más los intereses legales y procesales posteriores
2.- Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.".
La inaplicabilidad de la Ley 57/1968, debido a que el destino de la cantidad entregada era distinto al de vivienda familiar, puesto que la jurisprudencia ha venido denegando la aplicación de la protección prevista en la Ley 57/1968 a aquellos compradores de viviendas que no lo sean para su utilización familiar, sino con ánimo de especulación.
La imposibilidad de la entidad financiera de conocer que los importes reclamados eran un anticipo para la compra de vivienda.
Finalmente, el retraso desleal en el ejercicio de los derechos de la parte actora en relación con el cómputo de los intereses. 4. Así las cosas, se celebró la Audiencia Previa donde se fijaron las cuestiones procesales y los hechos controvertidos y se resolvió sobre la prueba propuesta por las partes. 5. Respecto de los hechos controvertidos, entendiendo el Juzgador que se encontraban identificados en demanda y contestación, entendemos que debe ser individualizados expresamente en dos a los efectos de este recurso de apelación: i. Si CAIXABANK (BANCO ZARAGOZANO) conocía la actividad de la mercantil HSIAO KUO y, por tanto, debía conocer el destino de las cantidades entregadas por el demandante mediante una única transferencia. ii. El ánimo residencial alegado por parte del actor en la firma de los documentos de reserva con HSIAO KUO. 6. La Sentencia de primera instancia ha estimado la demanda presentada por el Sr. Juan Pedro y condena a CAIXABANK a pagar 129.316,27 € de principal, más 76.392,02 € en concepto de intereses devengados a fecha de interposición de la demanda, más los intereses legales y procesales posteriores. Se imponen a la demandada las costas del procedimiento. 7. Sentado lo anterior, no podemos más que disentir de las conclusiones alcanzadas por el Juzgado, por lo que, mediante el presente escrito, esta parte impugna el Fallo de la Sentencia centrando nuestro escrito de apelación en la impugnación de los siguientes pronunciamientos:
* El conocimiento de la entidad bancaria, demandada, que debería tener conocimiento de la actividad promotora de la sociedad titular de la cuenta, HSIAO KUO. Fundamento de derecho sexto.
* El ánimo residencial del actor. Fundamento de derecho cuarto.
* La condena en costas. Fundamento de derecho noveno. 8. Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional ha venido reiterando que la segunda instancia se configura como una "revisio prioris instantiae" en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia. 9. En este sentido y con este cometido, esta parte solicita del Juzgador ad quem que se revisen los siguientes pronunciamientos por entender -con todo el debido respeto- que han sido alcanzados partiendo de una errónea, y en algunos casos inexistente, valoración de la prueba obrantes en autos.
14. Estas resoluciones se aportan ahora como Documento Nº 4 y Documento Nº 5. 15. Pues bien, igual que en aquellos supuestos objeto de resolución, en el presente caso veremos como el desconocimiento de CAIXABANK es irreprochable, tal y como acredita la prueba que obra en autos y que será revisada a continuación. 16. Sin embargo, la Juez de instancia ha preferido apoyarse en otras resoluciones ignorando las que ya han sido dictadas por la Audiencia Provincial y que difieren sustancialmente de la posición acogida por el Juez de instancia. 17. Además, y respecto de las resoluciones genéricas citadas, si bien es cierto que asientan parte de la doctrina jurisprudencial en términos generales, no menos cierto es que no resuelven casos concretos como el que nos ocupa que incluye hechos probados bien diferentes a los que fueron objeto de resolución en los procedimientos que dieron lugar a las sentencias citadas en la sentencia recurrida.
18. Tal y como hemos citado, existen resoluciones de esta Audiencia Provincial que, con los mismos hechos que los presentes y aplicando la misma doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo citada en la sentencia recurrida, han realizado una interpretación diferente para llegar a un resultado de exoneración total de responsabilidad a mi mandante. 19. Lo cierto y relevante es que la sentencia recurrida descarta la aplicación de la doctrina marcada también por las sentencias de Tribunal Supremo de 9 de julio núm. 411/2019 (sección 1ª), de 19 de septiembre núm. 503/2018 y de 28 de noviembre de 2019, núm. 645/2019, que estipula que la responsabilidad de las entidades bancarias en este tipo de casos no es "a todo trance". 20. Lo anterior también es doctrina consolidada y que no ha sido tenida en cuenta en la sentencia recurrida. 21. En concreto, la STS núm. 645/2019 señala que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo ésta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley:
"la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley".
3. Hemos de partir de los hechos probados en la instancia, entre los que destaca que el director de la oficina de Caixa Catalunya en Almacelles conocía que Habitatges Roure-Arnó S.L. estaba realizando una promoción inmobiliaria, que en la cuenta de la promotora se había realizado algún ingreso, como el practicado el 31 de agosto de 2006 por el Sr. Edmundo en el que expresamente se hacía mención a que se trataba de un segundo pago a cuenta del precio de una vivienda, y otros muchos de particulares por cantidades similares. Estos hechos, en el contexto de que el lugar de la promoción y donde radica la sucursal bancaria es una localidad pequeña, permiten concluir que la posición en la que se encontraba la entidad bancaria es aquella que la jurisprudencia de esta sala ha considerado que justifica la atribución de la responsabilidad prevista en el art. 1.2 Ley 57/1968. Esto es, permiten concluir que Caixa Catalunya conocía o debía conocer que en la cuenta del promotor se estaban realizando ingresos de pagos a cuenta por compradores de viviendas de la promoción".
22. Esto es, para condenar a las entidades de crédito a la responsabilidad establecida en la Ley 57/68 es preciso que se pruebe de forma clara y acreditada que la entidad tenía o debía tener conocimiento del destino de las cantidades. 23. En el presente caso, veremos como la existencia de conocimiento por parte de la entidad, o de debido conocimiento, no sólo no ha sido acreditado de contrario sino que, además, la prueba que existe indica todo lo contrario: mi mandante no tenía suficientes elementos para que, aplicando una diligencia mínima exigible, pudiera saber la actividad de HSIAO KUO y, por tanto, fiscalizar el destino de una transferencia recibida en la cuenta titularidad de esta última en la entidad y enviado por el actor. Tal y como marca el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, la mera recepción de ingresos en una cuenta no es un elemento suficiente para considerar responsable a la entidad, debe acreditarse el conocimiento o el debido conocimiento atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso. Por otro lado, en cuanto al ánimo inversor de la demandante, debemos hacer referencia a dos sentencias muy recientes, en concreto, se trata de la Sentencia nº 396/2021 de 20 de octubre de 2021 y la Sentencia nº 382/2021 de 30 de septiembre de 2021 ambas dictadas por la Audiencia Provincial de Valencia Sección Undécima. En ambas estimaron el recurso interpuesto por mi mandante ya que, con los datos obrantes en autos, la adquisición de la vivienda fue con ánimo especulativo y no inversor. Se aportan dichas resoluciones como Documento Nº 1 y Documento Nº 6. 24. En dichas resoluciones, la Audiencia Provincial revocaba las sentencias recaídas en primera instancia al entender que, con los datos obrantes en autos, puede deducirse que la adquisición de la vivienda lo fue con ánimo especulativo haciendo especial hincapié en que en el recibo del depósito y en el justificante de la transferencia no se infiere el ánimo residencial detrás de la supuesta compra:
"Y alegado que fue por el demandante el amparo de la norma legal, procede el examen de la concurrencia en el negocio de adquisición de la finalidad dicha, esto es, de adquisición de la vivienda para uso residencial, ya permanente o temporal, accidental o esporádico. Y alegado por la demandada que la operación se realizó con fin especulador e inversionista, es a esta a quien corresponde la probanza de tal hecho, como a la actora le incumbe la prueba de que la compra obedece a un propio uso residencial. Ahora bien, ello nos lleva a intentar descubrir el arcano de la mente del comprador al tiempo de la compraventa, lo cual, no habiendo prueba directa del propio interesado sobre su finalidad al realizar la operación, nos conduce a inferir tan secreta voluntad de hechos anteriores, coetáneos y posteriores al contrato ( art. 1282 C.C.), que indiciariamente permitan deducir la real intención perseguida por el adquirente. Dicho lo cual se impone en el presente caso la estimación del recurso en este extremo, ya que con los datos obrantes en autos y en particular del recibo de depósito firmado el 26 de mayo de 2004 acompañado como documento nº 2 de la demanda (f. 47 y 48), y de la transferencia efectuada (doc. nº 4 f. 51) puede deducirse que la adquisición del apartamento lo fue con fin especulativo, y no para uso residencial. Y esto porque, a falta de cualquier probanza del actor que acredite que la vivienda la adquirió para residir en ella, lo cierto es que de tales documentos se infiere del hecho de que el depósito-reserva se extienda en Dubái (Emiratos Árabes Unidos), siendo la esposa del demandante quien realiza la transferencia referida desde Suecia a la cuenta de "Hsiao Kuo España" en el Banco Zaragozano, sin que conste que uno y otra tengan arraigo alguno en dicha localidad o en cualquier otro sitio de España;" 25. En el mismo sentido, citamos también otra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia recientemente: la Sentencia nº 238/2021 de 14 de junio de 2021 dictada por la Sección Undécima. Aportamos dicha resolución ahora, como Documento Nº 2 en ella se desestima la demanda interpuesta de contrario considerando el carácter inversionista del actor con base en los mismos documentos que constan en este proceso: el contrato de reserva, la falta de arraiga del actor en España, la actividad declarada de HSIAO KUO en los documentos que constan: Y esto porque, a falta de cualquier probanza del actor que acredite que la vivienda la adquirió para residir en ella, lo cierto es que de los documentos acompañados a la demanda se infiere que el ingreso de 39.800'00 € en Banco Zaragozano por la actora, D_________, lo fue como inversión especulativa y no para uso propio de una segunda residencia en Marbella (Málaga). Y así resulta de lo siguiente: del hecho de que la transferencia de tal cantidad se realice desde Noruega a la cuenta de "Hsiao Kuo España", "HK España S.L.", en el Banco Zaragozano, sin que conste que la misma tenga arraigo alguno en dicha localidad o en cualquier otro sitio de España; de que si bien es cierto que dicha compradora pudiera querer comprar una segunda residencia en España, ello se contradice con el hecho de que la depositante, supuesta compradora, pueda traspasar su derecho de compra a quién quiera; de que la empresa "Hsiao Kuo España S.L.", también denominada "HK Inversiones", aparte de dedicarse a la promoción inmobiliaria citada, su actividad se centra fundamentalmente en la inversión de cualesquiera activos; de que no se prevé en el contrato de depósito fecha alguna para la terminación y entrega de la vivienda, ni siquiera aproximadamente, reseñándose simplemente que el contrato privado definitivo de compra no será anterior a dos años desde el ingreso del depósito; y de que la empresa Hisao-Kuo se obligue a la devolución la actora-depositante de la cantidad invertida tanto para el caso de que la vivienda no fuera construida, como para el supuesto de que la compradora, más bien inversora, no quisiera seguir con la adquisición de la vivienda o desistiera de la compraventa, o para el caso de que ésta no fuera acordada con la actora. Todo lo cual abona la conclusión de que la supuesta adquisición de una vivienda a construir en plazo indeterminado lo ha sido no con finalidad de uso personal o familiar, como segunda residencia, sino con un fin profesional, inversor y especulativo, para obtener rendimiento económico a tal operación, lo cual conlleva la inaplicación de la tan repetida Ley 57/68, a diferencia de lo que erróneamente entiende el Juez "a quo" al considerar, sin más fundamento legal o fáctico alguno y por una simple presunción, que la supuesta compra de una vivienda lo era para residencia personal, aunque fuera temporal, de la supuesta compradora D________. (El resaltado es nuestro) 26. Por otro lado, y siguiendo con el ánimo inversor del demandante, desde 2020 que la Audiencia Provincial está dictando sentencias en este mismo sentido. Debemos hacer referencia a la Sentencia nº 452/2020 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Undécima, dictada el pasado 4 de noviembre de 2020. Esta sentencia se aporta como Documento Nº 3. 27. En dicha resolución, la Audiencia Provincial revocó la sentencia recaída en primera instancia (el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Valencia) al entender que, con los datos obrantes en autos, la adquisición de la vivienda lo fue con ánimo especulativo. 28. En este sentido, dice así:
