Sentencia Civil 332/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 703/2022 de 18 de julio del 2023

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia fijó la controversia entre las partes en los siguientes términos: "PRIMERO.-En el presente procedimiento se formula por Ariadna demanda de Juicio Verbal por reclamación de arras penitenciales más intereses y costas, exponiendo que el 29/12/2020 habrían suscrito un contrato de arras penitenciales par a la compra de una finca sita en CALLE000 n.º NUM000 de Godelleta (Valencia) y el demandante habría entregado 5.000 € a los que suma la cantidad de 1.000 € entregada previamente , ascendiendo el total a SEIS MIL EUROS (6.000 €) que era el 10% del precio de compra. Dicha señal tendría validez hasta el 29/02/2021, documento nº 1.

Se habría estipulado en la cláusula 8º que en caso de desistimiento por la compradora este perdería las cantidades puestas a disposición del vendedor como señal y a cuenta del precio, a excepción del caso en que el adquirente no obtenga la financiación par a la compra de la vivienda. Adjunto contrato de préstamo con Caixabank SA, documento n.º 2. Al ponerse en contacto con el vendedor para recuperar la cantidad entregada la vendedora se negó a devolverla, por ello el 30/03/2021 se envió un requerimiento extrajudicial, que no se pudo entregar el 16/04/2021 pero si lo recogió en la oficina el 19/04/2021, adjuntado documentos n.º 3 a 5. Por todo ello reclama la devolución de la cantidad total abonada anticipadamente, que asciende a 6.000 €., más intereses y costas.

Los demandados se opusieron alegando que nada oponían al carácter de arras penitenciales referido, pero que es incierto que la actora haya entregado la cantidad de 5.000 euros al demandado en el momento de la firma del contrato de arras. Dicha cantidad fue entregada a Elsa, representante comercial de Valencia Properties con la que mi mandante suscribió un contrato de encargo de la venta en exclusiva, documento que aporta al proceso como documento nº 1. Es cierto que, en el contrato aportado por mi adverso, que no cuestionamos, señala como receptor de la totalidad de las arras al demandado. No obstante, como encargada de la comercialización de la vivienda se entregaron las cantidades a la inmobiliaria Valencia Properties, y concretamente a la que aparece como representante en el contrato de encargo aportado, Elsa. Elsa y doña Ariadna, se aprovecharon de la situación de vulnerabilidad de mi representado, -que es una persona de avanzada edad, él tiene ochenta y cinco años y su esposa ochenta y cuatro en el momento de la firma del contrato-, no entregando los cinco mil euros a los demandados, haciéndoles suscribir el contrato, sin percibir esas cantidades y sin aparecer como perceptora de la misma a la inmobiliaria. No obstante, como los demandados eran mayores, encargaron a la antedicha inmobiliaria la venta en fecha 21 de noviembre del 2021, inmobiliaria que gestiono con la posible futura compradora la operación, y los demandados únicamente recibieron 1.000 euros por dichas arras que suscribieron mediante la inmobiliaria. Añade que el contrato de préstamo con Caixabank S.A. está fechado el 5 de noviembre de 2020, es decir, más de un mes antes de haber firmado el contrato de arras, sin que se haya aportado un contrato posterior. Se ha obtenido financiación para la compra de la vivienda, una cuestión diferente es si dicha financiación debía abarcar todo el precio de la vivienda. En cualquier caso, esto no fue especificado en el contrato de arras. Tras la firma del contrato arras no se realizó, por parte del comprador, ningún acto encaminado a obtener la financiación pretendida para la compra de la vivienda. Por lo tanto, encontramos que, durante el periodo de vigencia del contrato de arras, el comprador, no intentó conseguir la financiación necesaria para comprar la vivienda y satisfacer la expectativa de compra de los demandados. La demandante ya había obtenido un crédito por valor de 10.000 euros mucho antes de que el demandado hubiera gestionado la venta con la inmobiliaria de 21 de noviembre del 2020, y mucho antes al contrato de arras, que fue en 29 de diciembre. La demandante aporta un contrato de préstamo de día5 de noviembre del 2020 como documento acreditativo de la financiación. Todo ello, lo que demuestra una total inoperancia, desidia y dejadez por parte de la compradora, que no realizó ningún acto encaminado a la compra de la vivienda, ignorando el motivo o finalidad. Los