"Dicho lo cual se impone en el presente caso la estimación del recurso en este extremo, ya que con los datos obrantes en autos y en particular del recibo de depósito firmado el 26 de mayo de 2004 acompañado como documento nº 2 de la demanda (f. 47 y 48), y de la transferencia efectuada (doc. Nº 4 f. 51) puede deducirse que la adquisición del apartamento lo fue con fin especulativo, y no para uso residencial. Y esto porque, a falta de cualquier probanza del actor que acredite que la vivienda la adquirió para residir en ella, lo cierto es que de tales documentos se infiere que el ingreso de 60.889,66 € en Banco Zaragozano por la esposa del actor, Dª ______, lo fue como inversión especulativa y no para uso propio de una segunda residencia en Marbella (Málaga). Y así resulta de lo siguiente: del hecho de que el depósito-reserva se extienda en Dubái (Emiratos Árabes Unidos), siendo la esposa del demandante quien realiza la transferencia referida desde Suecia a la cuenta de "Hsiao Kuo España" en el Banco Zaragozano, sin que conste que uno y otra tengan arraigo alguno en dicha localidad o en cualquier otro sitio de España; de que si bien es cierto que dichos compradores pudieran querer comprar una segunda residencia en España, ello se contradice con el hecho de que el depositante, supuesto comprador, pueda traspasar su derecho de compra a quién quiera; de que en el justificante de transferencia nada se indique sobre la compra de una vivienda; de que la empresa "Hsiao Kuo España, S.L", también denominada "HK Inversiones", aparte de dedicarse a la promoción inmobiliaria citada, su actividad se centra fundamentalmente en la inversión de cualquiera activos; de que no se prevé en el contrato de depósito fecha alguna para la terminación y entrega de la vivienda, ni siquiera aproximadamente, reseñándose simplemente que el contrato privado definitivo de compra no será anterior a dos años desde el ingreso de depósito; y de que la empresa Hsiao-Kuo se obligue a la devolución al actor-depositante de la cantidad invertida tanto para el caso de que la vivienda no fuera construida, como para el supuesto de que el comprador, más bien inversor, no quisiera seguir con la adquisición de la vivienda o desistiera de la compraventa, o para el caso de que ésta no fuera acordada con el actor. Todo lo cual abona la conclusión de que la supuesta adquisición de una vivienda a construir en plazo indeterminado lo ha sido no con finalidad de uso personal o familiar, como segunda residencia, sino con un fin profesional, inversor y especulativo, para obtener rendimiento económico a tal operación." 29. Tal y como veremos a continuación, en el presente caso también se da el supuesto que fue objeto de valoración en la sentencia arriba citada de la Audiencia Provincial. No se han tenido en cuenta elementos particulares de cada demanda en las sentencias citadas, sino que, todo lo contrario, ambas resoluciones se fundamentan en elementos comunes que se encuentran en todos los procedimientos seguidos bajo la supuesta promoción llevada a cabo por HSIAO KUO. 30. Esto es: 1) el demandante, igual que en el presente caso, no tenía arraigo o relación alguna con España 2) la existencia de una cláusula de cesión de derechos de compra que se contradice con el ánimo residencial, 3) la ausencia de indicación de la fecha de finalización de la obra en el contrato 4) justificante de la transferencia sin concepto sobre la finalidad de la compra y 5) la denominación de la sociedad supuestamente promotora "HK INVERSIONES". Todo ello fueron indicadores claros para la Audiencia Provincial, en un caso idéntico, para desestimar la demanda interpuesta por un comprador igual al demandante que trae causa del presente proceso. 31. Las anteriores sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, dictadas en casos idénticos al presente (misma promoción, mismos hechos...) no han sido tenidas en cuenta en la sentencia recurrida en la que simplemente se indica que ninguna prueba se ha aportado que demuestre el ánimo inversionista del actor. 32. Sin embargo, en los presentes autos consta exactamente la misma prueba que constó en el proceso en el que se dictó la sentencia arriba citada dictada por la Audiencia Provincial de Valencia.
33. Es precisamente por el hecho de existir estas resoluciones que confirman la posición de esta parte en este pleito en cuanto a exactamente la misma prueba practicada es por lo que esta parte solicita que la revocación de la sentencia de primera instancia con condena en costas.
35. Con independencia de la valoración de la anterior conclusión, sobre lo que se entrará más adelante, llama la atención de esta parte la ausencia total de una valoración individualizada de la prueba obrante en autos y mucho menos de una fundamentación adecuada para la resolución de un pleito en el cual han sido aportadas múltiples resoluciones de la Audiencia Provincial de Valencia, con los mismos hechos probados, pero con resultados contradictorios.
36. También llama la atención que el Juzgado de instancia haya descartado por completo la prueba consistente en la testifical de Doña Zulima sin hacer referencia alguna a su contenido y sin justificar porque se admitió dicha prueba testifical en la audiencia previa, que se practicó en la vista de juicio, si posteriormente considera que por ser empleada no es digno su contenido tan siquiera de ser valorado mínimamente. 37. Doña Zulima es un testigo directo de los hechos, consta su firma en uno de los documentos aportados con la demanda y, además, no contradice ninguna de la prueba obrante en autos. Únicamente viene a confirmar los hechos afirmados por esta parte y documentados con prueba. En su declaración afirmó que: - BANCO ZARAGOZANO (ahora CaixaBank) no conocía de la actividad como promotora de HSIAO KUO ESPAÑA S.L. (en coherencia con el certificado CNAE aportado por esta parte como Documento Nº 1 de la demanda) - BANCO ZARAGOZANO no financió a HSIAO KUO ESPAÑA S.L. para esta promoción ni ninguna otra (como sostenemos y sigue afirmando sin fundamento probatorio alguno la parte actora) - Ni ella ni BANCO ZARAGOZANO no tuvo acceso al justificante de transferencia aportado por la parte demandante (Documento Nº 6 de su demanda) puesto que es un documento no se envía al banco beneficiario, solo constando el apunte por vía SWIFT de la "transferencia internacional". 38. En concreto, en este caso como ocurre en otros, se ha acreditado que mi mandante 1) desconocía la actividad de HSIAO KUO (hasta el punto que la actividad que constaba al CNAE no era la de promoción inmobiliaria, Documento Nº 1 de la Demanda) y 2) no podía conocer de su actividad (puesto que ni financió promoción alguna, ni conocía los conceptos de las transferencias, ni el motivo por el cual se solicitó un simple certificado de titularidad de cuenta corriente). 39. Si el Juez de primera instancia entiende que para que la Ley 57/1968 sea de aplicación lo esencial es que se estén recibiendo entregas a cuenta para la adquisición de viviendas y, por tanto, que la entidad depositaria esté en disposición de conocerlo y actuar en consecuencia con la responsabilidad que le exige la Ley, no debería haber estimado la demanda sino todo lo contrario. 40. La única prueba sobre la que se apoye el juez de instancia es un justificante de transferencia -al cual no tiene acceso mi mandante puesto que es un documento que entrega el banco ordenante a su cliente- en el cual figura un concepto en el que se incluye la palabra "Apartment". Además, téngase en cuenta que el extracto, aportado con la demanda como Documento Nº 7, no ofrece información alguna respecto de la identidad de los ordenantes de las transferencias. 41. En este sentido, es de interés someter a valoración del Juzgador ad quem la totalidad de la prueba obrante en autos relacionada con el supuesto conocimiento de mi mandante del destino de las cantidades ingresadas por el demandante, y que esta parte ha negado a lo largo de todo lo proceso, para cuestionar la valoración realizada por el Juez a quo. 42. En este sentido nos remitimos a la transcripción de la declaración testifical de Dña. Zulima propuesta, aportada y admitida como más documental en la Audiencia Previa (Documento nº 3). En dicha testifical la testigo describe cual es la operativa del banco a la hora de dar de alta a un cliente y su actividad: 43. A mayor abundamiento, cuando HSIAO KUO abrió su cuenta corriente en Banco Zaragozano, informó de que su actividad era la de venta y alquiler de vehículos. Y así queda recogido en el certificado emitido por la entidad bancaria donde consta el CNAE con el que se clasificó a la mercantil y que fue aportado como Documento nº 1 de la contestación a la demanda. 44. Luego, difícilmente podía conocer CaixaBank que HSIAO KUO se dedicaría a captar ingresos de compradores de vivienda sobre plano, si recogía tan extensa variedad de actividades en su objeto social. Los ingresos recibidos en la cuenta de HSIAO KUO podían provenir de cualquiera de las otras actividades, más de 35, que constan en su objeto social y nada tienen que ver con la promoción inmobiliaria.
45. La Sra. Zulima en su declaración testifical afirmó que, según su recuerdo y la información que constaba a la entidad bancaria, HSIAO KUO no se dedicaba a la actividad inmobiliaria: 46. Y de ahí, claro está, que la cuenta corriente número NUM000 fuera abierta por HSIAO KUO en Banco Zaragozano con las condiciones propias de una cuenta ordinaria, y no las de una cuenta vinculada a una promoción inmobiliaria. 47. Convenimos que, si mi mandante hubiera financiado la operación de promoción, o hubiera estudiado financiarla, debería haber conocido que HSIAO KUO se iba a dedicar a la promoción y que, por tanto, las transferencias recibidas del extranjero, aunque sin objeto declarado, podrían haber constituido entregas a cuentas sujetas a la Ley 57/68. Pero es que mi mandante ni siquiera estudió financiar operación de promoción alguna de HSIAO KUO, por lo que le resultaba imposible conocer la actividad de venta sobre plano que estaba llevando a cabo HSIAO KUO por sus exclusivos fueros. 48. Resulta extremadamente llamativo que de contrario se afirme, en varias ocasiones en el escrito de demanda, que la sociedad HSIAO suscribió con mi mandante un préstamo promotor sin prueba alguna puesto que el Informe Concursal (documento 13 de la demanda)-único documento en el cual parece fundar sus alegaciones la parte actora- no indica en ninguno de sus apartados que BANCO ZARAGOZANO financiase la promoción, como tampoco aparece crédito alguno reconocido a favor de BANCO ZARAGOZANO por un supuesto préstamo promotor impagado. 49. La valoración de la totalidad de la prueba, teniendo en cuenta todas las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Valencia en casos idénticos-y no solo las desfavorables-, debería llevar a la revocación de la sentencia de primera instancia.
50. En primer lugar, un hecho probado que CAIXABANK no fue parte de los documentos suscritos entre el demandante y HSIAO KUO y tampoco los podía conocer puesto que no hubo financiación de la promoción suscrita con mi mandante por lo que no es correcto deducir de estos dos elementos que mi mandante debía conocer de la actividad de HSIAO KUO y, en definitiva, del destino del importe transferido por el actor a la cuenta en cuestión.
51. Sobre este punto, la Juez de instancia cita dos resoluciones de la Audiencia Provincial, en las que se hace hincapié en el deber de vigilancia que debe exigirse a las entidades cuando existe un préstamo promotor. No se cuestiona el deber de vigilancia en este proceso, ahora bien, en el caso nos ocupa no ha sido acreditada financiación alguna por parte de mi mandante ni existe ningún otro indicio que la entidad conociera o debiera conocer de la actividad de HSIAO KUO para condenar a mi mandante con este fundamento.
52. Por otro lado, como ya ha resaltado la Audiencia Provincial en su sentencia nº 114/2020 al revocar una sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 21, el objeto social de HSIAO KUO era tan amplío (con más de 35 posibles actividades) como diverso que del mismo hubiera sido imposible deducir que dicha sociedad fuera a dedicarse a la promoción y no, por ejemplo, a la "importación y exportación de buques y embarcaciones" o a la "producción, comercialización, importación, exportación alquiler y venta de películas cinematográficas y fotografías", que eran otras dos posibles actividades del objeto social. Así consta en el informe de la Administración Concursal (documento 13 de la demanda). Esta resolución que también es de la Audiencia Provincial de Valencia es ignorada por el Juez a quo en la sentencia recurrida y también es idéntica en cuanto a los hechos probados.
53. Y así hasta un total de más de 35 tipologías distintas de actividades (cada una con sus variantes), cuya reproducción completa omitimos por economía procesal. Y, de entre todos ellos, es cierto que existe una mención escueta a la actividad de promoción, pero no por ello podía conocer mi mandante que era una sociedad dedicada a la promoción exclusivamente o tan siquiera como una de sus actividades, aunque su amplísimo objeto social contemplara dicha actividad, entre otras muchísimas.
54. De hecho, cuando HSIAO KUO abrió su cuenta corriente en Banco Zaragozano, informó de que su actividad era la de venta y alquiler de vehículos. Dicho extremo se acreditó mediante el Certificado "CNAE",
aportado como Documento nº 1 de la contestación a la demanda en el cual se comprueba que el cliente HSIAO KUO se dio de alta en su día con número CNAE 4511 correspondiente a "Venta de automóviles y vehículos de motor ligeros" que era la actividad que le había sido declarada a mi mandante al iniciarse la relación. Ninguna mención se hace ello en la sentencia recurrida.
55. De hecho, solo hace falta introducir el nombre de HSIAO KUO ESPAÑA S.L. en cualquier navegador de internet para comprobar que no se trataba de una promotora inmobiliaria, o al menos no lo era de una forma pública y declarada, como se sostiene de contrario y que hubiera hecho irreprochable el desconocimiento de mi mandante.
56. Difícilmente podía conocer CaixaBank con estos elementos, no financiación y no declaración de la actividad como tal, que HSIAO KUO se dedicaría a captar ingresos de compradores de vivienda sobre plano, si recogía tan extensa variedad de actividades en su objeto social.
57. Una única transferencia no es suficiente para descartar de forma indubitada cualquier otra actividad ajena a la promoción inmobiliaria que fue declarada, más aún en un lugar como Marbella y con el objeto social que tenía la propia HSIAO KUO que nada tenía que ver con esta actividad (y cuyo nombre, dicho sea de paso, tampoco era tan siquiera un indicador de la pretendida actividad).
58. No debe olvidarse que este pleito proviene de unos hechos que se remontan a los años 2003 y 2004 (presentada ahora por la propia voluntad de la parte actora puesto que la promotora está liquidada desde el año 2006. En dicha época era el titular de la cuenta quien declaraba la actividad al abrir la cuenta por lo que resulta desproporcionado sostener que la entidad tuviera que hacer una especie de auditoria con cada cliente -con el que no tenía más que una cuenta corriente- para verificar si su actividad declarada se correspondía con la real (máxime cuando cuadraba con el objeto social que consta en el Registro Mercantil).
59. Los ingresos recibidos en la cuenta de HSIAO KUO podían provenir de cualquiera de las otras actividades, más de 35, que constan en su objeto social y nada tienen que ver con la promoción inmobiliaria.
60. Es más, por otro lado, y examinando otro documento obrante en autos: del extracto bancario, aportado como Documento nº 7 de la demanda, al contrario de lo afirmado de contrario, no sólo no aparece concepto alguno, sino que, además, no resulta posible deducir que HSIAO KUO llevaba a cabo una actividad propia de una promotora inmobiliaria. Este hecho, acreditado con la prueba obrante en autos, también ha sido omitido por el Juez de instancia en su resolución.
61. Sin embargo, como veremos, del análisis más pormenorizado de los movimientos, algo que por lo visto no ha llevado a cabo el Juzgador de instancia, se deduce que la aplastante mayoría de movimientos se trataban de recepción de transferencias internacionales y salidas de transferencias también internacionales. Estos movimientos no son absoluto propias de una promoción inmobiliaria, ni mucho menos.
62. Lo cierto y constatable es que no existen pagos a proveedores, financiación bancaria o ningún otro movimiento propio de una promotora inmobiliaria en los términos descritos en la sentencia recurrida.
63. La única actividad en todo el extracto que difiere de la meras transferencias, ordenadas y emitidas, es el cobro de unos cheques que, según parece, corresponden con los cheques aportados por la parte actora como Documento nº 10 y que acompañaban a una escritura de compraventa de terrenos.
64. Sin embargo, del importe de los cheques, que es ciertamente insignificante en el volumen total de movimientos, no revelan en absoluto que se trate de un pago para la compra de terrenos.
65. En este sentido, a propia escritura de compraventa de 7 de enero de 2004 se desprende que, si bien el precio de la compraventa era de 2.163.643,58 €, la cantidad entregada a cuenta por HSIAO KUO en ese momento no fue más que de 36.060,73 €.
66. A mayor abundamiento dicha cantidad abonado a modo de reserva fue dividida en un total de 8 cheques para cada uno de los vendedores, resultando inverosímil que, con ello, mi mandante pudiera tener conocimiento de la adquisición de los terrenos:
67. Como se puede comprobar con la lectura del mentado documento, los únicos cargos que difieren de la mera recepción de transferencias son los cargos por el cobro de estos cheques, pero tan siquiera esto hubiera sido un dato llamativo por sus importes bajísimos y ausencia de concepto alguno:
68. De hecho, respecto de los cheques aportados junto con la escritura de compraventa de terrenos aportada como Documento nº 10, no acredita intermediación por parte de la entidad bancaria en la compraventa:
69. Al contrario de lo sostenido en la sentencia recurrida, el extracto de movimientos de la cuenta titularidad de HSIAO KUO que el demandante aportó como Documento nº 7, no refleja en modo alguno la actividad propia de una promotora inmobiliaria. La mera recepción de transferencias de forma generalizada no es una actividad exclusiva de la promoción inmobiliaria y, por tanto, excluyente de cualquier otra.
70. Lo anterior, sumado al hecho de que únicamente constan transferencias en la cuenta de HSIAO KUO abierta en la entidad bancaria, no puede suponer en ningún caso que la entidad bancaria pudiera llegar a conocer la actividad de la supuesta promotora a través de la mera fiscalización de sus movimientos, ni mucho menos que se trataba de la compra de viviendas en el seno de una promoción inmobiliaria.
71. Téngase en cuenta que, en una sucursal en Marbella, en los años de autos especialmente, la mayoría de los clientes eran extranjeros y recibían transferencias del extranjero. El mero hecho de que hubiera transferencias del extranjero no es un dato suficiente para que en, estas circunstancias, fuera llamativo para mi cliente.
72. Con resoluciones como la que ahora se recurre, es posible afirmar que la responsabilidad de las entidades bancarias en estos supuestos es "a todo trance" algo que, como se ha citado anteriormente, es contrario la doctrina consolidada del Tribunal Supremo.
73. Debe enfatizarse que el informe concursal aportado de contrario es un documento hecho a posteriori y con la información completa de la sociedad que no es, ni mucho menos, la facilitada al banco en el momento de apertura de una cuenta, ni tan siquiera durante el transcurso de la apertura de la misma.
74. En dicho informe, Documento Nº 13 de la demanda, se recoge tanto el objeto social (que ya hemos visto que no era de promoción inmobiliaria en exclusiva, ni mucho menos y que, además, informó al banco de que su actividad era la de venta y alquiler de vehículos, tal y como confirmó la testigo que declaró en el juicio, como la actividad desarrollada, pero en ningún caso llega a afirmarse que mi mandante tuviera más relación con HSIAO KUO que la mera tenencia de una cuenta corriente.
75. Por otro lado, y volviendo al Documento nº 7, consistente en copia del extracto de movimientos de la cuenta, insistimos en que dicho documento no permite acreditar el origen y concepto de las transferencias recibidas en la cuenta.
76. Recordemos que mi mandante no fue parte de los documentos suscritos entre el demandante y HSIAO KUO y tampoco los podía conocer puesto que no hubo financiación de la promoción suscrita con mi mandante. Es decir, ningún conocimiento tenía respecto de la supuesta promoción iniciada por HSIAO KUO.
77. Además de lo anterior es muy relevante resaltar que mi mandante no tenía acceso (ni tiene a día de hoy) a la información reflejada en las órdenes o justificantes de transferencia emitidas por los bancos ordenantes (redactados, además, en noruego) por lo que tampoco se puede tomar este documento como una prueba de conocimiento de mi mandante cuando no ha tenido acceso a él hasta este procedimiento.
78. Como consta explicado en la demanda, los bancos reciben las órdenes de transferencia por medio de "Swift" que son mensajes telemáticos entre entidades bancarias que no recogen documentación, sino que únicamente datos básicos como remitente, destinatario, fecha y cuantía.
79. La transcripción de la declaración de Dña. Zulima confirma esta información respecto de los datos recibidos por la entidad bancaria en las transferencias internacionales:
80. Aunque hubiera podido ver este documento, que negamos, resulta que con la escueta referencia de "apartamento" no es suficiente para que mi mandante pudiera saber que se trataba de un pago realizado en concepto de reserva de una promoción en construcción.
81. Esto es un matiz que omite la Juez de instancia, un pago con dicho concepto puede tener relación con la compraventa de viviendas construidas, alquiler vacacional, alquiler de temporada... todas ellas actividades igual de comunes en aquella época y fuera de protección de la ley 57/68 objeto de este proceso.