demandados no deben soportar en ningún caso el absoluto desinterés de la parte compradora, siendo que él cumplió con sus obligaciones e incluso rechazo a otros compradores. La falta de financiación es totalmente imputable a la parte demandante, que no intentó obtenerla durante el periodo de vigencia del contrato y, de antemano ya conocía las cantidades que debía percibir por parte de la entidad bancaria, y que se recogía en el contrato de arras. Niegan que comunicasen el desistimiento, pues la primera noticia sería el 19/04/2021, 1 mes después de haber finalizado el plazo del contrato de arras. Dicha comunicación debe ser entendida, en cualquier caso, como un desistimiento del comprador. Debemos recordar que el contrato de arras faculta a desistir del contrato sin dar ninguna clase de explicación o causa a la otra parte, bajo la penitencia de perder las arras. En este caso se da la particularidad de que, exclusivamente el comprador, puede desistir del contrato sin perder las arras si no obtiene la financiación para la compra. Dicho desistimiento en su caso sería tácito no daría derecho a recuperar las arras, pues debería ir acompañada de prueba bastante de la falta de financiación, y por todo ello procedería la desestimación íntegra de la demanda.

En la vista la demandante se ratificó en su reclamación aclaro que el préstamo que se le concedió inicialmente era personal, no hipotecario que es el que se refería en el contrato de arras, que necesitaba un préstamo hipotecario de 64.000 €. No se acreditaría la afirmación de la demandada de que el dinero se entregó a la inmobiliaria, siendo que el documento aportado dice que se les entrega a los demandados, y está firmado por estos. Aporto el correo remitido a CAIXABANK en el que consta que se le ha denegado el préstamo hipotecario pedido. Los demandados por su parte se ratificaron en su oposición, reiterando que el préstamo que aporta la actora es anterior al contrato de arras, y no se hace constar que la demandante haya intentado solicitar un préstamo hipotecario, no durante la vigencia del contrato de arras que era cuando tenía que hacerlo. Ante la falta de prueba solicitan la desestimación de la demanda con condena en costas."

SEGUNDO. - Y tras citar la jurisprudencia que entendió de aplicación al caso, terminó estimando íntegramente la demanda, razonando: "TERCERO. - En el presente caso nos hallamos ante un contrato de arras penitenciales celebrado el 29/12/2020 y lo que se conviene es que cualquiera de las partes pueda, sin más, desistir del contrato perdiendo lo pagado o devolviéndolo duplicado. Lo que si se hace constar expresamente es que la señal tendría validez hasta el 29/02/2021 fecha en que se formalizaría la escritura pública de venta, ante notario, y en la cláusula 8º se le otorgan a las arras entregadas el carácter de arras penitenciales, conforme al artículo 1454 del CC, con la excepción para el comprador de que no obtenga la financiación par a la compra de la vivienda una vez hecha la tasación.

En la vista declaró el demandado Raúl que reconoció su firma en el contrato de arras aportado. Por su parte la demandante ratificó también su firma y explico que fue a ver el chalet, y el primer día ya le entrego 200 € a cuenta y 800 € después, habiendo entregado 5000 € el día del contrato de arras, cantidades que entregó en efectivo por qué es lo que le dijo la inmobiliaria que tenía que hacer. Que el trabajador de la inmobiliaria les acompañó en todo momento en el proceso, y redacto el contrato, negando haber entregado ese dinero a la inmobiliaria, sino que se lo entrego a los demandados, que le dieron las llaves de la casa para ir metiendo cosas, aunque luego no lo hizo. Respecto al documento n.º 2 aportado, explicó que era un préstamo hipotecario personal de 10.000 € que era anterior al contrato de arras, para gastos por que ella llevaba tiempo buscando casa y lo guardo para abonar los gastos. Que una vez firmado dicho contrato de arras intentó obtener financiación hipotecaria y se la denegaron, no habiendo conseguido el préstamo para comprar el chalet.

En último lugar declaró la hija de los demandados que dijo saber que sus padres habían firmado un contrato de arras porque una chica quería comprar la casa, peor que no había estado presente en ningún momento durante sus encuentros, habiéndole contado que le dieron una señal de 1000 € y ellos le habían dado la llave de la casa, pero desconocía que la compradora tuviera que conseguir financiación.

Atendiendo por tanto a la literalidad del contrato de arras suscrito entre las partes en el que se refiere que en el caso de que el hecho de que el comprador no obtenga financiación para la compra de la vivienda, exceptúa la perdida de las cantidades puestas a disposición en concepto de señal, y constando en autos que en carta de fecha 30/03/2021 la demandante ya comunicó a los demandados que no se cumplían las circunstancias previstas en el contrato de arras, habiéndole sido denegada la financiación, es por lo que debemos entender que estaríamos en el supuesto previsto en la cláusula 8º del contrato de arras. Hay que atender también a que el contrato vinculaba el mismo a que se formalizase la escritura en fecha 29/02/2021

La cláusula 8ºdel contrato de arras recoge de forma expresa la previsión de no obtención por la parte compradora de la financiación hipotecaria (imprescindible para la formalizar del contrato de compraventa) como causa exonerarte del presunto carácter penitencial de las arras suscritas, de modo que se condicionaba la eficacia del pacto de arras a la concesión de préstamo hipotecario por parte de la

entidad financiera, quedando exonerada la compradora del cumplimiento de las obligaciones contraídas encaminadas a la formalización de la escritura pública de compraventa, en caso de denegación

de financiación hipotecaria, siendo una condición resolutoria que, en el contrato de referencia, no quedaba sujeta a un plazo específico. En definitiva, si bien la vigencia temporal del pacto oral suscrito el 29/12/2020 finalizó el 29/02/2021, no es menos cierto que la acreditación de la denegación de financiación hipotecaria no se hallaba contractualmente sujeta a plazo alguno de forma expresa; y si bien no puede defenderse lógicamente, la vigencia "sine die" de la cláusula 8ºdel pacto oral, pero se comparte el criterio doctrinal mayoritario que considera que, ante la ausencia de plazo legal fijado a los efectos de comunicarla denegación de hipoteca, resulta sensato concebir que sea el plazo más "razonable" en cada supuesto, y en este caso siendo que solo 1 mes después de la fecha señalada ya se envió carta certificada a los demandados, lo cual es costumbre realizar después de haber intentado verbalmente un acuerdo, y siendo que la cláusula 8º no concreta que sucede en caso de falta de financiación necesaria para la compraventa, ha de entenderse que siendo que la propia clausula 8º prevé la posibilidad de que no pueda realizarse la operación(consumación del contrato mediante elevación a púbico del contrato de compraventa) y asocia dicha posibilidad el efecto de devolución de las arras, procede en este caso la aplicación de la misma y por tanto no cumpliéndose la referida condición, debe entenderse resuelto el contrato de arras y proceder ambas partes a devolverse las cantidades entregadas. En este caso, constando suscrito en el contrato de aras que los 6.000 € son entregados a DON Raúl y Amelia, y no constando incumplimiento alguno por la demandante, no existiendo tampoco prueba de que dicha cantidad que suscriben recibir en realidad se entregara a un tercero, habiendo podido traer a la vista al trabajador de la inmobiliaria que intervino en las negociaciones, sin que ninguna prueba se ha practicado al respecto por la parte demandada a quien le corresponde la carga de probar sus hechos impeditivos; por todo ello procede estimar la demanda y condenar a los mismos a devolver a DOÑA Ariadna la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 €) sin perjuicio del derecho que asiste a los mismos para reclamar dicha cantidad de quien proceda en su caso. ".

Pronunciamiento frente al que se alzan los demandados, sosteniendo el error de la sentencia en la valoración de la prueba y del alcance del documento suscrito.

TERCERO. - El recurso de apelación se centra fundamentalmente en dos aspectos, uno de ellos considerar que no se habría acreditado que les fuera entregada a los apelantes la cantidad reclamada y cuya devolución solicita la parte demandante sosteniendo que le fue entregada a la inmobiliaria, cuestión que hemos de desestimar pues obra el tenor literal del documento suscrito en que se interviniendo en principio únicamente las partes ahora en conflicto, y que refiere que son los demandados los que reciben dicha cantidad. Por ello, no habiéndose negado la firma, ni la participación en el contrato de arras, y sosteniendo un hecho o circunstancia distintos a los allí consignados, tal y como apreció la sentencia, la carga de la prueba de acreditar sus afirmaciones recaía sobre los demandados, que no llevaron a efecto actividad alguna. Por tanto, tal motivo de recurso debe ser desestimado y procede analizar los siguientes.

CUARTO. - Y en cuanto a las respectivas obligaciones de las partes y a la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales. La sentencia de la Audiencia Provincia de Barcelona, 31 de marzo de 2023. Roj: SAP B 3935/2023 - en un caso similar al que se nos somete en orden al condicionamiento de las arras a y a la suscripción del contrato de compraventa sujeto a la obtención de financiación por el comprador indica: SEGUNDO. - Arras penitenciales. Previsión de financiación en el contrato de compraventa.