82. Por todo lo anterior, a juicio de esta parte, el fundamento de la sentencia recurrida respecto de este punto es erróneo: la mera recepción de una transferencia no puede implicar automáticamente y sin posibilidad de exclusión la actividad de promoción inmobiliaria.
83. Lo cierto y relevante es que, aunque no se cuestione la posible voluntad o creencia del demandante a la hora de realizar su transferencia a la cuenta de HSIAO KUO, lo que se discute es que mi mandante pudo conocer, con una mínima diligencia exigible, que con la mera recepción de una transferencia con un concepto genérico estaba recibiendo un dinero a cuenta de una vivienda en construcción.
84. A juicio de esta parte, y de la Sección Octava de la Audiencia Provincial en las sentencias que hemos referenciado al inicio de este escrito, esta certitud no puede afirmarse con la prueba que obra en este proceso. Por ello, tampoco se puede declarar responsable a mi mandante con la certitud que también obliga la ley.
85. Resulta desproporcionado que, con los datos anteriormente destacados de la prueba que consta en este supuesto, se sostenga que mi mandante tuviera la obligación de realizar una investigación por cada una de las transferencias recibidas o ingresos en las cuentas de sus clientes incluso desconociendo, además, su actividad como promotora con base en una justificante de transferencia.
86. Lo cierto y relevante es que es la parte actora quien debe acreditar el conocimiento de mi mandante, no tratándose de una responsabilidad automática o a "todo trance", como ha declarado el Tribunal Supremo, por lo que debe quedar demostrado y de forma clara que mi mandante tenía o debía tener conocimiento.
87. Teniendo en cuenta lo anterior, los documentos aportados por la parte actora para acreditar el supuesto conocimiento de mi mandante no son suficientes y, los aportados por esta parte, desvirtúan lo alegado de contrario respecto de los mismos. Por tanto, no es posible imputarle responsabilidad alguna por no exigir al titular de la cuenta el cumplimiento de las obligaciones de garantía establecidas en la Ley 57/68.
88. Así, si la responsabilidad prevista en la Ley 57/1968 se fundamenta en una falta de diligencia al no exigir la entidad las garantías necesarias para constituir una cuenta especial en cada promoción que lleve a cabo el promotor, si no existe promoción ni mi mandante conoce el proyecto, ni su actividad, ni tampoco puede deducirse de su objeto social dicha actividad, ¿cómo se espera que se sepa que una transferencia en una cuenta corriente de un cliente sin actividad de promoción inmobiliaria, es una entrega a cuenta de una compraventa futura y más aún, en una sucursal como la de Marbella en los tiempos previos a la crisis?
89. Resulta desproporcionado y, en definitiva, injusto que, por el mero hecho de haber ingresado una cantidad de dinero en una cuenta a favor de una sociedad que, entre sus múltiples actividades conste la promoción inmobiliaria, y que además fue clasificada por la entidad bancaria por venta de automóviles y vehículos de motor ligeros, tenga mi mandante la responsabilidad de garantizar -15 años después, dicho sea de paso- la imposibilidad de recuperar las cantidades pagadas a HSIAO KUO. Es más, no sólo resulta inverosímil, sino que, además, es contrario al espíritu de la Ley 57/68 y a la doctrina jurisprudencial construida por el Tribunal Supremo al respecto.
90. Lo anterior no es contrario a la doctrina asentada por el Tribunal Supremo sobre la aplicación de la Ley 57/68 en casos similares. En este sentido, además de las ya referenciadas, resulta de interés, la Sentencia nº 420/2016 de 24 de junio 2016 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, que declaró que el hecho de que la entidad de crédito tuviera conocimiento de que en la cuenta de la promotora se ingresaban algunas cantidades por compradores de viviendas a cuenta del precio, no son elementos suficientes para declararle responsable con base en una doctrina jurisprudencial: "2.ª) La anterior conclusión se refuerza por otros hechos probados en el presente litigio: de un lado, que cuando "La Caixa" recibió los cheques bancarios de la promotora, aún no había concedido a esta el préstamo a la construcción para la promoción de que se trata; y de otro, que el contrato base de la reclamación del hoy recurrente se celebró el 30 de agosto de 2009 pero indicando como fecha aproximada para la entrega de la vivienda el mes de diciembre de 2008 (estipulación cuarta), es decir, una fecha muy anterior a la del propio contrato litigioso, lo que por sí solo desvirtúa la aplicación de la Ley 57/1968, cuya finalidad es proteger a los compradores, garantizándoles la devolución de las cantidades anticipadas, una vez "expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubieren tenido lugar". 3.ª) Ese conjunto de hechos probados determina que deba considerarse correcta la sentencia recurrida cuando desestima el recurso de apelación del demandante por la completa ajenidad de la entidad de crédito demandada a las relaciones negociales entre aquel y la promotora codemandada, por otra parte nunca suficientemente explicadas, porque, ciertamente, el que la entidad de crédito tuviera conocimiento de que en la cuenta de la promotora se ingresaban algunas cantidades por compradores de viviendas a cuenta del precio, o el que intentara que el hoy recurrente se subrogara en el préstamo a la construcción, algo perfectamente explicable precisamente en la fase ya de entrega de las viviendas, no son elementos suficientes para declararle responsable con base en una doctrina jurisprudencial cuyo rigor para con las entidades de crédito debe tener como contrapartida que el comprador demandante se encuentre efectivamente comprendido en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, sin descargar sobre la entidad de crédito las consecuencias perjudiciales del conjunto de sus relaciones negociales con el promotor".
91. Por último, también es de interés destacar, la reciente Sentencia nº 644/2019 del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2019 en un caso parecido en el cual -aplicando la doctrina del desconocimiento irreprochable fijada por la STS 733/2015 de 21 de diciembre 2015- absolvía de responsabilidad a la entidad bancaria por haber quedado demostrado que su conocimiento era irreprochable precisamente por la imposibilidad de conocer el destino de las cantidades ingresadas.
"3.ª) Esta doctrina es plenamente aplicable al presente caso, porque en las actuaciones solo hay prueba de que OM libró un cheque con cargo a una cuenta propia y que su importe se ingresó en la cuenta que la promotora tenía abierta en el banco recurrente, pero sin indicar ni el concepto, ni la identidad de los compradores ni dato alguno que permitiera asociar dicho ingreso a una compraventa de vivienda sujeta al régimen de la Ley 57/1968, por lo que no se advierte razón alguna por la que el banco tuviera que conocer que el ingreso correspondía a un anticipo protegido por dicha ley.
CUARTO.- La estimación del recurso de casación determina que proceda casar la sentencia recurrida, estimar el recurso de apelación interpuesto en su día por el banco y desestimar íntegramente la demanda." (ID CENDOJ 28079110012019100618)
92. Por todo ello, una vez valorada la prueba obrante en autos y revisada la totalidad de la misma -incluida la testifical de Doña Zulima que ha sido completamente descartada por el Juez de Instancia- en los términos alegados por esta parte, y de forma individualizada, considera esta parte que sólo procede la revocación de la sentencia dictada en primera instancia por errónea valoración de la prueba y dictando una nueva que desestime íntegramente la demanda absolviendo mi mandante de responsabilidad alguna.
93. Por otro lado, y en lo que respecta a la finalidad inversora o residencia del demandante, el fundamento de derecho cuarto, el Juez de instancia considera que los elementos probatorios existentes no son suficientes para desvirtuar la finalidad residencial o vacacional de la adquisición de la vivienda y ello, a pesar de considerar que la carga de probar el ánimo residencial lo tiene el actor:
95. Una vez más, la sentencia recurrida se fundamenta en una escueta fundamentación teniendo en cuenta la prueba que sí entra a valorar la Audiencia Provincial sobre este punto en muchas otras resoluciones como las citadas en este recurso. No se hace ni una sola mención a la prueba obrante en autos para valorar en qué resulta insuficiente como parece ser el caso.
96. Esto es especialmente llamativo cuando constan, tal y como se ha expuesto al principio de este recurso, resoluciones de la Audiencia Provincial de Valencia que, en casos idénticos al presente, han considerado que NO se ha acreditado el ánimo residencial de los actores.
97. En primer lugar, al igual que declara la sentencia recurrida, dado que es el demandante quien invoca la protección de la norma, y la mayor facilidad probatoria, es ésta la que debe pechar con las consecuencias de la insuficiencia probatoria:
98. Sin embargo, como ya se ha visto, el Juzgado de Instancia concluye resolviendo en contra de mi mandante por alegar que no hay suficientes indicios que permitan dudar del ánimo residencial.
99. Lo anterior no solo contradice lo declarado en la misma sentencia recurrida sino que, también, sentencias como las de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, Sentencia nº 394/2017 de 24 de noviembre 2017, Rec. 122/2017 resuelve que siendo los demandantes quienes invocan la protección de la Ley 57/68, el destino residencial permanente o accidental se convierte en un hecho constitutivo de la pretensión de los actores recayendo sobre aquellos su carga probatoria.
100. En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, de 20 de julio de 2018 estableció que es a la parte actora a quien corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, y entre ellos el del carácter con el que adquirió las viviendas por las que abonó cantidades anticipadas en concepto de precio y las que reclama en base a la citada legislación.
101. Es más, si recae sobre la parte actora la carga de acreditar que le es de aplicación la Ley 57/1968 sobre la que fundamenta su acción y, por tanto, acreditar que el inmueble iba a destinarse a residencia y no a una actividad económica (al igual que es carga del consumidor acreditar su condición de tal, según constante jurisprudencia), en caso de que no lo acredite suficientemente en fase de prueba, no podrá presumirse sin más que le es de aplicación la Ley 57/1968.
102. En definitiva, toda la prueba obrante en autos no hace sino acreditar que
(i) no se ha probado el destino residencial o vacacional del inmueble reservado por parte del demandante;
(ii) consta acreditado la finalidad inversora por parte del adquirente.
103. Esta parte afirma que la finalidad de la adquisición de la vivienda objeto de este pleito, era de inversión, como así habían hecho muchos otros inversores extranjeros en la misma promoción.
104. Con base en la prueba de la que disponemos, podemos afirmar con hechos y no en presunciones, el ánimo inversor del demandante:
(i) En primer lugar, porque el demandante es de nacionalidad británica, que tenían su residencia en Dubai en el momento de la firma del contrato y ahora tienen su residencia en Sudáfrica, tal y como consta en el poder de pleitos aportado como Documento nº 1 de la demanda. Además, la reserva y depósito de la vivienda (vid. documentos 3 y 4 de la demanda) fueron firmados en Dubái, así como el origen de la transferencia (vid. documento 5 de la demanda).
No parece lógico que un inglés residente en Dubái en el 2004 (y ahora en Sudáfrica) adquiriera la vivienda objeto de este pleito con el fin de pasar su tiempo vacacional en el sur de España. Salvo que se ofrezca alguna explicación plausible, cosa que no se ha hecho
de contrario, el sentido común lleva a deducir que, el Sr. Juan Pedro adquirió como inversión, tal y como hicieron muchos más residentes en Dubai.
(ii) Además, si bien se le podría presumir la condición de consumido por ser persona física, no se le puede presumir la condición de turista por el mero hecho de ser extranjero demandante en España.