1. En fecha 29/5/19 suscribieron las partes contrato de arras por el que, entre otros pactos, los actores se obligaban a comprar y los demandados a vender la finca de autos por precio de 238.000

&€ precio que se haría efectivo, en cuanto a la cantidad de 6000 &€ mediante entrega en el acto en concepto de arras penitenciales, y el resto sería satisfecho simultáneamente a la firma de la escritura pública de compraventa que se formalizaría en el mes de noviembre de 2019.

En el pacto segundo referido al precio se consignó que "En cuanto a la cantidad de SEIS MIL (6.000) EUROS, la parte COMPRADORA los entregará a la parte VENDEDORA mediante EFECTIVO. La cantidad se entrega como paga y señal en concepto de arras penitenciales. Al amparo del art. 621.8.2 del código civil cat., se pacta expresamente que sea en concepto de arras penitenciales. Por lo que si el comprador desiste del contrato las pierde y si quien desiste es el vendedor debe devolverlas dobladas ".

En fecha 4/12/19 los actores remitieron burofax a los demandados por el que ponían en conocimiento de éstos que por causas ajenas a ellos, la entidad ING no les había concedido la hipoteca que habían solicitado para la compra del inmueble, que la inmobiliaria tenía en su poder el certificado de no concesión de la hipoteca y que como el día 28/11/19 se le informó al demandado vía telefónica y solicitó unos días para valorar si ampliar las arras o la devolución del importe entregado, es por lo que por los demandantes remitían tal comunicación a fin de que manifestasen los demandados si querían ampliar las arras o la devolución del importe entregado.

2. El artículo 621-8 del Código Civil de Catalunya dispone en cuanto a las "Arras que: "1. La entrega por el comprador de una cantidad de dinero al vendedor se entiende hecha como arras confirmatorias, es decir, en señal de conclusión y a cuenta del precio de la compraventa.

2. Las arras penitenciales deben pactarse expresamente. Si el comprador desiste del contrato, las pierde, salvo que el desistimiento esté justificado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621-49. Si quien desiste es el vendedor, debe devolverlas dobladas ...".

El artículo 621-49 del mismo Código establece en relación con la "Previsión de financiación por tercero ", que:

"1. Si el contrato de compraventa prevé la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito, el comprador, salvo pacto en contrario, puede desistir del contrato si justifica documentalmente, en el plazo pactado, la negativa de la entidad designada a conceder la financiación o a aceptar la subrogación del comprador en la hipoteca que grava el inmueble, salvo que la denegación se derive de la negligencia del comprador.

2. El desistimiento del comprador obliga al vendedor a la devolución del precio que le hubiera sido entregado y, si procede, de las arras penitenciales, y obliga al comprador a dejar al vendedor en la misma situación en la que se habría encontrado si no se hubiera concluido el contrato, sin perjuicio de lo establecido por la legislación hipotecaria ".

Como apunta la reciente sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18 de mayo de 2022 (Rec. 743/2021), los requisitos que se desprenden del citado artículo 621- 49 Cata, necesarios para que opere la consecuencia prevista en el número segundo, son los siguientes:

a) que en el contrato de compraventa se prevea la financiación de todo o parte del precio por parte de una entidad de crédito.

b) que no se establezca pacto en contra.

c) que se deniegue la financiación por la entidad de crédito, justificando documentalmente la misma en el plazo pactado.

d) que la denegación no se derive de la negligencia del comprador.

Lo que regula el artículo 621.8 en relación con el 621. 49 del CCC es una excepción a la regla general, según la cual el comprador que desiste del contrato pierde las arras, excepción que, como hemos dicho en sentencia de esta Sala de 19/9/22, " se fundamenta en una exigencia de seguridad jurídica, en aras a la protección de la parte vendedora que ha de conocer el carácter del contrato que ha suscrito y las expectativas que tiene razonablemente derecho a esperar ". Por ello, para que opere, debe ser expresamente pactado en el contrato la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito como condición necesaria para la compraventa, en cuyo caso, si se justifica documentalmente la negativa de la entidad designada a conceder la financiación, podrá el comprador desistir del contrato sin perder la cantidad entregada en concepto de arras, a salvo de que concurra negligencia del comprador en la denegación de la financiación. Debe, en definitiva, acreditarse que la financiación era condición indispensable para la compra.

3. En el caso de autos, en el contrato de compraventa no se prevé la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito en ninguno de sus pactos ni que la misma fuese condición necesaria para la compraventa. En el pacto segundo del modelo de contrato de la inmobiliaria (doc. 1 de la demanda), cuando se cita el artículo 621.8.2 del CCC, se excluye, precisamente, la parte del precepto que permite acudir al supuesto del art. 621-49, es decir, la parte que dice " salvo que el desistimiento esté justificado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621-49 ". Y en ninguna otra parte del contrato aparece pactada tal condición. Por tanto, no puede aplicarse el precepto sin que sea suficiente para

2.

entender que se pactó tal condición la declaración del testigo Sr. Balbino, comercial de BM INMOBLES, agencia inmobiliaria a través de la que se firmó el contrato de arras, según el cual, los demandados sabían que los actores buscaban financiación. Pues no es lo mismo pactar la financiación (y en qué parte precisa del precio) como una condición para la compra, que el que ésta fuese una conveniencia para los actores que, como dicen en la demanda, también de manera vaga, además de buscar financiación habían puesto a la venta su vivienda para poder comprar la de los demandados. En efecto, según los demandantes "tenían en venta su vivienda, de forma que si ésta se vendía a terceros durante este período de tiempo se facilitaba bien la consecución de financiación o que la misma se concediera con unas condiciones más beneficiosas ". Pues bien, ni se acredita que se pactara tal condición ni que los actores tuviesen en venta una vivienda de su propiedad ni que solicitasen financiación de clase alguna.

Tampoco resulta probado, en contra de lo que razona la resolución de primera instancia, que se justificara a los demandados la denegación de financiación bancaria. Resulta sorprendente que discutiendo las partes la aplicación del precepto que expresamente exige que se justifique documentalmente "la negativa de la entidad designada a conceder la financiación...", dicho documento no se haya acompañado a la demanda. No es suficiente, nuevamente, que el testigo Sr. Balbino, comercial de BM INMOBLES, manifieste que en su momento sí tuvo en su poder el certificado de ING y que si el contrato no se firmó fue porque no se concedió financiación y no se pudo realizar la venta de la propiedad de los actores. Como ya se ha adelantado, no se aclara en la demanda de qué financiación estamos hablando porque según alegan los actores también tenían en venta su vivienda. Pero lo que no es admisible es que se pueda tener por probada " la negativa de la entidad designada a conceder la financiación ", que la norma exige que se justifique "documentalmente", a través de la declaración de un testigo que dice haber tenido en su momento en su poder un certificado de una entidad bancaria, pues de este modo se priva a la parte demandada y al Tribunal de la posibilidad de valorar tal justificación incluida la circunstancia prevista en el precepto, de que "la denegación se derive de la negligencia del comprador", quedando tal valoración a expensas, exclusivamente, de lo que manifieste tal testigo.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación y, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia, se desestima la demanda y se absuelve a los demandados de los pedimentos de la misma condenando en las costas de primera instancia a la parte demandante en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

En el caso que se nos somete, no se hacía indicación alguna de que alguna entidad de crédito respaldara la financiación de la futura compra, sino que se establecía la condición de que "se obtuviera financiación", a cargo lógicamente de la parte compradora, antes del transcurso del plazo convenido. Y es en este punto en el que no podemos compartir las conclusiones de la resolución recurrida, pues debió la parte demandante acreditar, para tener derecho a obtener la restitución de lo entregado, que fue diligente y actuó positivamente para la obtención de la financiación oportuna, sin que en este punto se haya aportado prueba suficiente, considerándose ello un presupuesto esencial para poder reclamar la devolución, salvo que la mera indicación de no haberlo obtenido, es decir la sola voluntad de una de las partes, se convierta en causa lícita de resolución o de cumplimiento de un contrato. Y esa falta de prueba, y de iniciativa probatoria, pues tano sólo se aportó una documentación anterior a la suscripción del contrato entre las partes que tenía una finalidad diferente de financiación de la compradora a través de un crédito personal rechazado, así como un correo electrónico que se indicaba que se le rechazaba la petición de préstamo hipotecario, sin que fuera éste ratificado, o se acreditara mayor iniciativa para la obtención del crédito no puede considerarse suficiente, a juicio de la sala para tener por seriamente intentando la obtención de financiación, y por tanto la decisión de desistir del contrato no está suficiente acreditada. Por tanto, entendemos que nada era reprochable a los vendedores que cumplieron con su parte de lo acordado, y que por tanto procede, con estimación del recurso de apelación la revocación de la sentencia recurrida, y la desestimación integra de la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas procesales generadas en primera instancia.

QUINTO. - Dada la estimación del recurso, las costas devengadas no se hacen expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada conforme al artículo 398 de la LEC.

SEXTO. - Procede la devolución que se hubiera constituido para apelar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de S.M. El Rey,