Téngase en cuenta que el demandante, de nacionalidad británica, no ha acreditado ninguna vinculación con España. De hecho, en el escrito presentado de contrario de fecha 9 de marzo de 2021se informa que el demandante tenía su residencia en Dubái desde el año 1997 a 2010 por lo que no pagó impuestos en su país de residencia como en España tampoco (de lo contrario entendemos que los hubiera aportado).
De hecho en su declaración por escrito, lejos de ofrecer indicios de residencialidad, hizo todo lo contrario: resulta que el demandante, además, tiene un inmueble en Sudáfrica (¡!) lo que impide entenderá aún más la lógica de querer tener un apartamento en Andalucía sino es exclusivamente como inversión.
(iii) Asimismo, en el propio recibo de depósito o contrato (documento nº 3 de la demanda) que constituyó el vínculo contractual entre el demandante y la supuesta promotora, se incluye una cláusula decesión o transmisión de derechos:
Dicha cláusula de cesión de derechos es un mecanismo que permite tener mayor libertad a la hora de firmar una promesa por la compra de una propiedad. Es una práctica habitual en el ámbito inversionista ya que permite desprenderse de la compra de la propiedad sin tener que esperar la recepción del inmueble y firma de la escritura.
La existencia de esta cláusula, por si sola, es prueba que acredita que la compraventa estaba enfocada a la inversión inmobiliaria del demandante y no al disfrute residencial.
(iv) También consta probado que la empresa HSIAO KUO pertenecía a un grupo internacional de inversión y se publicitaba bajo el nombre "HK INVERSIONES"1, lo que ya denota la finalidad de la entrega de dinero y que el destino principal de la promoción a desarrollar por HSIAO KUO y su grupo de empresas era el de servir de inversión con una segura y pronta revalorización. Véase en este sentido los documentos 5 y 6 de la contestación a la demanda presentada por esta parte.
(v) Por último, el hecho de que no hubiera un plazo de entrega específicamente pactado en el contrato suscrito entre el demandante y HSIAO KUO denota que no había interés en el uso de la vivienda adquirida. De lo contrario no se comprende que no fuera un dato relevante para un comprador a la hora de adquirir una segunda residencia: cuándo sería entregada la vivienda.
105. Este dato, también resaltado por la citada sentencia de la Audiencia Provincial de 4 de noviembre de 2020 (Documento N º3), es determinante para desacreditar la finalidad residencial defendida de contrario y refrendada por el Juez de instancia.
"Dicho lo cual se impone en el presente caso la estimación del recurso en este extremo, ya que con los datos obrantes en autos y en particular del recibo de depósito firmado el 26 de mayo de 2004 acompañado como documento nº 2 de la demanda (f. 47 y 48), y de la transferencia efectuada (doc. Nº 4 f. 51) puede deducirse que la adquisición del apartamento lo fue con fin especulativo, y no para uso residencial. Y esto porque, a falta de cualquier probanza del actor que acredite que la vivienda la adquirió para residir en ella, lo cierto es que de tales documentos se infiere que el ingreso de 60.889,66 € en Banco Zaragozano por la esposa del actor, Dª ______, lo fue como inversión especulativa y no para uso propio de una segunda residencia en Marbella (Málaga). Y así resulta de lo siguiente: del hecho de que el depósito-
1 Según es de ver en la documentación aportada por la parte actora, documentos 2 y 3 de la demanda HSIAO KUO firmaba los documentos de reserva y depósito bajo el nombre HK INVERSIONES.
reserva se extienda en Dubái (Emiratos Árabes Unidos), siendo la esposa del demandante quien realiza la transferencia referida desde Suecia a la cuenta de "Hsiao Kuo España" en el Banco Zaragozano, sin que conste que uno y otra tengan arraigo alguno en dicha localidad o en cualquier otro sitio de España; de que si bien es cierto que dichos compradores pudieran querer comprar una segunda residencia en España, ello se contradice con el hecho de que el depositante, supuesto comprador, pueda traspasar su derecho de compra a quién quiera; de que en el justificante de transferencia nada se indique sobre la compra de una vivienda; de que la empresa "Hsiao Kuo España, S.L", también denominada "HK Inversiones", aparte de dedicarse a la promoción inmobiliaria citada, su actividad se centra fundamentalmente en la inversión de cualquiera activos; de que no se prevé en el contrato de depósito fecha alguna para la terminación y entrega de la vivienda, ni siquiera aproximadamente, reseñándose simplemente que el contrato privado definitivo de compra no será anterior a dos años desde el ingreso de depósito; y de que la empresa Hsiao-Kuo se obligue a la devolución al actor- depositante de la cantidad invertida tanto para el caso de que la vivienda no fuera construida, como para el supuesto de que el comprador, más bien inversor, no quisiera seguir con la adquisición de la vivienda o desistiera de la compraventa, o para el caso de que ésta no fuera acordada con el actor. Todo lo cual abona la conclusión de que la supuesta adquisición de una vivienda a construir en plazo indeterminado lo ha sido no con finalidad de uso personal o familiar, como segunda residencia, sino con un fin profesional, inversor y especulativo, para obtener rendimiento económico a tal operación."
106. Además, en virtud del artículo 217 de la LEC debería recaer sobre la parte actora la carga de probar aquellas circunstancias que fundamentan las acciones y pretensiones que ejercitan. Más aun en este caso en el cual mi mandante se encuentra evidentemente en una posición de desventaja probatoria.
107. En este sentido resuelve la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, Sentencia nº 394/2017 de 24 de noviembre 2017, Rec. 122/2017 cuando afirma que, siendo los demandantes quienes invocan la protección de la Ley 57/68, el destino residencial permanente o accidental se convierte en un hecho constitutivo de la pretensión de los actores recayendo sobre aquellos su carga probatoria:
"La cuestión nace de que el conforme el artículo primero de la Ley 57/68 no está amparada por esta norma aquellas adquisiciones que tenga una finalidad distinta a la residencia permanente o accidental, como puede ser la inversión o la obtención de un lucro, bien mediante su reventa, o bien mediante su alquiler, y por ello, transciende quién debe correr a cargo de la prueba de esta finalidad, en este este sentido aunque es habitual atribuirla al vendedor así Sentencias de la AP. de Málaga de 28 Octubre de 2011 y de AP de Pontevedra de 16 de septiembre del mismo año; sin embargo, no debe olvidarse que si aplicamos los criterios del artículo 217 de la LEC, en la medida que los demandantes
Recurso de Apelación
invocaron la protección de esa norma, el destino residencial permanente o accidental se convierte en un hecho constitutivo de la pretensión de los actores recayendo sobre aquellos su carga probatoria ( artículo 217.1 de la LEC ). Además la Sala, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, aunque comparta la calificación de prueba imposible la determinación "a priori" de cuál iba sea el destino de la vivienda comprada, dado que ese contrato no se ha llegado a buen fin, no desconoce que los demandantes podían haber desvirtuado las circunstancias que la Juez "a quo" tuvo en cuenta a la hora de determinar esa condición, en referencia a las circunstancias concurrentes sobre las que ostentaban facilidad probatoria, ( artículo 217.7 de la LEC).".
108. En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, de 20 de julio de 2018 estableció que es a la parte actora a quien corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, y entre ellos el del carácter con el que adquirió las viviendas por las que abonó cantidades anticipadas en concepto de precio y las que reclama en base a la citada legislación. 109. Es más, si recae sobre la parte actora la carga de acreditar que le es de aplicación la Ley 57/1968 sobre la que fundamenta su acción y, por tanto, acreditar que el inmueble iba a destinarse a residencia y no a una actividad económica (al igual que es carga del consumidor acreditar su condición de tal, según constante jurisprudencia), en caso de que no lo acredite suficientemente en fase de prueba, no podrá presumirse sin más que le es de aplicación la Ley 57/1968. 110. La falta de legitimación del demandante para accionar en base a la Ley 57/68, resulta, pues, de que es una norma que protege a los adquirentes de vivienda para uso residencial, lo que impide la protección a aquél que no pretendía adquirir la vivienda para su uso personal y directo, sino que actuó como inversionista, bien para ceder su posición a un tercero, bien para cederla o para alquilarla, pero no para residir en ella. 111. En conclusión, la falta de legitimación del demandante para accionar con base en la Ley 57/68, resulta, pues, de que es una norma que protege a los adquirentes de vivienda para uso residencial, lo que impide la protección a aquél que no pretendía adquirir la vivienda para su uso personal y directo, sino que actuó como inversionista, bien para ceder su posición a un tercero, bien para cederla o para alquilarla, pero no para residir en ella. Finalidad que, insistimos debe ser probada por el demandante mínimamente en virtud de lo establecido en el artículo 217, apartado 7 de la LEC:
7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.
Recurso de Apelación
112. Por tanto, por todo lo alegado en este apartado, deberá revocarse la sentencia de primera instancia, declarando la desestimación de la demanda interpuesta de contrario por no ser de aplicación la Ley 57/1968 al no merecer la protección prevista en la misma por ser una compra realizada con finalidad inversora.
113. La Sentencia recurrida estima, en su fundamento de derecho noveno, la condena en costas a mi mandante ante la estimación total de la demanda interpuesta de contrario.
114. Sin embargo, el principio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 de la LEC decae cuando existen serias dudas de hecho o de derecho, circunstancia que concurre en el caso que nos ocupa.
115. Al respecto se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, en Sentencia de 19 de junio de 2009 (LA LEY 152899/2009): "De las serias dudas de hecho en la imposición de las costas. El principio del vencimiento en la imposición de las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC) decae sólo cuando el Tribunal aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. De manera que, si la teoría del vencimiento objetivo implica la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas según el art. 394 LEC, no es menos cierto que dicho precepto prevé esa salvedad en el párrafo último de su punto 1. El principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000, precepto que, al igual que el derogado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier "circunstancia" excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1, párrafo segundo, LEC de 2000).
Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril [RJ 1991\3113] y 2 de julio de 1991 [RJ 1991\5348]). En relación con las dudas de derecho expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida. Mayores problemas se plantean en cuanto a la determinación de las dudas de hecho. Se trata, en definitiva, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, cabe sostener la pretensión que a ella le asista. De las anteriores consideraciones, no existe una estimación parcial de la demanda y por otra parte el que fuera la oposición fundada o no afecta al pronunciamiento de imposición sino existen dudas de hecho o de derecho que en el presente caso no se aprecian."
116. En el caso que nos ocupa, tal y como permite excepcionalmente el artículo 394.1 de la LEC, en todo caso, debe revocarse el pronunciamiento respecto de la condena en costas a mi mandante al apreciarse la existencia de serias dudas jurídicas.
116. En concreto, la materia controvertida da lugar a una continua evolución de la doctrina jurisprudencial incluyendo cada vez nuevos matices, justificando, más si cabe, la complejidad de la materia, cuyo colofón ha sido la derogación de la Ley 57/68 por la Ley 20/15 de 14 de julio, que da una regulación bien distinta a la anterior en determinados aspectos que han venido siendo controvertidos.
117. Este mismo criterio ha sido recogido por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Undécima, en Sentencia nº 298/2020 de 30 de junio de 2020 y en Sentencia nº 307/2020 de 13 de julio de 2020, resolviendo casos casi idénticos al que nos ocupa en relación con la aplicación de la Ley 57/1968 en la misma supuesta promoción de Miraflores de la mercantil HSIAO KUO. En estas resoluciones si bien condenaban a mi mandante, le absolvían del pago de las costas, por ello solicitamos que, en este caso, se siga el mismo criterio en el supuesto de que se confirme el fallo de primera instancia.
118. Asimismo, tal y como ha quedado acreditado con los numerosos ejemplos a lo largo de este escrito, en la actualidad nos encontramos a fecha de la firma de este recurso con tres sentencias de la Audiencia Provincial que, en caso idénticos al presente, han absuelto a mi mandante en relación con la aplicación de la Ley 57/1968 en la misma supuesta promoción de Miraflores de la mercantil HSIAO KUO.
119. Visto cuanto antecede, para el improbable caso de que se confirme el pronunciamiento de primera instancia en cuanto a la responsabilidad de mi mandante, subsidiariamente procedería la revocación de la condena en costas a mi representada en el procedimiento que nos ocupa por la existencia de serias dudas de derecho sobre la materia y, además, la existencia de dos sentencias de la Audiencia Provincial que ya constaban en el momento de dictar sentencia.
Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se acuerde tener por interpuesto el recurso de apelación contra la Sentencia 17 de enero de 2022 y, previos los trámites oportunos, se dicte por la Audiencia Provincial de Valencia Sentencia por la que se estime el presente recurso, revocando la sentencia recurrida respecto de los extremos aquí recurridos y condene a las costas a la parte demandante.
La demanda ha sido estimada íntegramente, y la demandada ha recurrido la sentencia, por lo que el presente escrito viene a oponerse al recurso de apelación formulado de contrario.
Nos ceñimos a los pronunciamientos que se impugnan de contrario, a saber:
- "El conocimiento de la entidad bancaria, demandada, que debería tener conocimiento de la actividad promotora de la sociedad titular de la cuenta, HSIAO KUO".
- "El ánimo residencial del actor"
- "La condena en costas"
Se alega de contrario en su recurso que la documental obrante en autos sería insuficiente para acreditar la capacidad de control de la entidad CAIXABANK respecto delos ingresos de los compradores.
Se centra el alegato en pretender justificar que CAIXABANK no conocía ni podía conocerla actividad de la promotora, a pesar de los siguientes hechos probados:
1. Una sociedad limitada que comenzó operaciones el 3 de octubre de 2003, tuvo ingresos en su cuenta, en sólo siete meses, de más de CATORCE MILLONES DEEUROS (2.000.000 / mes), lo que conforme a la STS 636/2017 debió poner en alerta a la entidad bancaria.
2. La totalidad de esos ingresos salieron de la cuenta en ese breve período.
3. Y a eso añadimos que, supuestamente, la actividad de HSIAO KUO comprendía35 actividades, cuando el informe concursal aportado por esta parte (documento12 de la demanda) es clarísimo al respecto:
Existen elementos de prueba que confirman el conocimiento de la entidad respecto dela promoción y las cantidades que entregaban los compradores, como son los siguientes:
- Certificado emitido por la propia entidad para su entrega a los compradores, por el que CAIXABANK (entonces, BANCO ZARAGOZANO) manifiesta literalmente lo siguiente (documento 7 de la demanda):
- Si este certificado lo ponemos en relación con el contenido del informe concursal en el que se explica que la única actividad desarrollada por la promotora fue la comercialización de la promoción "Reserva de Miraflores", sólo podemos llegar a la conclusión de que CAIXABANK conocía la promoción inmobiliaria.
- A ello debe añadirse que la ley 19/2003 exige a las entidades bancarias informar al Banco de España sobre las transferencias recibidas del exterior, como los pagos de mi mandante, de lo que se desprende que tuvo necesariamente que conocer de la existencia y causa de dichos pagos; lo que, unido al hecho de que el art. 3 de la ley 19/1993 le exige tomar conocimiento de la actividad de los clientes de la entidad, nos lleva a que la única conclusión posible es que el banco conocía o pudo conocer la actividad de su cliente y la existencia de los abonos en su cuenta que, no lo olvidemos, era la cuenta indicada en los contratos.
Conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre Transacciones Económicas con el Exterior; la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, la Ley 19/2003, de 4de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, y en la Circular número 15/1992, de 22 de julio, a Entidades registradas, sobre Normas para la comunicación al Banco de España de las operaciones entre residentes y no residentes, la entidad venía obligada a examinar con especial atención, estas operaciones de transferencia internacional, por importes elevados, recabándola información necesaria, y dando inmediata cuenta de la misma a los Organismos correspondientes.
Así, la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, en su art. 3, exige a la entidad bancaria conoceré indagar acerca de la actividad de sus clientes (en este caso, una empresa promotora):
Por su parte, la Ley 19/2003 de 4 de julio, también en su art. 3, exige al banco que informe al Banco de España acerca de movimientos de capital con el extranjero, lo que exige que conozca acerca de la causa del pago:
El Art. 5º del Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre Transacciones Económicas con el Exterior, establece que:
"
Y es que las transferencias recibidas del extranjero eran tramitadas desde el departamento de extranjeros, que era quien se encargaba de las comunicaciones al Banco de España. Es decir, la propia entidad tenía un departamento que se encargaba de estas comunicaciones y al que llegaban los datos "Swift" de las transferencias (es decir, los detalles del abono, su remitente, su causa, etc.).
De hecho, la testigo propuesta de contrario (Sra. Zulima), empleada de la entidad, en su declaración, reconoce expresamente que las transferencias recibidas del extranjero eran tramitadas desde el "departamento de extranjero", que era quien se encargaba de las comunicaciones al Banco de España. Es decir, reconoce que la propia entidad tenía un departamento que se encargaba de estas comunicaciones y al que llegaban los datos "Swift" de las transferencias (es decir, los detalles del abono, su remitente, su causa, etc.). Así se deduce de la testifical de la señora Zulima. Y en esta cuenta, no sólo se recoge el abono de la transferencia remitida por mi
mandante, sino que es fácilmente identificable que, a través de dicha cuenta, se canalizaban los importes remitidos por los compradores de las viviendas en la promoción inmobiliaria que nos ocupa (única actividad de la promotora, no lo olvidemos).
Ello se desprende, por ejemplo, del gran número de abonos de transferencias internacionales por importes recurrentes (3.000 €, 3.500 €, 6.000 €, etc.), e importes elevados (40.000 €, 60.000 €, 100.000 €), lo que sin duda debió advertir a la entidad CAIXABANK (habida cuenta, además, del conocimiento que de la promotora tenían al "operar" habitualmente con ella) de la existencia de compradores que remitían cantidades mediante transferencias internacionales a la cuenta de la promotora.
Y es que la responsabilidad del art. 1.2 de la ley 57/1968 nace, según declaró la STS636/2017, de 23 de noviembre, "en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas". Es decir, conforme a lastes 636/2017 de 23 de noviembre, la demandada debió advertir la posibilidad de que se estaban recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas, por lo que debió desde ese momento desplegar las medidas necesarias encaminadas a asegurar la existencia de la cuenta especial y las garantías legalmente exigibles.
Como afirma la STS 636/2017, de 23 de noviembre:
Esta misma sentencia declara que:
Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo, de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores
Lo que la recurrente parece no asumir es que las entidades bancarias no son, como pretenden, terceros ajenos, sino que, muy al contrario, ya en 1968 el legislador quiso que tuvieran un papel principal, en calidad de supervisores y se les hizo responsables de verificar la existencia de las garantías para proteger a los consumidores. Y se hizo comuna Ley cuyos derechos son irrenunciables y con un marcado carácter tuitivo.
Se apoya la demandada en dos sentencias de la sección octava de la AP de Valencia, nº 114/2020 y 254/2020, sin reparar en que, si bien relacionados con la misma promoción inmobiliaria, resulta que en los supuestos examinados en dichas sentencias, los pagos remitidos por el comprador carecían de datos identificativos, siendo esta la razón por la que las pretensiones de los actores acaban siendo desestimadas.
En el supuesto que aquí nos ocupa, sin embargo, no es esto lo que ocurre, puesto que LA TRANSFERENCIA RECOGE CON SUFICIENTE CLARIDAD LA CAUSA Y EL REMITENTEDE LOS PAGOS (documento 5 de la demanda):
Y es presumible que una entidad bancaria del tamaño de CAIXABANK cuente con un departamento de internacional capaz de interpretar los mensajes recibidos en otras lenguas.
No es, por tanto, el mismo supuesto de las sentencias invocadas de contrario, a las que se oponen las sentencias también de la AP de Valencia, siguientes (todas ellas dictadas en procedimientos similares al presente, relacionados con la misma promotora, promoción y entidad bancaria, y que acaban condenando a CAIXABANK):
1. SAP 261/2019 de la sección 8ª de Valencia
2. SAP 556/2019 de la sección 6ª de Valencia
3. SAP 44/2020 de la sección 7ª de Valencia
4. SAP 48/2020 de la sección 7ª de Valencia
5. SAP 112/2020 de la sección 8ª de Valencia
6. SAP 117/2020 de la sección 6ª de Valencia
7. SAP 190/2020 de la sección 6ª de Valencia
8. SAP 199/2020 de la sección 6ª de Valencia
9. SAP 204/2020 de la sección 6ª de Valencia
10. SAP 70/2020 de la Sección 16ª de Barcelona
11. SAP 307/2020 de la Sección 11ª de Valencia
12. SAP 335/2020 de la Sección 6ª de Valencia
13. SAP 298/2020 de la Sección 11ª de Valencia
14. SAP 355/2020 de la Sección 6ª de Valencia
15. SAP 362/2020 de la Sección 6ª de Valencia
16. SAP 422/2020 de la Sección 6ª de Valencia
17. SAP 603/2020 de la Sección 8ª de Valencia
18. SAP 523/2020 de la sección 7ª de Valencia
19. SAP 21/2021 de la Sección 8ª de Valencia
20. SAP 22/2021 de la Sección 8ª de Valencia
21. SAP 71/2021 de la Sección 7ª de Valencia
22. SAP 106/2021 de la Sección 7ª de Valencia
23. SAP 110/2021 de la Sección 7ª de Valencia
24. SAP 212/2021 de la Sección 8ª de Valencia
25. SAP 218/2021 de la Sección 7ª de Valencia
26. SAP 291/2021 de la Sección 6ª de Valencia
27. SAP 307/2021 de la Sección 8ª de Valencia
28. SAP 316/2021 de la Sección 8ª de Valencia
29. SAP 305/2021 de la Sección 11ª de Valencia
30. SAP 313/2021 de la Sección 11ª de Valencia
31. SAP 329/2021 de la Sección 8ª de Valencia
32. SAP 521/2021 de la Sección 4ª de Málaga
33. SAP 375/2021 de la Sección 8ª de Valencia
34. SAP 351/2021 de la Sección 8ª de Valencia
35. SAP 394/2021 de la Sección 8ª de Valencia
36. SAP 410/2021 de la Sección 7ª de Valencia
37. SAP 467/2021 de la Sección 6ª de Valencia
38. SAP 428/2021 de la Sección 11ª de Valencia
39. SAP 455/2021 de la Sección 8ª de Valencia
40. SAP 475/2021 de la Sección 6ª de Valencia
Acompañamos las últimas sentencias a efectos ilustrativos.
En lo que se refiere a que la cuenta no era especial, invocamos la STS 733/15 de 21 de diciembre que establece con toda claridad que es irrelevante que las cantidades se hayan ingresado o no en la cuenta especial y fija doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las depositarias por no existir los certificados individualizados: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad".
A ello debe añadirse que se trata de la cuenta designada en el contrato y que al mismo se acompaña un certificado de la propia entidad bancaria por la que se respaldaba la actividad de la promotora.
Y, por último, no se ha practicado prueba alguna por la demandada que desvirtúe la anterior interpretación. En este punto, debemos reiterar que si en el extracto bancario sólo aparece el apunte "TRANSF. DEL EXT" es porque así lo quiso recoger la entidad bancaria (que es quien elabora el extracto), siendo sólo a ella achacable el descuido en no identificar de mejor forma esa entrada de fondos en la cuenta del promotor. Ese descuido no puede achacársele a mi mandante, consumidor, que se limitó a ordenar una transferencia bancaria internacional, tal y como le fue indicado por la promotora y en la cuenta expresamente recogida en el contrato.
Y es que CAIXABANK pudo aportar al procedimiento el detalle de la procedencia de los abonos en su cuenta para acreditar (si así fuera) que no se correspondían con los pagos remitidos por mis mandantes, cosa que no hizo.
La entidad bancaria, por tanto, conocía o pudo conocer, empleando la diligencia exigible a una entidad financiera, que en dicha cuenta se ingresaban anticipos, puesto que el banco tiene un deber de colaboración activa y un especial deber de vigilancia en defensa de los intereses de los compradores ya que, de otra forma, bastaría con desviar los ingresos de los compradores a una cuenta o entidad diferentes para vaciar de contenido la protección especial que brinda la Ley 57/68.
Dicha responsabilidad parte de la Ley 57/1968, que establece en su artículo 1 lo siguiente:
Es decir, que los promotores deben recibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, separada de cualquier otra clase de fondos del promotor, y de la que sólo se puede disponer para atender las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, debiendo los bancos, para abrir esas cuentas o depósitos, exigir que las cantidades queden garantizadas.
La entidad financiera ha de exigir al promotor que cumpla con esa obligación. Y si no lo hiciere, incurre la entidad en responsabilidad directa y solidaria, lo que confirma la existencia de una responsabilidad solidaria de la entidad bancaria, respecto al cumplimiento de las obligaciones de la promotora de depositar los fondos y destinarlos a su fin. Por ello el artículo transcrito ut supra dice literalmente "bajo su responsabilidad" [de la entidad bancaria], interpretación que ya han refrendado, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo números 733/15, de 21 de diciembre, y 142/16, de 9 de marzo.
Ello se desprende, además, de la Exposición de Motivos de la Ley 57/1968, cuya finalidades que las cantidades anticipadas sean utilizadas para construir las viviendas y que se garantice la devolución de las mismas más sus intereses en caso de que la vivienda no se lleve a cabo:
Nos detenemos en la sentencia dictada por nuestro Tribunal Supremo, Sala 1ª, nº 733/15 de 21 de diciembre de 2015, ratificada por otra posterior de 9 de marzo de 2016,y en las que se recoge la siguiente doctrina jurisprudencial:
"Según la norma de que se trata, los promotores deben percibir las cantidades anticipadas "a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior" (es decir, un seguro o un aval bancario).
Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión "bajo su responsabilidad" cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada.
La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibirlas viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 ).
Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de "depositarse" las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015,también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968, entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012), declara que "el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor"; y la sentencia de 30 de abril de 2015, igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.
Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968. SEXTO.- Conforme al art. 487.3 LEC procede casar la sentencia recurrida, para en su lugar confirmar la de primera instancia, y fijar como doctrina jurisprudencial la siguiente: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad"".
Queda claro, por tanto, según esta doctrina jurisprudencial, que resulta absolutamente irrelevante, a los efectos que nos ocupan, que se trate de una cuenta corriente ordinaria(como se sostiene de contrario) o de una cuenta especial, para que la Ley 57/1968despliegue sus efectos y haga responsable a la entidad depositaria de los fondos de los compradores, precisamente porque debió abrir esa cuenta -con sus garantías- o exigir al promotor su apertura.
En definitiva, de la prueba obrante en autos es claro que la cuenta que recibió las cantidades era la designada en los contratos por la promotora, que CAIXABANK conocía de la actividad de esta y que advirtió la existencia de números y cuantiosos abonos de transferencias remitidas desde el extranjero sin que, a pesar de conocer la actividad desplegada por la promotora, verificara la existencia de las garantías a favor de los adquirentes de viviendas.
Es cierto que el Tribunal Supremo ha excluido del ámbito de aplicación de la Ley 57/68los supuestos en los que los inmuebles no hayan sido adquiridos como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión ( SSTS de 25de octubre de 2011 y 29 de julio de 2012).
Sin embargo, lo cierto y verdad es que toda la prueba obrante en las actuaciones se sitúa de forma clara y radical del lado de esta parte, remachando que nos encontramos ante adquisiciones que entran en el ámbito de la Ley 57/1968 por tratarse de viviendas vacacionales.
De hecho, ninguna prueba se ha desplegado de contrario tendente a acreditar ese uso especulativo de la vivienda por parte de mi mandante), siendo que los elementos de prueba obrantes en las actuaciones chocan de frente con esa alegación:
- Se trata de un comprador persona física;
- Adquiere un único apartamento;
- Lo hace en un complejo residencial en la Costa del Sol;- Su profesión es ajena al sector inmobiliario o financiero, puesto que se trata de un piloto de aerolínea comercial;
- Se realizó la testifical escrita a mi mandante y en ella él expresó que el objeto de adquisición de la vivienda era el de pasar sus vacaciones en el sur de Europa, lugar que ya había visitado y donde existe una numera colonia de compatriotas de mi mandante.
- No es ni ha sido propietario de inmuebles en España.
Como se desprende de la jurisprudencia más reciente, lo verdaderamente esencial para determinar el ámbito de protección que confiere la Ley 57/68, requiere que deba incidirse en la finalidad perseguida por los adquirentes con la compraventa, esto es, si los compradores perseguían una finalidad inversora, de retorno o, por el contrario, visualizaban el apartamento como un elemento tendente a satisfacer sus necesidades de vivienda, ya de forma temporal, ya permanente.
En este caso se trata de un adquirente persona física que adquiere una vivienda, en un complejo residencial (no hotelero), cuya actividad profesional es ajena al sector inmobiliario o financiero, motivos por los que no puede presumirse el destino final de la vivienda adquirida en los términos pretendidos de contrario. Conforme al art. 217 LEC, debemos recordar que la carga de acreditar el carácter de inversión, y no de vivienda, del apartamento adquirido, correspondía a la parte demandada, pues no deja de ser un hecho impide, extingue o enerva la eficacia jurídica de la causa de pedir en la que se basa la acción ejercitada ( art. 217.3 LEC), sin que de la prueba practicada en el procedimiento se pueda alcanzar dicha conclusión, sino, más bien, la contraria.
Es el mismo criterio seguido por la inmensa mayoría de las audiencias provinciales. Por ejemplo, la SAP de Valencia, sección 8ª, de 20 de junio de 2018:
"recordar que la carga de la prueba de tal afirmación correspondía a la demandada que la alega habiéndose limitado a efectuar esta manifestación en el recurso pero sin practicar prueba alguna como lo corrobora el que no lo manifestó en su contestación y por tanto tampoco trató de probar tal circunstancia. La doctrina jurisprudencial recogida en reciente sentencia de esta sección de la Audiencia Provincial de Valencia de veintiséis de abril de dos mil dieciocho:
cuanto a quien corresponde la carga de la prueba se comparte la conclusión recogida en la sentencia relativa a que corresponde a la parte demandada. En este sentido citar la SAP, Valencia sección 7ª del 29 de enero de 2018 (ROJ: SAP V61/2018) que al respecto resolvió:
Este tribunal considera que corresponde a la demandada acreditar, siquiera deforma indiciaria, que no concurre en los compradores la condición de consumidor, no basta con alegarlo sino que debe aportar elementos que lo acrediten, siendo irrelevantes los motivos que expone".
También la SAP de Alicante, sección 5ª, de 16 de mayo de 2019:
Este criterio ha sido mantenido por este Tribunal en sentencias de 9 y 15 de noviembre y 13 de diciembre de 2017 y 7 de febrero de 2018 y determina el rechazo del motivo".
La SAP de la sección 8ª de Alicante, nº 76/2018, 20 de febrero de 2018, que se ocupa específicamente de la cuestión de a quién corresponde la carga de la prueba de la finalidad especulativa de la adquisición:
"
Y la SAP de la sección 8 de Valencia, nº 261/2019 de 9 de mayo de 2019, que precisamente se ocupa de una vivienda de esta misma promoción:
La jurisprudencia que se invoca de contrario para defender que la carga de la prueba corresponde a esta parte, es una única sentencia de la AP de Valencia que, efectivamente, desestima la demanda por no acreditarse el uso residencial o vacacional de la vivienda por parte de los actores en aquel pleito. Sin embargo, se hace necesario aclarar que la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, en su Sentencia 394/2017de 24 de noviembre, se ocupa de un caso en el que los compradores eran claramente inversores, adquirían una vivienda en el interior de Murcia, y declaraban la tenencia de varias propiedades en España:
"La Juez "a quo" en el fundamento de derecho segundo explicó que "... aplicándola anterior doctrina al caso de autos, entendemos que los demandantes no ostentan la condición de consumidores protegidos por la referida ley 57/68, estoé, no adquieren para uso residencial, pues viviendo en Zaragoza, compran un inmueble situado en el interior de Murcia, sin especificar en la demanda para que finalidad, y del requerimiento para aportación de las declaraciones de IRPF desde2005 a 2014, resulta que se cumplimenta de forma parcial (años 2012 a 2014), por lo que se entiende que la no aportación, es consecuencia de que la documentación fiscal requerida contiene datos sobre tenencia o explotación de inmuebles, máxime cuando no se ha justificado suficientemente la no cumplimentación total del requerimiento, y ha de aplicarse lo dispuesto en el art. 329.1 de la Lec. A más abundamiento de la documentación aportada resulta que tanto el Sr. Florencio como la Sra. Enma desde 2012 al menos declaran la titularidad de varios inmuebles distintos a su vivienda habitual, alguno de los cuales estaban siendo objeto de explotación económica...".
Otros supuestos elementos de prueba que, a juicio de la recurrente, acreditarían ese supuesto fin especulativo de la adquisición en el caso que nos ocupa, son los siguientes:
1. "El demandante no ostenta ningún vínculo con España". Se trata de una afirmación gratuita de la recurrente, que, en cualquier caso, viene a apoyar la argumentación de esta parte, es decir, que mi mandante adquiría una vivienda vacacional, precisamente porque no tenía vivienda alguna en España. Es por todos conocido que España es una potencia turística mundial y zonas como el litoral mediterráneo o la Costa del Sol son particularmente atractivas para los extranjeros, que frecuentemente se asientan en estas zonas y constituyen, en algunos casos, verdaderas comunidades de extranjeros en nuestro país.
2. "Existe una cláusula de cesión a terceros". Como es fácil advertir en la documental, tanto la reserva como el contrato son impresos predispuestos por el promotor, a los que el comprador se limita a adherirse. La cláusula de cesión de derechos, por tanto, no era una cláusula específica de este contrato, sino que se incluía en todos los contratos, a modo de garantía del comprador, que siempre podía ceder su derecho a un tercero y recuperar el dinero pagado, en su caso.
3. "La empresa HSIAO KUO pertenecía a un grupo internacional de inversión". Se trata de otra afirmación gratuita, irrelevante, y carente de todo sustento probatorio (más allá de unas publicaciones en páginas de internet). Ello no determinaría, incluso de ser cierto, que mi mandante fuera a adquirir una vivienda con fines especulativos.
4. "El hecho de que no hubiera un plazo de entrega específicamente pactado...
denota que no había interés en el uso de la vivienda". No alcanzamos a entender cómo ha podido llegarse a semejante conclusión, cuando consta en los documentos aportados por esta parte (y en la propia documental aportada de contrario en la que se da cuenta de la comercialización del complejo) que la entrega estaba prevista en un plazo de dos años desde la firma del contrato:
Ha de interpretarse la mención a "contrato definitivo de adquisición" como "escritura pública de compraventa", máxime cuando la cláusula se titula "Fecha de terminación". En cualquier caso, incluso el documento 1 aportado de contrario recoge este plazo de 24 meses para la entrega, por lo que sorprende que se invoque la falta de fecha de entrega por la contraparte:
Esa es la prueba que invoca la recurrente.
En definitiva, debe concluirse que era a la demandada a quien correspondía acreditar esa supuesta finalidad especulativa, y la prueba que propuso y fue admitida por el Juzgado, ha resultado confirmar, precisamente, la tesis de esta parte, es decir, que nos encontramos ante una adquisición destinada a servir de residencia vacacional de mi mandante.
Esta parte no es ajena a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que excluye del ámbito de protección de la Ley 57/1968 a quienes adquieren viviendas con finalidades especulativas o inversionistas, pero es que no hay un solo indicio en las presentes actuaciones del que se pueda concluir que ese era el caso de mi mandante.
Como nos recuerda el Tribunal Supremo en sentencia 161/2018 de 21 de marzo:
"A la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores "ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial"".
Como puede verse, supuestos bien distintos al que nos ocupa, en el que una valoración de la prueba razonable y justa sólo llevaría a la conclusión de que mis mandantes adquirieron las viviendas para darle un uso residencial vacacional.
No existen dudas de hecho o de derecho que justifiquen la excepción consistente en no condenar en costas a la demandada. Más bien la demandada incurre en el supuesto ya denominado por el Tribunal Supremo como "hábito mimético de las aseguradoras de rechazar las reclamaciones de los asegurados (rechazo sistemático)".
Y ello por cuanto ya son MÁS DE CUARENTA las sentencias de las secciones 6ª, 7ª, 8ªy 11ª y MÁS DE SESENTA Y SIETE las de diversos Juzgados de Primera Instancia, las que condenan a la entidad CAIXABANK en su condición de depositaria de los anticipos de compradores de esta concreta promoción inmobiliaria.
Eximirle del pago de las costas no haría más que animar a la contraparte a recurrir de forma sistemática las sentencias que se van dictando en su contra, y seguir contestando demandas a sabiendas de que van a fracasar, puesto que le saldrían "gratis" al no tener que pagar las costas.
Extractamos párrafos de varias sentencias de esta misma Audiencia Provincial en supuestos absolutamente idénticos al presente, relacionados con la misma promoción misma entidad bancaria:
SAP FIRME de la sección 8ª de Valencia, nº 261/2019 de 9 de mayo de 2019:
"La demanda se dirige contra la entidad crédito en la que se ingresaron las cantidades entregadas a cuenta. El Tribunal Supremo ha fijado doctrina jurisprudencial según la cual en las compraventas de viviendas regidas por la Ley57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial- que en este caso sí la hay- y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, siempre por aplicación del control financiero. Cabe citar la STS, Civil sección 1 del 17 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1209/2016) y la reciente sentencia del TS, Civil sección 1 del 28de febrero de 2018 (ROJ:STS 720/2018) que reitera que aun cuando en este supuesto si tenemos CC especial: "...Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, y 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 459/2017, de 18 de julio)....".También la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia firme nº 556/2019 de fecha 29 de noviembre de 2019:
"...llama la atención que el certificado de 5 de diciembre de 2.003, se afirma que "Tal sociedad opera de forma habitual con Banco Zaragozano", por tanto y a pesar de que las transferencias del extranjero no expresen el concepto por el cual tan numerosas transferencias se efectuaban, nos llevan a entender probado que la entidad bancaria conocía la actividad que llevaba a cabo HSIAO KUO y por tanto, de esas transferencias con numerosas coincidencias de fecha y de cantidades se desprende que las mismas obedecían al pago de cantidades a cuenta de viviendas adquiridas a la misma por ciudadanos extranjeros y no obstante, el banco no obligó, antes de seguir admitiendo esas transferencias, a que se hicieran en la cuenta especial y con otorgamiento de las garantías previstas en la Ley 57/1968".
Igualmente, sección 7ª de la AP de Valencia ha tenido oportunidad de manifestarse en dos procedimientos, condenado a CAIXABANK en los términos solicitados por el actor.
Destacamos el último párrafo de los fundamentos de derecho de la Sentencia nº 218/2021 de 2 de junio, de la Sección 7 de la Audiencia Provincial de Valencia: "Aplicadas estas normas al caso y como cuestión ya resuelta en nuestra citada sentencia nº. 71/21, no se aprecian en el caso serias dudas de derecho, por lo siguiente:
- Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre el objeto del presente procedimiento en reiteradas ocasiones, siempre en idéntico sentido al de la presente.
- Solo invoca la apelante una sentencia de esta AP en sentido inverso de las numerosas citadas en la presente y de las de otras Secciones en las que se estima la demanda, lo que no es suficiente para entender que hay jurisprudencia contradictoria en casos similares".
Y es que ya son muchas las sentencias dictadas por distintos Juzgados y Salas de Valencia, en asuntos idénticos, relacionados con la misma promoción inmobiliaria y en las que ha sido condenada la entidad CAIXABANK, y que vienen a confirmar ese ánimo de "rechazo sistemático" de la demandada, lo que debe ponerse de manifiesto a efectos de condena en costas.
Por todo ello, entendemos que la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgado de instancia es acertada, razonable y justa, por lo que esta parte no puede sino formular OPOSICIÓN al Recurso de Apelación formulado de contrario, solicitando su desestimación, todo ello con arreglo a los principios generales del Derecho y, en definitiva, al resultado de la prueba practicada en Autos.
Terminaba solicitando que, previos los trámites legales se dictara resolución por la que se desestimara el recurso planteado de contrario, con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la contraparte.
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día 9 de enero de dos mil veintitrés para votación y fallo que ha tenido lugar.
Fundamentos
Y estimó íntegramente la demanda, razonando, tras la citar las normas y jurisprudencia que entendió de aplicación al caso, en su fundamento jurídico cuarto que: "
- Existen resolución dictadas por la Audiencia provincial de Valencia en casos que califica de idénticos y en los que sea desestimado la demanda formulada contra ella, siguiendo doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
- El error en la valoración de la prueba, y ausencia de responsabilidad por falta de conocimiento no imputable a CaixaBank.
* La improcedencia de la condena en costas al existir dudas de hecho o de derecho.
También dijimos en nuestra sentencia de 15 de abril de 2019 ( ROJ: SAP V 1567/2019 que:
Como recuerda la STS, Civil sección 1 del 09 de julio de 2019 ( ROJ: STS 2383/2019
Por tanto, la entidad bancaria, tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, y tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió la responsabilidad específica que establece el artículo 1.2 Ley 57/68.
En el mismo sentido nos hemos pronunciado en las sentencias de 28 de septiembre de 2020 ( ROJ:
Razona la parte recurrente que la existencia de conocimiento por parte de la entidad, o de debido conocimiento, no sólo no habría sido acreditado de contrario sino que, además, la prueba que existe indica todo lo contrario: que no tendría suficientes elementos para que, aplicando una diligencia mínima exigible, pudiera saber la actividad de HSIAO KUO y, por tanto, fiscalizar el destino de una transferencia recibida en la cuenta titularidad de esta última en la entidad y enviado por el actor.
Así las cosas, hay presente, que como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo 102/2018, de 28 de febrero, con invocación de la sentencia 436/2016, de 29 de junio, "(...) el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 "no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas".".
Haciendo propios los razonamientos de la sentencia n.º 503/2018 de 19 de septiembre del Tribunal Supremo, resulta que la responsabilidad de la demandada como depositaria, "(...) nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se deposítenlos anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, "en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas".".
Al respecto, dijimos también en la citada sentencia Rollo 1.043/2.019 que, había dicho la STS, Civil de 11 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4173/2018
Y también nosotros hemos dicho en la sentencia de 15 de abril de 2019 ( ROJ:
Es decir, no deja de tener la condición de consumidor y también a efectos de la protección que dispensa la Ley 57/1968 incluso quien actúa con un afán de enriquecerse siempre y cuando no se dedique a ese tipo de operaciones de forma habitual y esa habitualidad, desde luego, no se desprende de la prueba practicada y por otra parte, la carga de la prueba de que el demandante no es consumidor a los efectos de esa Ley, no le corresponde al demandante comprador, sino a la entidad financiera, lo que no basta con afirmar que la vivienda adquirida no se será destinada a vivienda habitual.
Así dice la STS 224/2017 de 5 de abril que
Es por ello no puede entenderse que exista prueba ni siquiera indicios de que el apelante estuviera invirtiendo en España y con finalidad de especular, la consecuencia es que la carga de la prueba de ello seguía estando del lado de la demandada y que desacreditado el indicio en que la sentencia apelada se apoya para considerar al ahora apelante como inversionista, por ello, el recurso debe ser estimado.
El motivo de apelación se desestima
La sentencia de instancia razonó al respecto, tal y como aclaró por resolución posterior a la que: habida cuenta de la estimación íntegra de la demanda, procede, conforme con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la expresa condena en costas de la parte demandada.
Por nuestra parte, hemos de concluir, como indica la parte apelada, que no existen dudas de hecho o de derecho que justifiquen la excepción solicitada en no condenar en costas a la demandada apelante, pues de un lado se trata de una cuestión de valoración de la prueba o de acreditación de las respectivas posiciones de las partes, y de otra ya son reiteradas las diversas secciones civiles de esta Audiencia Provincial en relación a la misma promoción, y demandada/apelante, que ratificaban o imponían la condena a la entidad CAIXABANK en su condición de depositaria de los anticipos de compradores de esta concreta promoción inmobiliaria.
Fallo
Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.
A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos