Sentencia Civil 330/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 779/2022 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- En dichos autos se dictó sentencia el veintisiete de abril de dos mil veintidós cuya parte dispositiva es como sigue:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad SONRISAS PATERNA SL, debo condenar y condeno a la entidad SEGUR CAIXA ADESLAS SA, a abonar a la actora la cantidad de 1332Ž61 € . Mas los intereses legales correspondientes.

Cada parte, deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, por la representación de la demandante SONRISAS PARTERNA S.L., se interpuso recurso de apelación alegando:

PRIMERO- Error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la cuantía a abonar por SEGURCAIXA. El juzgador, en el fundamento de derecho SEGUNDO de la resolución, tras reconocer la COBERTURA de la paralización de la actividad establece, en cuanto a la cantidad que debe abonar la compañía aseguradora: "Y en segundo lugar, resulta probado atendiendo a los documentos nº 5 y 6

aportados por la parte actora, que el resultado de la liquidación del IVA correspondiente al segundo trimestre del año 2020, asciende a -1.332,61 €. Coincidiendo este período, con el cierre del negocio, de marzo a junio. Y que según el documento de cuenta de pérdidas y ganancias de la entidad actora, del mes de abril de 2020 arrojó un resultado de -3.147,52 €. Desconociéndose, los ingresos mensuales habituales de la actora y si la entidad actora, obtuvo algún tipo de beneficio por ERTE, arrendamientos...Por lo que se desconoce el perjuicio real, finalmente sufrido por la actora.

Por lo cual, la parte demandada deberá indemnizar a la actora, en la cuantía de 1332,61 €.".

En el presente supuesto, el cierre del centro escolar está suficientemente acreditado durante los meses de marzo, abril, mayo y junio de conformidad con el Decreto del Estado de Alarma acordado por la autoridad gubernativa como consecuencia de la crisis sanitaria por COVID 19, está constatado a nivel nacional. La consecuencia de ello es la cobertura de dicho cierre y/o paralización de la actividad, que sí ha sido reconocida por la juzgadora.

Ahora bien, se determina como cuantía a abonar por la compañía aseguradora como consecuencia de la cobertura una cantidad, la de 1332,61€ que no se corresponde con ninguna acorde a la cobertura contratada.

La póliza (documento número TRES de nuestra demanda) es muy clara en determinar el VALOR del bien asegurado en 300 euros por PLAZO cubierto de 30 días máximo, y así lo establece la cláusula de la siguiente manera:

En ningún momento se determina una horquilla sobre la que baremar el valor de la cobertura, considerando esta parte que queda fuera de valoración para determinar la cuantía obligada a abonar por SegurCaixa toda cifra concreta derivada de los documentos aportados, que sólo vienen a corroborar el cierre del negocio y su actividad, que es por lo que esta parte reclama. Pero es que tampoco es una cuestión objeto de prueba por la actora, como argumenta la resolución recurrida, si la escuela infantil fue beneficiada por un ERTE o por ayudas en el arrendamiento del local, prueba que ni siquiera ha solicitado la contraparte, pero que tampoco serviría para desacreditar la cobertura, porque insiste esta parte, el hecho cubierto es la PARALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD, y acreditada queda tal circunstancia, por lo que la valoración económica NO SE ENCUENTRA SUJETA A UNA HORQUILLA DE CUANTÍAS sino a un VALOR FIJO

DETERMINADO en la propia cláusula que es el de 300 € DIARIOS por un plazo de 30 DIAS, tiempo de cierre sobradamente cumplido por el centro escolar debido a la extensión del cierre decretado por el Estado de Alarma. No puede quedar, por tanto, a merced del deber de la parte actora acreditar cuál haya sido la pérdida real exhaustiva porque NO lo indica el condicionado de la póliza, de ser así esta parte lo hubiera realizado, pero, por el contrario, el bien y el valor cubierto es estático y fijo para dar la cobertura correspondiente y así está estipulado. De otro lado, se establece por la juzgadora una cuantía a abonar a mi mandante por el hecho cubierto de 1.332,21 €, sin llegar a comprender esta representación el nexo que pueda tener dicha cuantía con lo estipulado en la póliza. En ningún caso aparece motivada la determinación de la meritada cuantía como la adecuada y correspondiente según la cobertura contratada. En la documentación que consta en los autos la cifra indicada resulta del importe correspondiente a la devolución de IVA, por lo que nada tiene que ver con la valoración garantizada por la compañía aseguradora. Además, debemos indicar que la enseñanza se encuentra exenta de IVA.

Entendemos que debe ser aplicado el quantum indemnizatorio que se encuentra predeterminado en la póliza de 300€ diarios durante 30 días, puesto que ningún requisito más se encuentra tasado en la cláusula ni tampoco ninguna horquilla se regula.

Por todo lo argumentado, entendemos que debe revocarse la sentencia de instancia en cuanto a la cantidad que deba abonar la demandada a SONRISAS PATERNA S.L., siendo la cuantía obligada por la compañía demandada a abonar la de NUEVE MIL EUROS (9.000 euros). SEGUNDO.- Art. 458.2 LEC en relación a los arts. 394.1 y 397 LEC. Sobre la estimación parcial y la no imposición de costas La demanda, así estimada, ha logrado prevalecer sobre una fuerte contestación: si la cobertura venía limitada o delimitada por las condiciones generales, si se daba por cierto el conocimiento de estas condiciones o pliego de condiciones de generales, si constituía objeto de la cobertura y si nacía el derecho a ser indemnizado. Este esquema ha sido superado al estimarse la demanda. La reducción de la cuantía indemnizatoria no merma el éxito de la acción ni empata el pleito, y supone una estimación sustancial de la demanda, no meramente parcial, y consecuencia de ello habría de ser un pronunciamiento favorable en costas, ahora sí, calculadas sobre la cuantía reconocida en la Sentencia. Sentencia Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, nº.- 288/2022, de 29 de marzo SEGUNDO.- Con carácter previo se considera necesario precisar el suplico de la demanda y contrastarlo con el fallo de la sentencia, a los efectos de determinar si efectivamente estamos ante una estimación parcial o íntegra de la demanda, o en su caso, sustancial, a los efectos de pronunciamiento en materia de costas.(...) pues bien, en este contexto, a la vista de que se recurre precisamente el pronunciamiento en materia de costas, debemos traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala primera, n.º 4/2022, de 3 de enero de 2022, número de recurso 518/2019, ( Roj: STS 126/2022 - ECLI:ES:TS:2022:126 ), en la que se estimó el recurso de casación en el siguiente contexto: (...). El Tribunal Supremo, como hemos dicho, en la resolución indicada, estimó el recurso de casación interpuesto en los siguientes términos, fundamento de derecho primero "... Pese a la estimación parcial de la demanda, al excluir la Audiencia Provincial los efectos restitutorios pretendidos por la demandante, procede

igualmente la condena a la entidad financiera demandada al pago de las costas de primera instancia. Al revocar el pronunciamiento condenatorio en costas en primera instancia, la resolución recurrida no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 35/2021, de 27 de enero , y por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmar la condena a la entidad financiera demandada al pago de tales costas procesales que se hizo en la sentencia dictada en primera instancia.". En sentido similar se pronuncia la STS n.º 152/2022, de 28 de febrero de 2022, número de recurso 2571/2019, ( Roj: STS 726/2022 - ECLI:ES:TS:2022:726). En este contexto, a los efectos de la condena en costas, que es lo que interesa la recurrente, a pesar de que la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, en el sentido de que se ha excluido de la nulidad alguno de los conceptos que integraba la cláusula de gastos, debemos considerar, en primer lugar, que estamos ante una estimación sustancial de la demanda, y en segundo lugar, que de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo y la jurisprudencia del TJUE interpretada por aquél, procede la imposición de las costas a la entidad demandada por lo que se estima el recurso de apelación interpuesto.

Terminaba solicitando que, se tuviera por presentado RECURSO DE APELACIÓN contra LA SENTENCIA de 27 de abril de 2022 aludida, y que en su día, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, se revoque totalmente la resolución recurrida, estimando en su integridad la Demanda presentada con expresa imposición de las costas a la demandada.

TERCERO.- La parte apelada SEGUR CAIXA ADESLAS S.A. presentó escrito de oposición al recurso de apelación alegando:

PREVIO. - Conforme se acaba de exponer, esta parte, procederá, en virtud del presente escrito, de conformidad con el mencionado artículo 461 LEC, y atendiendo al traslado efectuado en virtud de la Diligencia de Ordenación notificada el pasado día 30 de junio de 2022, a formular oposición al recurso de apelación que se ha presentado de contrario, , haciendo una expresa alusión a los alegatos en los que la parte recurrente fundamenta su recurso de apelación y que entiende deben servir de fundamento para la revocación de la resolución apelada.

PRIMERO.- OPOSICIÓN AL SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN: INEXISTENCIA DE INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 217 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. Error valoración

de la prueba. De las reglas de distribución de la carga probatoria de conformidad con el artículo 217 de la LEC. Prohibición de enriquecimiento injusto.

El pasado día 18 de marzo, se dictó por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Paterna, Sentencia por la que desestimaba parcialmente la demanda, señalando, que, y sin perjuicio del pronunciamiento relativo a las condiciones generales del contrato y su conocimiento por el asegurado, pronunciamiento que fue objeto de su oportuna apelación por esta parte, señalaba que no constan acreditadas las pérdidas sufridas durante el período en que se produce la paralización de actividad, condenando únicamente a 1332.61€ de pérdidas.

Concretamente señala la resolución objeto del presente recurso de apelación que: "Por lo cual, la parte demandada deberá indemnizar a la actora, en la cuantía de

1332Ž61 €. Debiendo destacar, que la parte actora, en su demanda habla de "perdida de beneficios/paralización de la actividad". (...)Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad SONRISAS PATERNA SL, debo condenar y condeno a la entidad SEGUR CAIXA ADESLAS SA, a abonar a la actora la cantidad de 1332Ž61 €"

Se opone el recurrente a dicho pronunciamiento, señalando, que, en base a las condiciones particulares de donde resulta la cobertura contratada, la misma no se encuentra sujeta a condición o limitación alguna, razón por la cual no se le puede imponer la carga de probar que la pérdida de beneficios sea real y efectiva, así como que este obligado a la cuantificación de la misma.

No obstante lo anterior, lo cierto es que y conforme resulta de la propia resolución apelada, la parte ahora recurrente se ha limitado a solicitar una cuantía que constituye la suma máxima asegurada prevista por día de paralización, pero sin delimitar ni acreditar que pérdidas efectivamente ha sufrido su asegurado durante el período de paralización de actividad.

Este hecho viene fundamentado, no ya, como se pretende de contrario, en la sujeción al propio asegurado a una cláusula limitativa de sus derechos, sino a la propia mecánica procesal, y más concretamente, a las reglas de distribución de la carga probatoria.

Piénsese en que aquel supuesto en que el establecimiento del asegurado no tuviera beneficios o bien, tuviera pérdidas antes del cierre decretado por el Gobierno, ¿realmente mi mandante se vería obligado y estaría justificado proceder al pago de los 300 € diarios que se están reclamando a esta parte? Entendemos

que, ante la falta de acreditación de las pérdidas que, efectivamente, han sido ocasionadas en el asegurado durante el tiempo en que su establecimiento estuvo cerrado, cualquier indemnización que se le pudiera conceder en dicho sentido implicaría que estuviéramos en presencia de un verdadero supuesto de enriquecimiento injusto a favor del asegurado.

Difícilmente, por tanto, ante toda orfandad de elemento probatorio por la parte actora, se puede establecer un nexo causal entre la paralización de actividad ocasionada por el cierre producido por el Covid- 19 y la indemnización que en concepto de pérdidas sufridas ahora se solicita a esta parte, siendo, como bien señala la propia resolución apelada, su carga de la prueba, siendo, del mismo modo, a su cargo, las consecuencias de dicha falta de acreditación.

No consta acreditado, por tanto, el importe máximo reclamado, no pudiendo, por tanto, en su caso, proceder al pago de la SUMA MÁXIMA ASEGURADA.

Olvida, por tanto, la parte apelada cuando solicita dicha indemnización un elemento básico de toda relación aseguraticia, y es que, y de conformidad con el artículo 27 de la Ley de Contrato de Seguro, la suma asegurada, como límite establecido en el contrato de seguro, debe incluirse necesariamente en la póliza como elemento esencial del contrato, dado que aquél sirve para calcular la prima y el límite contractual de la futura prestación a satisfacer por la propia aseguradora.

Ello no implica, conforme se pretende de contrario, entender que procede, siempre y en todo caso, la SUMA MÁXIMA ASEGURADA, so pena de incurrir, en su caso, y según se indica, en una limitación de los derechos del asegurado.

Hablamos de una pérdida de beneficios, derivado de la producción de un siniestro, de modo que, dicha pérdida de beneficios debe ser acreditada, dado que, en caso contrario, dicha cobertura sea fuente de una multitud de solicitud de indemnizaciones, que convertiría el contrato de seguro en un instrumento susceptible de producir un enriquecimiento injusto.

En el presente caso, no existe ningún tipo de elemento objetivo que permitiera delimitar que, efectivamente, el establecimiento del recurrente generará un beneficio diario de 300 €, y que obligará a satisfacer dicho importe durante un total de 30 días.

La finalidad, por tanto, de la cobertura suscrita es indemnizar la pérdida de beneficios reales y efectivos que haya sufrido el asegurado, pero no la de indemnizar, siempre y en todo caso, la suma máxima asegurada.

La finalidad de dicha cobertura es indemnizar la pérdida de rendimiento económico que hubiera podido sufrir el asegurado, como consecuencia del evento dañoso producido, pero no la de percibir la suma máxima asegurada, sin atención a los efectivos perjuicios que dicha paralización le ha podido ocasionar.

Conviene resaltar, que es falso que la valoración económica, según póliza sea "un valor fijo determinado en la propia clausula", y que por tanto, sin más prueba, deba abonarse y ello porque lo anterior sería tanto como decir que, de la misma forma, de haber un incendio, debería abonarse el capital máximo contratado con independencia de que contenido/continente se hubiera visto afectado.

En este sentido se ha pronunciado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha de 31 de marzo de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 30 de abril, núm. 262/2013, cuando señala que:

"En cuanto a la denunciada incorrecta distribución de las normas de la carga de la prueba, al margen de que las reglas de distribución nada tienen que ver con las de valoración de la misma, no se infringe el art. 217 de la L.E.C. (EDL 2000/77463) cuando el Juzgador considera, con independencia de su mayor o menor acierto, que un determinado hecho se encuentra acreditado. El propósito de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Y sólo, si alguno de los hechos alegados no queda plenamente demostrado, se hace preciso determinar sobre cuál de los litigantes ha de recaer el perjuicio de esa falta de acreditación. Como recuerda la reciente STS, Sala Primera, 262/2013, de 30 de abril (EDJ 2013/78171) : "... las mencionadas reglas exclusivamente se infringen cuando, por no haberse considerado probados hechos necesitados de demostración, se atribuyan las consecuencias del defecto a quién, según ellas, no le correspondía sufrir la imputación de alguna o deficiencia probatoria.....

Si la finalidad de la carga de la prueba es determinar a cuál de los litigantes han de atribuirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, y si el art. art.217 de la L.E.C. (EDL 2000/77463) establece en su número primero que "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención" y que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ", es evidente, que con independencia de que se compartan o no las conclusiones del Juzgador de instancia, tales normas no se han infringido y menos aun cuando claramente correspondía al demandado apelante acreditar los pagos a los que antes hicimos referencia. De conformidad con lo dispuesto en el citado art. 217 de la

L.E.C. (EDL 2000/77463) al actor le bastaba con alegar que el demandado le adeudaba determinadas cantidades, siendo de carga del demandado probar mediante la aportación de los documentos necesarios que nada adeudaba y no lo hizo."

L.E.C.

La sentencia recurrida otorga a la actora una parte de la indemnización pretendida en la demanda, y ello a pesar de NO CONSTAR ACREDITADO EL DAÑO CAUSADO Y ASI LO RECONOCE

(Fundamento Jurídico segundo). Exponiendo el Juzgador:

"Y en segundo lugar, resulta probado atendiendo a los documentos nº 5 y 6 aportados por la parte actora, que el resultado de la liquidación del IVA correspondiente al segundo trimestre del año 2020, asciende a - 1332Ž61 €. Coincidiendo este periodo, con el cierre del negocio, de marzo a junio. Y que según el documento de cuenta de pérdidas y ganancias de la entidad actora, del mes de abril de 2020 arrojo un resultado de -3147Ž52 €. Desconociéndose, los ingresos mensuales habituales de la actora y si la entidad actora, obtuvo algún tipo de beneficio por ERTE, arrendamientos... Por lo que, se desconoce el perjuicio real, finalmente sufrido por la parte actora."

No obstante y a pesar de tal afirmación, la sentencia acaba condenando a 1332.61€ de pérdidas. Desconocemos como ha llegado la Juzgadora de instancia a tal conclusión, existiendo efectivamente una incongruencia por falta de motivación como así denuncia la propia parte contraria, puesto que, como correctamente acaba concluyendo a ese respecto, la documental aportada es absolutamente insuficiente a los efectos de calcular el lucro cesante, dado que no se acreditan los gastos fijos, la pérdida real, la ganancia ANTES del siniestro, no se recogen en absoluto las pérdidas por el cierre, ni tan siquiera se recogen las pérdidas reales ni su cálculo. Se limitaba de hecho el contrario a solicitar el total del importe asegurado y a aportar los ingresos declarados en las declaraciones trimestrales de IVA (modelos 303) - algo que desconocemos porque acoge la Juzgador, cuando el IVA o si liquidación NO TIENE NADA QUE VER CON LA PÉRDIDA DE BENEFICIO, es decir, de contrario se limitó a aportar una información parcial, sin desglosar ni probar mínimamente lo solicitado. ¿por qué siendo una sociedad no aporta las CCAA completas de 2019 y 2020? Sobre todo, la cuenta de pérdidas y ganancias de ambos años ANUALES. No obviemos que la facturación o IVA (ingresos) NO demuestra nada y mucho menos si solo se aporta trimestrales del año 2020. Dado que los gastos pueden ser mucho mayores y tener pérdidas (aprovisionamientos, gastos de personal, alquileres etc.). Obviamente toda esa información es ocultada de contrario dado que no le conviene, recordemos que:

- Han existido subvenciones a los empresarios.

- Se practicaron ERTES a los empleados.

- No se abonaron alquileres.

Es evidente que corresponde a la contraparte la carga de la prueba de la realidad del daño reclamado, coincidente con las ganancias que ha dejado de percibir durante el tiempo en que su actividad quedó paralizada, es quien solicita y además quien DISPONE de forma muy sencilla de la citada información. Los requisitos imprescindibles de este tipo de seguro son la existencia del lucro cesante, y que haya una relación directa entre el lucro cesante reclamado y el siniestro objeto de cobertura. Además, la cuantía que se ha dejado de percibir debe ser evaluada económicamente. De esta forma, constituye carga de la prueba del asegurado:

- La existencia y constatación de la pérdida de beneficio.

- Que el lucro cesante sea consecuencia del siniestro asegurado.

- Su cuantificación, conforme a parámetros seguros.

El esfuerzo probatorio de la parte actora, no ya sólo de la cuantificación del rendimiento económico dejado de percibir como consecuencia de la pandemia; sino de su mera existencia, es absolutamente NULO. Se limita a reclamar lo que en realidad constituye la suma máxima asegurada pactada en póliza, sin tener en cuenta que ostenta la carga procesal de demostrar el lucro cesante ("pérdida de beneficios") concurrente y su derivación del riesgo objeto de cobertura.

El capital estipulado en las condiciones particulares constituye la suma MÁXIMA objeto de cobertura por pérdida de beneficios, no la indemnización a abonar por la aseguradora en todo caso. ¿Y si el periodo de paralización hubiera sido inferior a treinta días? ¿Y si el negocio ya estaba arruinado desde varios meses atrás?

La indemnización recibida únicamente podría ascender al valor de la pérdida acreditada.

La Ley de Contrato de Seguro (artículo 67) prohíbe expresamente que en los seguros de paralización de la empresa se predetermine por las partes el importe de la indemnización. Por lo tanto, en la póliza no se puede recoger un importe concreto de indemnización en caso de siniestro. Pero ello no significa que no deba contener la póliza una suma asegurada, pues como en todo contrato de seguro, es una mención o pacto necesario. Es el artículo 27 de la Ley de Contrato de seguro el que regula la suma asegurada como "límite máximo de la indemnización a pagar por el asegurador en cada siniestro", siendo un elemento esencial de todo contrato de seguro, y constituyendo, tal y como ha declarado la Jurisprudencia unánimemente, una cláusula delimitadora del riesgo asegurado.

Y como fundamento de la preceptiva acreditación del lucro cesante objeto de cobertura en este tipo de seguros, y de que no se trata una indemnización de valor estimado, invocamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de diciembre de 2020 que enjuicia un supuesto IDÉNTICO al de la presente litis:

"El apelante sostiene que al contratar la póliza no se le indicó que para la garantía de lucro cesante, según la cual se le garantizaba un importe de 500 euros diarios durante el tiempo que el local permaneciera cerrado con un plazo

máximo de 100 días, tuviera que demostrar las pérdidas sufridas. Por ello postuló, al existir una franquicia de 300 euros, una indemnización por este concepto de 49.700 euros. Argumenta que las condiciones generales que intenta imponer la aseguradora, conforme a las cuales deben acreditarse las pérdidas sufridas, son lesivas para el asegurado y contrarias al art. 3 de la LCS (EDL 1980/4219) , de tal suerte que limitan sus derechos y no delimitan los mismos.

La clave del asunto está, por tanto, en determinar si el riesgo asegurado de lucro cesante garantiza, en caso de paralización de la actividad , el cobro automático de 500 euros diarios, con el máximo de 100 días (como postula el apelante), o el de la pérdida de los gastos permanentes conforme a las definiciones del art. 3.8 de las condiciones generales, condiciones que aparecen en un mismo documento junto a las particulares y que han sido aportadas por el propio recurrente (como postula la aseguradora e interpreta la sentencia recurrida, aunque no lo diga expresamente).

La Sala considera que la interpretación del recurrente carece de sustento y constata el absoluto vacío probatorio con respecto a la pretensión de indemnización por el lucro cesante.

La necesidad de acreditar los gastos permanentes se desprende del contenido del art. 3.8 de las condiciones generales, las cuales ya hemos dicho que eran de conocimiento del asegurado por haber aportado un ejemplar de las mismas, condiciones que se integran con las particulares en un mismo documento. Es cierto que del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro se desprende que el ejemplar de las condiciones generales debe ser suscrito por el asegurado, sin cuyo requisito carece de validez. Sin embargo, la Jurisprudencia ha mitigado esta exigencia admitiendo la validez de aquéllas condiciones generales que son invocadas o aportadas por la parte interesada o bien respecto de las cuales consta su aceptación en las condiciones particulares suscritas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2006), situación que concurre en el presente caso.

Basta leer las condiciones generales del art. 6º.D.a) (página 18 y 19 de las mismas) para advertir que para determinar la indemnización por lucro cesante, para la que las condiciones particulares fijan el límite de 50.000 euros, se establecen unos criterios que precisan de la colaboración del tomador del seguro, colaboración que no se prestó en este caso y que impiden fijar el importe de la indemnización.

Y, en cualquier caso, no podemos olvidar la exigencia establecida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de que el lucro cesante debe quedar debidamente acreditado ( sentencia del TS de 19 de enero de 2006) y que tal indemnización no opera de forma automática, sino que requiere demostración del daño."

Todo ello es acorde con la doctrina del Enriquecimiento injusto, que respecto del asegurado se recoge específicamente en el artículo 26 de la Ley de Contrato de Seguro, en coherencia con la exigencia del artículo 63 LCS, de que exista una pérdida real de rendimiento económico como consecuencia del siniestro descrito en el contrato. Ninguna cuantía cabe de condena, pero, de haber alguna, no podría ser en ningún caso los 9.000€ que sostiene el contrario.

SEGUNDO.- OPOSICIÓN AL SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN: INEXISTENCIA DE INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 394 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. CORRECCIÓN DEL FALLO CONDENATORIO DE LA SENTENCIA POR APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE VENCIMIENTO.

En el segundo y último de los motivos de apelación de la contraparte, se alega infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entendiendo tal vulneración al fallar la Sentencia que no debe haber condena a mi mandante en el pago de las costas procesales, entendiendo que existe una estimación "sustancial".

Yerra la contraparte al pretender que se aplique una excepción al criterio recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 394 sobre estimación parcial. El mismo precepto 394 LEC en su apartado 2 dispone que "Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad".

En el presente procedimiento, tal y como se estableció por las partes y lo recoge la Sentencia, a la vista de unos hechos, acaecidos, se trataba de determinar:

1) Si concurría cobertura la y consiguiente obligación de la aseguradora de abonar los perjuicios derivados de la paralización de actividad del demandante.

Es decir, una RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. En ningún momento se instaba de contrario, a diferencia de la sentencia que se aporta como ejemplo de su pretensión, la nulidad de una cláusula o cualquier otro pronunciamiento "declarativo" que no fuera más allá del propio de reclamación de cantidad, no se establecía ningún pronunciamiento a tal respecto, por lo anterior, el presente pleito NADA tiene que ver el presente supuesto con los ejemplos establecidos de contrario (ejemplos de juicios "bancarios" en los que la parte ESENCIAL de tal procedimiento es la manifestación de nulidad de una cláusula o contrato).

La finalidad que persigue la condena en costas es el resarcimiento de los gastos y costes que le hayan supuesto al litigante que ha visto estimadas sus pretensiones precisamente por haber tenido que acudir a la vía judicial, caso que no es el presente a tenor de la minoración establecida.

A modo de ejemplo encontramos la Sentencia Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimotercera Recurso de Apelación 228/2020, cuyos Fundamentos Jurídicos reproducimos a continuación:

"La STS de 25 marzo de 2008, ha venido declarando que si bien en el supuesto de que no se estimen totalmente las peticiones de la demanda, la regla a seguir debía ser, en principio, la de no hacer condena en costas, salvo temeridad (no apreciada en el presente caso por el juzgador de instancia), cuando las pretensiones que no se acogen son meramente accesorias o de escasa entidad respecto de las estimadas, resultaba aplicable el criterio de la "estimación sustancial", en cuya virtud, cuando el acogimiento de la

demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento en costas. En este sentido la STS de 14 de Diciembre del 2015 ya había declarado que existe estimación sustancial cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, y es de especial utilidad en las acciones de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y de gran relatividad.

Procede desestimar el motivo de impugnación considerando que no nos encontramos en un supuesto de estimación sustancial de la demanda sino parcial ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pues en el acto de la audiencia previa se fijó el importe de la reclamación en la suma de 121.638,61 eros, y se han concedido 68.642,21 euros, cantidad bastante inferior a la reclamada en la demanda, y además, el hecho de desestimar el Juzgador a quo la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada, no incide en el resultado del fallo"

No nos referiremos al caso de posible mala fe o temeridad pues no se defiende tal cuestión de contrario.

Únicamente por tanto se refieren a la estimación SUSTANCIAL de la demanda donde existen dos posibilidades:

a) En primer término, es frecuente que en la demanda el actor formule su petición de forma subsidiaria por lo que toca al importe de la indemnización: se suele señalar una cifra concreta -aquélla a la que, a juicio del demandante, debe ascender la cuantía del resarcimiento-, o bien la que resulte de la prueba pericial. Se ofrecen al tribunal dos parámetros para concretar el importe del petitum, en la esperanza de que si la cifra otorgada es inferior a la pedida en primer término, se pueda considerar que es al menos conforme con el segundo término de la petición. No es el caso pues solo se formuló una única posibilidad de contrario, ascendente a un petitum de 9.000€.

b) El segundo instrumento, consiste en interpretar que en estos casos existe vencimiento a los efectos de la condena en costas cuando la diferencia entre lo pedido y lo recibido no es relevante; se trata, por lo tanto, de entender que, a pesar de no haberse producido una estimación total, sí que existe una estimación sustancial de las pretensiones, y que esa estimación sustancial debe equipararse a una estimación total o vencimiento.

Ni que decir tiene que una desestimación de su pretensión en casi un 85% SI es relevante a la hora de determinar si la cantidad de condena es estimación o no sustancial. Es más, en todo caso existiría una "desestimación sustancial" de la demanda, que implicaría el abono de las costas por parte del demandante a SegurCaixa.

TERCERO.- Añadir, en aras de evitar una mayor extensión de la oposición formulada, que fundamentamos la misma, del mismo modo, en el resto de motivos que habíamos expuesto en nuestro escrito de contestación a la demanda, y que damos por reproducidos por razones de economía procesal.

Terminaba solicitando que, se desestimara el recurso de apelación presentado de contrario contra recurrida, confirmando la íntegramente dicha sentencia en todos sus términos, con imposición de costas de esta alzada, a la parte recurrente.-

TERCERO.- Por SEGUR CAIXA ADESLAS S.A. se formuló recurso de apelación en los siguientes términos:

PREVIO.- Antecedentes procesales. Sentencia objeto del presente recurso.

Se interpuso demanda por parte de la sociedad actora frente a mi mandante en reclamación de la cuantía de 9.000 euros como consecuencia de la pérdida de beneficios derivada del cierre de su negocio de restaurante durante más de 30 días por el decretado estado de alarma.

La demandante interpuso su acción frente a la compañía de seguros con quien suscribió una póliza de la modalidad "negocio", con cargo a la cobertura de "Pérdida de beneficios / Paralización de actividad", habiendo sido contratada la suma máxima asegurada de 300 € diarios durante un máximo de 30 días. No se discutió la existencia de dicho contrato de seguro.

La actora ha pretendido en primera instancia mediante su demanda que por el hecho de haber padecido el cierre de su establecimiento como consecuencia del Covid-19 y de las medidas acordadas por las Autoridades competentes, le fuera abonada con cargo a su seguro de daños, una indemnización equivalente al capital máximo asegurado en póliza, sin demostrar la existencia de un siniestro cubierto por la póliza, y a pesar de no acreditar el daño real sufrido por lucro cesante.

Por esta representación, y con base en una amplia fundamentación jurídica que ha resultado absolutamente obviada en sentencia, se defendía que no existía tal cobertura, por cuanto no se acreditaba la existencia de un daño material previo derivado de un siniestro cubierto por la póliza.

Esta exigencia para la concreta cobertura pretendida es la contenida en la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro ( LCS) cuando se describe precisamente la cobertura de lucro cesante y de paralización de actividad (artículo 63 y siguientes). Cuando se contrata la cobertura de pérdida de beneficio no se cubre el lucro cesante por cierre de negocio producido en todo caso y por cualquier motivo, sino únicamente cuando se ha producido un siniestro de los descritos entre los riesgos asegurados.

A mayor abundamiento, la defensa de esta parte se basaba igualmente en la absoluta falta de acreditación de las pérdidas que pudiera haber soportado la demandante por el cierre de actividad decretado por el Estado de Alarma.

La sentencia del Juzgador a quo ha rechazado tales argumentos de defensa (salvo parcialmente con la minoración de la valoración) limitándose a concluir que no se ha probado la entrega del condicionado general y que ha de considerarse una limitación de los derechos del asegurado, que exigiría el cumplimiento de los requisitos del artículo 3 LCS.

La sentencia obvia de un modo sorprendente, dicho sea, con todos los respetos, la Jurisprudencia que declara que no pueden ser limitativas las cláusulas que contienen una definición o delimitación legal, como es, en este caso, la cláusula que define la cobertura de paralización de actividad. Y es que debemos resaltar que si bien esta parte fundamentaba gran parte de su derecho de defensa en la aplicación de los artículos 63 a 66 de la Ley de Contrato de Seguro como marco normativo aplicable (Regulación del Seguro de Lucro Cesante), la Sentencia omite cualquier alusión a la aplicación de dichos preceptos, y consiguiente la ya manifestada consecuencia de que no pueden considerarse clausulas limitativas aquellas que contienen una definición o delimitación legal.

Esta representación comprende la sensibilidad del asunto enjuiciado, y lamenta profundamente el daño irreparable que ha sufrido el sector de la restauración como consecuencia de la crisis sanitaria existente. Pero ello no puede conducir a ampliar las obligaciones de las aseguradoras más allá de los pactos contractuales, interpretando las cláusulas de la póliza de seguro en contra del contenido de la misma Ley especial que regula este tipo de contratos.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO.- Infracción de las normas reguladoras del Seguro de Lucro Cesante y de Pérdida de Beneficios por paralización de actividad. Error en la valoración de la prueba. Entrega y conocimiento de las condiciones generales. Omisión pronunciamientos de Audiencias Provinciales.

(1.i) El daño por lucro cesante se indemniza cuando deriva de un siniestro cubierto por el contrato de seguro, con los límites legales y contractuales pactados en la póliza.

Así se regula en la ley especial reguladora de este tipo de contratos aseguraticios. Concretamente nos referimos a la Sección Quinta del Título II de la Ley de Contrato de Seguro "Seguro de lucro cesante", en relación con el artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro que exige la obligación de la aseguradora de indemnizar al asegurado cuando "se produzca el evento cuyo riego es objeto de cobertura" y siempre "dentro de los límites pactados".

El artículo 63, incluido en dicho Título II de la Ley, recoge la obligación de indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, "que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato". Y el artículo 65, cuando define el alcance de la indemnización también determina "la pérdida de beneficios que produzca el siniestro".

Por tanto, la pérdida de beneficios no es un siniestro objeto de cobertura. Es un daño - lucro cesante - derivado de un siniestro, y solo cuando dicho siniestro que produce la pérdida del rendimiento económico está expresamente cubierto por la póliza, tiene la aseguradora la obligación de indemnizar.

Más claro resulta, aún si cabe, el artículo 66 de la LCS, que regula una concreta categoría de seguro de lucro cesante, la pérdida de beneficios por paralización de actividad, que es precisamente el objeto de enjuiciamiento:

"El titular de una Empresa puede asegurar la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando cuando la Empresa quede paralizada total o parcialmente a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato".

Por consiguiente, al igual que en los preceptos anteriores, el artículo 66 exige que la paralización de actividad objeto de cobertura en este tipo de seguros, derive de alguno de los riesgos delimitados en el contrato. La "pérdida de beneficio" no es un riesgo en sí mismo, sino una consecuencia dañosa derivada de un acontecimiento que, evidentemente, tiene que haber sido pactado como parte integrante de las coberturas del seguro.

Ello es del todo lógico por cuanto las causas por las que se produce la paralización de la empresa pueden ser infinitas, e incluso depender de la propia voluntad del empresario o de sus trabajadores.

De esta forma la Sentencia obvia además de las Sentencias recogidas en nuestro escrito de contestación a la demanda, las más recientes sentencias dictadas por Audiencias Provinciales, concretamente y en primer lugar la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, en la que, ante un supuesto idéntico al que nos ocupa, se confirma la imposibilidad otorgar cobertura por paralización toda vez que no acontece ninguno de los supuestos para considerar la existencia de siniestro.

De esta forma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 28 de febrero de 2022 que aportamos como Documento nº 1, niega la cobertura del cierre de actividad derivado del cierre determinado por la autoridad gubernamental derivado de la situación ocasionada por el COVID-19, al entender que no se encontraría dentro del riesgo cubierto ni haberse acreditado la producción de ningún siniestro garantizado en la póliza. Así señala que:

"Al no recogerse el cierre determinado por la autoridad gubernamental como un siniestro descrito en el

contrato de referencia, "en ningún caso se encontraría dicho riesgo cubierto".

"El siniestro por el que se reclama carece de cobertura en la póliza de seguros suscrita entre las partes, debiendo reiterar que establecida en el art. 63 de la LCS la distinción en el seguro de lucro cesante entre el celebrado como contrato autónomo y el complementario derivado de un siniestro descrito en el contrato, estimamos que el concreto supuesto enjuiciado se enmarca en el segundo de ellos, pues el objeto del seguro pactado por las partes integra múltiples garantías, encontrándose entre ellas el lucro cesante, no teniendo por finalidad de manera única y autónoma la pérdida de beneficios en los términos recogidos en el art. 67 de la LCS...

...En la repetida póliza "no se ha previsto como riesgo indemnizable el Covid-19, o más concretamente la paralización de la actividad de la mercantil como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno para combatir la expansión de la pandemia".

"...En ningún caso se acredita que se haya producido alguno de los siniestros garantizados en la póliza."

Se destaca igualmente, también por su reciente dictado ( 05/04/2022) la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias. En dicha Sentencia la parte apelante (aseguradora), defendía que el lucro cesante (paralización de actividad) cubierta en la póliza, está condicionado a que se produzca un siniestro de daños cubierto por esa póliza (agua, incendio, robo...), de forma que al no amparar la póliza el riesgo de Covid o paralizaciones administrativas que decretaron el confinamiento, no cabe proceder a indemnizar la paralización de la actividad objeto de aquella litis. La Sentencia que comentamos no es ajena a la necesidad de que las pólizas de Seguros deban ser redactadas de forma y clara de forma que se garantice el justo equilibrio de los derechos y obligaciones de los suscribientes de las pólizas. En este sentido proclama la necesidad de que las Compañías de Seguros (página 8 de la Sentencia), "un deber de transparencia, en la fase precontractual, con la finalidad de que el asegurado tome plena constancia de los riesgos objeto de cobertura, y, de esta forma, no se vea sorprendido por clausulas limitativas o lesivas para sus intereses. Ello obliga a las aseguradoras a la redacción clara y precisa de sus condiciones contractuales tanto particulares como generales (...). La anterior circunstancia, no impide a la Sala que al valorar la póliza de seguros, de idéntico sentir a la que nos ocupa, concluir en el siguiente tenor:

No nos encontramos ante un contrato de seguro autónomo de lucro cesante que tan solo exigiría el cese de la actividad de cualquiera que fuere la causa, y sí ante un contrato de seguro de daños con una garantía especifica que regulas las posibles pérdidas que pudiera sufrir la parte apelada en sus establecimientos, siempre y cuando se diera alguno de los riesgos de daños contratados por la parte apelada, diferenciación clave y que no fue tenida en cuenta en la sentencia de instancia. En conclusión, no se trata de una perdida de beneficios con cobertura autónoma que cubra toda pérdida de beneficios producida por cualquier causa o siniestro, sino solo y exclusivamente por aquellos siniestros que gozan de cobertura en el contrato de seguro suscrito entre las partes. Siendo pues imprescindible y condición "sine qua non" que el siniestro que provocó alas perdidas en la parte apelda, este cubierto y descrito en las pólizas multirriesgo, lo que no ocurre en caso enjuiciado tal y como se puede observar con solo leer las coberturas del mismo.

Y aún más recientemente se pronunciado la Ilustrísima Audiencia Provincial de Oviedo, en Sentencia núm. 126/2022 dictada el pasado mes de abril de 2022 que aportamos como Documento nº 2, en la cual la propia Audiencia, ante un supuesto idéntico al planteado, delimita la cobertura de "pérdida consecuencial por paralización", señalando, del mismo modo, que, para que el suceso esté cubierto por la póliza, la paralización de la actividad debe ser consecuencia o haber sido ocasionada como consecuencia de la previa producción de un siniestro cubierto. Así señala que:

" TERCERO.- Sentado lo anterior, la Sala no comparte la calificación de la cláusula como " limitativa" realizada por la juzgadora de instancia, dado que efectivamente, tal y como reza la estipulación, nos encontramos ante una posible indemnización derivada de la " pérdida consecuencial por paralización", (...) acontece en el presente caso donde ni la Covid ni las resoluciones dictadas por medio del Real Decreto 436/2020, de 14 de marzo, la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo y las Resolución de 3 y 24 de noviembre de 2020, de la Consejería de Salud del Principado de Asturias, que acordaron el confinamiento y la suspensión de la apertura del público del comercio minorista, están contempladas dentro de las coberturas aseguradas.

No nos encontramos ante un contrato de seguro autónomo de lucro cesante que tan solo exigiría el cese de la actividad cualquiera que fuera la causa, y si ante un contrato de seguro de daños con una garantía especifica que regula las posibles pérdidas que pudiera sufrir la parte apelada en sus establecimientos, siempre y cuando se diera alguno de los riesgos de daños contratados por la parte apelada, diferenciación clavo y que no fue tenida en cuenta en la sentencia de instancia. En conclusión, no se trata de una pérdida de beneficios con cobertura autónoma que cubra pérdida de beneficios producida por cualquier causa o siniestro, sino sólo y exclusivamente por aquellos siniestros que gozan de cobertura en el contrato de seguro suscrito entre las partes, siendo pues imprescindible y condición "sine qua non" que el siniestro que provoca las pérdidas en la parte apelada esté cubierto y descrito en la póliza multirriesgo, lo que no ocurre en el caso enjuiciado tal y como se puede observar con solo leer las coberturas del mismo."

No solo lo anterior implicaría ya una efectiva desestimación de la petición efectuada por la parte actora, sino que, el pasado día 26 de mayo de 2022 se ha dictado por la Ilustrísima Audiencia Provincial de

Girona, Sección número 2, la Sentencia 231/2022 que aportamos como Documento nº 3, dictada en autos de Apelación 317/2022, en la que se revoca y modifica el criterio adoptado en la ya conocida resolución de febrero de 2021 que invoca la actora así como el resto de resoluciones que en relación con la cuestión suscitada habían sido resueltas por la Audiencia Provincial de Girona.

Concretamente, dicha resolución, a la vista de las dudas jurídicas planteadas por la Sentencia 59/2021 de 3 de febrero de 2021 de la Audiencia Provincial de Girona (en la que la parte contraria basa su reclamación) -la totalidad de los Magistrados que componen las Secciones Civiles de la Audiencia de Girona (sección 1ª y 2ª) han optado por reunirse para analizar la procedencia de la aplicación de la Garantía de Pérdida de Beneficios en aquellos comercios y empresas afectados por cierres derivados del Real Decreto 463/2020 (Estado de Alarma) rectificando su criterio anterior y recogiendo criterios comunes en su sentencia, siendo sus conclusiones:

o Las coberturas por Paralización de Actividad o Pérdida de Beneficios, no son aplicables al cierre total o parcial del negocio derivado de la declaración de Estado de Alarma. o En estos contratos, el riesgo asegurado es la producción de daños en el local de negocio (continente) o en los objetos asegurados que se encuentren en su interior (contenido) por las causas que se prevén. Es decir, se vincula la Garantía de Perdida de Beneficios a la ocurrencia de un daño material previo previsto en la póliza. Se apunta igualmente en la Sentencia que esta última circunstancia queda igualmente sancionada en los artículos 63 a 67 de la Ley de contrato de Seguro. o En cualquier caso, las cláusulas incluidas en las condiciones generales del contrato de seguro de daños que determinan que las indemnizaciones por la paralización de la actividad o por pérdida de beneficios solo se aplican a los riesgos previstos en las condiciones particulares, o que excluyen la cobertura si el cierre ha sido ordenado administrativamente u otros similares, no son cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, sino delimitadoras del riesgo cubierto.

Todas estas sentencias de Audiencias, cuyo contenido ha sido omitido, son el fiel reflejo de las condiciones que realmente se requieren para este tipo de cobertura (daño material previo cubierto por la póliza), por coincidir con el texto legal de la Ley reguladora del seguro, y que son cumplidas, como ahora comprobaremos, en la póliza de SegurCaixa. Es de reseñar, que actualmente, y tras la modificación del criterio por parte de la Audiencia Provincial de Girona, no existe ninguna sentencia de Audiencia Provincial que estime cubierta la paralización de la actividad por el motivo que aquí nos ocupa.

En definitiva, y como muy bien apuntan las Sentencias que comentamos, es imprescindible para abonar la paralización que el siniestro que provoca las pérdidas este previamente CUBIERTO. Evidentemente la pandemia no lo está lo cual se desprende de las propias condiciones particulares al no ser uno de los riesgos contemplados (robo, incendio, daños por agua etc.).

Dicha necesaria vinculación del siniestro a un daño material previo cubierto por la póliza, resulta a su vez de una exigencia legal contenida en la Ley de Contrato de Seguro (artículo 63 y 66). Por consiguiente, en modo alguno podrá calificarse como limitativa una existencia que viene determinada por la Ley reguladora de todo contrato de seguro.

(1.ii) En el mismo sentido que las sentencias invocadas, y en aplicación de los artículos 63- 66 LCS, la póliza contratada por la actora con SegurCaixa traslada las descripciones legales de la cobertura aseguraticia de lucro cesante y pérdida de beneficios contenidas en los referidos preceptos legales, lo cual es absolutamente indicativo de que está delimitando el riesgo asegurado de la misma forma en que éste queda delimitado en la Ley especial reguladora de estos contratos.

Expone erróneamente el Juzgador de instancia:

"resulta probado, en primer lugar, atendiendo al clausulado del contrato de seguro celebrado entre las partes y al principio favorable al asegurado, que la pretensión actora si es objeto de cobertura. Significando, que nos encontramos ante una cláusula limitativa del riesgo y no delimitadora del mismo. Que no consta, que haya sido aceptada expresamente por el asegurado cualquier causa de exclusión; como pudiera ser la pandemia. Que examinando la ampliación efectuada en fecha 16/11/2018, no consta referenciada la exclusión pretendida por la parte demandada."

Pues bien, si nos detenemos en el contenido de la póliza, y en sus cláusulas, podemos concluir que, la activación de la Pérdida de Beneficios únicamente se produce cuando la misma resulta de un siniestro amparado en la póliza:

Condiciones particulares:

Antes de describirse las coberturas de la póliza, se indica lo siguiente: Y atendiendo a la concreta cobertura que se reclama:

Pérdida de beneficios /paralización de actividad Indemnización diaria: 300 (periodo de indemnización: 30 días)

Evidentemente, el contenido de las condiciones particulares no describe el alcance y las características de la cobertura contratada para pérdida de beneficios o paralización de actividad que, conforme a la LCS, no es una cobertura autónoma. La póliza se limita a reflejar que se ha contratado dicha cobertura y la suma máxima asegurada, y se remite a las condiciones generales, que como decíamos, no vienen si no a reflejar el texto legal, esto es, que exista un daño material directo cubierto por la póliza, que derive en pérdida económica para el asegurado como consecuencia de la paralización de la actividad.

Condiciones generales:

CAPÍTULO VI - COBERTURA DE PÉRDIDA DE BENEFICIOS.

La cobertura que se describe a continuación sólo está asegurada cuando figura como incluida o tiene asignado un capital en las Condiciones Particulares.

1.- Definiciones.

(...)Siniestro: la ocurrencia en el riesgo asegurado identificado en Condiciones Particulares, de un daño material directo cubierto por la póliza (Coberturas de daños) que origine pérdidas económicas al asegurado. 2.- Coberturas.

El asegurador cubre en función de la modalidad de indemnización convenida y hasta el límite económico y temporal indicado en Condiciones particulares, las pérdidas económicas que ocasione la paralización temporal, total o parcial, de la actividad empresarial asegurada cuando sea consecuencia directa de un siniestro amparado por la póliza comprendido en las coberturas del Capítulo III de estas Condiciones Generales "Coberturas de daños", que hayan sido expresamente contratadas. En ningún caso, la indemnización podrá exceder del tiempo estrictamente necesario para realizar la reparación de los daños causados por el siniestro.

Las coberturas expresamente contratadas en la póliza de SegurCaixa, propias de la modalidad de seguro multirriesgo contratado para un negocio, conforme consta en las Condiciones Particulares, eran principalmente las siguientes:

- Incendio, Rayo y explosión, daños por agua, robo, daños eléctricos, etc.

A su vez, se contrata en las Condiciones Particulares la cobertura para los "Riesgos Extensivos", que implican la ampliación de cobertura más allá de los riesgos básicos anteriores. Tales riesgos extensivos, al igual que la cobertura de Pérdida de Beneficios, son delimitados en las Condiciones Generales, Capítulo III, apartado 4:

- Actos de vandalismo, lluvia, viento, pedrisco, nieve e inundación, humo, etc.

Ni en los riesgos básicos contratados, ni en los riesgos extensivos, figura la cobertura de crisis sanitaria o pandemia, o la declaración del estado de alarma, ni ninguna de las restricciones que provocaron la paralización del negocio del asegurado acordadas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19.

Por ese motivo la póliza de SegurCaixa no da cobertura a la reclamación efectuada por la parte demandante. No concurre ninguno de los daños al riesgo asegurado que sea el origen de la paralización de la actividad.

(1.iii) En virtud de la expresada fundamentación jurídica, que también exponíamos en la contestación a la demanda, y de las cláusulas del contrato acordes con la Ley y con la práctica aseguraticia, no se acierta a comprender que se obvie en la Sentencia cualquier alusión a los citados preceptos de la Ley de contrato de Seguros (artículos 63 a 66) y no se tengan en cuenta para interpretar las cláusulas del contrato de seguro de SegurCaixa, concluyendo que son limitativas las condiciones generales del seguro contratado por la actora, cuando éstas se limitan a definir y describir la concreta cobertura recogida en el condicionado particular, de forma prácticamente idéntica el contenido de estos preceptos legales.

La sentencia yerra al considerar que la mera inclusión de la Garantía de Paralización de Actividad en las Condiciones Particulares es una delimitación de cobertura en sí misma, sin necesidad de definir el evento asegurado del que depende dicho daño. Se está obviando esa necesaria vinculación de la garantía de Pérdida de beneficios a la existencia de un siniestro cubierto por la póliza, vinculación que, insistimos, no sólo se recoge en el contrato, sino en la propia Ley de Contrato de Seguro, artículos 63 y 66.

Atender a las conclusiones de la sentencia, sería tanto como dar por hecho que, ante la existencia de una garantía de Pérdida de Beneficios, la Aseguradora deberá asumir en todo caso y ante cualquier causa, la pérdida patrimonial que pudiera sufrir el negocio asegurado, y ello con independencia de la causa que motive dicha Paralización.

Piénsese, por ejemplo, en un posible cierre temporal que se produzca por necesidades familiares, por enfermedad del gestor del negocio, por reforma del local, y un largo etcétera. En estos casos, se trataría de siniestros excluidos al no obedecer el cierre del negocio a un riesgo cubierto. En idéntico sentido podemos pronunciarnos respecto de la pandemia o una orden gubernamental, pues dichas circunstancias no se encuentran entre los riegos cubiertos por la póliza.

Igualmente expone la Sentencia recurrida:

"Que la parte demandada, no niega lo manifestado por la parte actora, en relación a que no se le entregaran las condiciones generales y tampoco, que la ampliación de cobertura efectuada en el año 2018, lo fuera a instancia de la propia parte demandada, tras el cierre de los centros escolares de Paterna, a raíz de sufrir la llamada gota fría. Pudiendo aplicarse, así, la referida teoría de los actos propios."

Pues bien en primer lugar debe establecer que esta parte SI se opuso expresamente a la afirmación (y ello a pesar de que fue realizada por PRIMERA VEZ en la Audiencia Previa) de que no se había entregado el clausulado general.

Lo mismo se extraía de la propia contestación a la demanda (en la que siempre se refiere que el mismo se ha entregado y que de hecho es imposible considerar la entrega de un condicionado particular sin la entrega del condicionado general) y también fue hecho controvertido en la propia Audiencia Previa donde

de hecho se propuso prueba en este sentido (testifical de la mediadora) si bien no se pudo practicar por causas ajenas a esta parte.

Entendemos que, muy al contrario de lo expuesto de contrario que los Condicionados sí fueron entregados en el momento de suscripción de la póliza. Cuestión distinta es que los mismos pudieran no estar firmados por el asegurado, lo que obliga a dilucidar el debate en torno a si las cláusulas que pretende aplicar SegurCaixa resultan o no limitativas de los derechos del asegurado.

En todo caso, hemos de manifestar que la mejor demostración de que los Condicionados fueron entregados es su aportación del condicionado particular junto al escrito de demanda dado lo expuesto en el mismo. A mayor abundamiento significar que no es posible dejar la eficacia de la póliza a la mayor o menor aceptación que la parte actora pueda alegar respecto de las condiciones generales, pues siendo un hecho incuestionable que toda póliza de seguros se ve complementada por un Condicionado General, sería contrario a la buena fe dejar la eficacia de cualquier contrato de seguro a la expresa aceptación de sus cláusulas por el asegurado, máxime cuando se trata de comerciantes habituados a operar en el mercado con pólizas de seguro. Y es que no parece razonable pensar que la póliza pudiera ser entregada incompleta, más allá de que pudiera o no estar firmada, pues lo cierto es que son varias las referencias contenidas en las Condiciones Particulares a las Condiciones Generales como elemento integrante de aquellas, a saber:

A.-) Condiciones particulares (página 1): Y en la posterior ampliación:

Por tanto, ambos condicionados particulares se refieren al Condicionado general a aplicar (Aportado por esta parte y deliberadamente ocultado por la parte contraria):

B.-) Condiciones particulares (página 2):

Pero por si lo anterior no fuera ya suficiente, antes de describirse las coberturas de la póliza, se indica lo siguiente:

C.-) Condiciones Particulares (Página 4)

De esta forma siendo una obviedad que la Póliza de seguros se compone de un Condicionado Particular y de un Condicionado General, no parece razonable argüir que dicho Condicionado no fue entregado y que nada se hizo al respecto durante los años que trascurren desde la suscripción de la póliza a la producción del siniestro.

Pero es más, la propia actora, en su escrito de demanda establece en hechos:

Como puede la parte contraria alegar que no tuvo acceso al condicionado general y su vez, tratar el tema de un contrato de adhesión, de que existen cláusulas limitativas... es evidente que tenía tal condicionado pues no puede entenderse una póliza sin su condicionado general.

Posteriormente resalta en su demanda:

Establece por tanto que se remite la respuesta de SegurCaixa a un condicionado no firmado e informado, pero no aparece la expresión NO ENTREGADO. De hecho, es algo que no menciona en toda la demanda. Siendo que en la delimitación de las pretensiones de las partes el propio Juzgador establece en Sentencia que se argumentaba por esta parte: "Que no puede alegar desconocimiento de las condiciones generales, según consta expresado en las condiciones particulares."

Por tanto, ¿cómo puede darse credibilidad a la afirmación de la contraparte de que no tenía las condiciones generales cuando las menciona expresamente y procede a referirse a ellas de forma explícita?

Tal desconocimiento dicho sea de paso podría quedar subsanado por la circunstancia ya comentada de que la vinculación de la garantía de Perdida de Beneficios a un siniestro previo cubierto en póliza resulta de una exigencia legal establecida en la propia Ley de Contrato de Seguro, lo que impediría en todo caso a la actora sostener sus argumentos tendentes a catalogar el clausulado de la póliza como limitativo. Es decir, la propia Ley de contrato de seguro establece que tiene que existir un siniestro cubierto previo.

Finalmente y con respecto a la ampliación de la cobertura de paralización de la actividad por la gota fría la primera noticia de tal argumento fue con las propias CONCLUSIONES de contrario, nada de ello se menciona en la propia demanda o en la audiencia previa siendo que el plazo para las conclusiones se realizó de forma similar a las dos partes y no de forma consecutiva (es decir mi mandante NO tuvo las conclusiones de la otra parte antes de presentar las suyas) a diferencia de lo que ocurre en un juicio en la que se escuchan las Conclusiones de la parte actora por el demandado:

Así, en sus concusiones establece:

" que es justamente un hecho concreto el que determina la ampliación de la póliza por recomendación de la tramitadora de Segur Caixa como consecuencia del cierre de los centros escolares en la población de Paterna en el mes de octubre de 2018 por gota fría."

Con lo anterior se falta claramente a la verdad, como decimos mi mandante ni siquiera tuvo oportunidad de oponerse a tal afirmación (que por otra parte es absolutamente irrelevante para la determinación del caso que nos ocupa) siendo que lo único que se aportó por la contra parte a esos efectos fue un mail con la mediadora en la cual se ampliaban capitales (ni siquiera se demuestra de contrario quien fue quien solicitó tal ampliación). Pero desde luego nada tenía que ver con la ampliación de capitales debido a la pandemia por lo que resulta del todo irrelevante para el caso que nos ocupa.

Lo que se pretende de contrario (como ya hizo en la audiencia previa ante la afirmación de que no se habían entregado las CCGG) es vulnerar el principio prohibitivo de transformación de la demanda y su

contestación o "mutatio libelli" cuyo fin no es otro que proscribir la indefensión que causaría a las partes la introducción sorpresiva de cuestiones nuevas no planteadas en el escrito de demanda. Precisamente, el artículo 412 de la LEC establece que "lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente", todo ello sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la Ley, pero siempre y cuando no se alteren sustancialmente las pretensiones ni los fundamentos de éstas, alegados en los escritos de demanda y contestación, quedando así el proceso fijado tanto objetiva como subjetivamente. Configurado el objeto del proceso con arreglo al principio dispositivo y de justicia rogada que informa el Proceso Civil ( art. 216 LEC), no cabe modificar, innovar o alterar la cuestión controvertida.

Lo que es evidente es que cuando se contrató la póliza y la cobertura en cuestión, el asegurado no pretendía la cobertura que ahora se reclama por pérdida de actividad puesto que la pandemia aún no había tenido lugar. Es más, el asegurado no puede verse sorprendido porque se le niegue la cobertura por un riesgo absolutamente imprevisible e inevitable en el momento de la contratación, como se trataba del estado de alarma como consecuencia de una pandemia mundial, que evidentemente no estaba como decimos contemplado en la póliza.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO.- Infracción de la Jurisprudencia relativa a la interpretación de las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado o delimitadoras del riesgo asegurado. No pueden ser limitativas de los derechos del asegurado las cláusulas que obedecen a una previsión legal. (2.i) Tal y como adelantábamos en el Motivo anterior, la cláusula que en las condiciones generales define la cobertura de paralización de actividad, exigiendo que la pérdida patrimonial sea consecuencia de un siniestro amparado por la póliza, evidentemente está delimitando el riesgo asegurado. Más aún, no puede considerarse limitativa de los derechos de la entidad asegurada si tenemos en cuenta que es la misma definición o delimitación contenida en la Ley de Contrato de Seguro.

Se invocaba por esta parte en primera instancia, como resumen de la consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la diferenciación y distinto régimen jurídico de las condiciones delimitadoras y limitativas del contrato de seguro, la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 23-06-2020, nº 345/2020, rec. 5048/2017, que es acorde incluso con la invocada por la misma sentencia recurrida, pues viene a concluir que las dificultades provienen de la aplicación práctica de dicha distinción, en función de las particularidades concurrentes de cada litigio. Como líneas particulares de las condiciones delimitadoras destacamos las siguientes que recoge el Alto Tribunal en su resolución:

- "define el objeto del contrato, perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato , no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura. "

- "fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por

constituir el objeto del seguro".

- "aquellas mediante las cuales se individualiza el riesgo y se establece su base objetiva".

- "las que establecen "exclusiones objetivas" de la póliza".

- "las que (...) restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza O EN LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido".

- "debe incluirse en esta categoría las relativas a la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la

cuantía asegurada."

- "Un criterio distintivo utilizado para determinar el concepto de cláusula limitativa, es referirlo con el contenido natural del contrato, esto es "[...] del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora".

- "cuando una determinada cobertura de un siniestro es objetiva y razonablemente esperada por el

asegurado, por constituir prestación natural de la modalidad de seguro concertado".

Por tanto, la jurisprudencia ha determinado el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora.

Debe significarse pues, que las normas de la LCS tienen carácter imperativo ( art. 2 LCS ), tales como las contenidas en los artículos 63 y siguientes, a no ser que en ellas se disponga otra cosa. La descripción en las condiciones Generales de la cobertura de Paralización de actividad no era más que la concreción de una previsión legal, y que no tenía otra finalidad que la de describir los eventos que, de concurrir, y producir la paralización de actividad, activarían dicha cobertura de la póliza. Evidentemente, las condiciones generales venían a delimitar los concretos riesgos asegurados.

En este sentido, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona, de 30 de abril de 2015, nº 95/2015, rec. 178/2015 vino a establecer lo siguiente:

"De otro lado, entiende esta Sala que, el infraseguro no es una cláusula limitativa que deba quedar sujeto a

lo dispuesto en el art. 3 de la LCS, por cuanto que tal regla proporcional viene prevista legalmente, siendo

indiferente entonces que sea conocido o no por el tomador y/o asegurado ya que su aplicación lo es por disposición legal. Ahora bien, tal disposición no puede ser vista como de derecho necesario habida cuenta que puede pactarse su no aplicación, tal y como prevé el 2.º párrafo del art. 30 de la LCS."

La póliza, lejos de pactar otra cobertura de paralización de actividad distinta de la recogida en la Ley de Contrato de Seguro, definió precisamente en sus Condiciones generales dicha cobertura referenciándola, como indica la Ley, respecto de los daños materiales previos cubiertos expresamente, lo que impide su calificación como cláusula limitativa que deba quedar sujeta a lo dispuesto en el art. 3 de la LCS, siendo indiferente entonces que sea conocido o no por el tomador y/o asegurado ya que su aplicación lo es por disposición legal.

Nos encontraríamos ante una cláusula meramente delimitadora del riesgo, pues como se ha reiterado, la garantía de Paralización de Actividad no es una cobertura autónoma, precisando que sea el propio Condicionado del Seguro el que delimite los concretos siniestros a los que dicha cobertura queda vinculada.

Y es que, la necesaria vinculación de la pérdida de beneficios a un riesgo cubierto en póliza, precisa de cláusulas que delimiten el ámbito o la cobertura del seguro, en el sentido de establecer qué concretos riesgos (de entre los estipulados en la póliza) son los que, en caso de materializarse, activan la garantía de Paralización de Actividad. Estar al criterio de la sentencia, tal y como hemos explicado, sería tanto como solicitar que la póliza de seguros cubra las pérdidas por paralización que traigan causa en todos los riesgos existentes en la vida profesional o personal del gerente de un negocio.

En contra de la resolución del Juzgador a quo, no se trata de que se estén limitando los derechos del asegurado, ya que éstos no han llegado a nacer a su favor, pues solo nacen desde el momento en que dicha paralización de actividad es consecuencia de un riesgo previamente determinado en póliza. Y es que no es posible LIMITAR lo que Nunca ha existido.

(2.ii) Sin perjuicio de lo anterior, las partes deben remitirse a lo pactado y estipulado en las Condiciones Particulares concretadas en las Condiciones Generales, toda vez que también es reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo la que tiene declarada que las Condiciones Generales aportan al negocio jurídico una fuente complementaria con gran valor informativo de la voluntad común que subyace del contrato de seguro que no es dable ignorar ni desconocer (por todas, la Sentencia de fecha 11 de abril de 1991 y la de 12 de diciembre de 2019), (...), constituyendo el marco sobre el que han de adecuarse los pactos que recaigan sobre las Condiciones Particulares, como es el caso del presente contrato, en cuyo condicionado particular no se definía ni se describía el alcance de la cobertura de pérdida de beneficio.

Por tanto, no se trata de interpretar como limitación de los derechos del asegurado ( art. 3 LCS ) la exclusión de determinados hechos causantes del siniestro, como parece concluir la sentencia recurrida, sino de describir y concretar en las condiciones generales qué riesgos específicos son objeto de cobertura de lucro cesante o paralización de actividad.

(2.iii) Partiendo de que las cláusulas constituyen una previsión legal, delimitando el riesgo asegurado en la específica cobertura, no ha de entrarse a valorar, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, si cumplen o no los requisitos establecidos en el artículo 3 de la ley de Contrato de Seguro, pues no son limitativas.

No parece razonable que la validez de cualquier cláusula de un contrato de seguro se pueda hacer depender de la voluntad del asegurado de firmar o no las mismas, pues siempre serían inoperables cláusulas que pudieran limitar los derechos del asegurado aun constando que tiene conocimiento cabal de lo estipulado. En otras palabras, dejaría la operatividad y eficacia de la póliza siempre en manos del asegurado.

Los propios Juzgados de Primera Instancia de Valencia han tenido la oportunidad de pronunciarse acerca en varias ocasiones en siniestros idénticos al que aquí nos ocupa, desestimando las reclamaciones interpuestas por entender que otro fallo contravendría no solo lo dispuesto en la póliza, sino incluso lo expresado en la Ley de Contrato de Seguro.

Al respecto, traemos a colación las siguientes sentencias:

i) Sentencia del Juzgado de Instancia núm. 3 de Valencia de fecha 7 de septiembre de 2021 dictada en los Autos de Juicio Ordinario 581/2021, que acompañamos como Documento nº 4 siendo la resolución del Juzgado favorable y coincidentes con los argumentos expuestos en este escrito, al concluir en los siguientes términos (Fundamento Jurídico Segundo):

"Si tenemos en cuenta el contenido del art. 66, LCS para interpretar el contrato de seguro entre la condición general en virtud de la cual la cubre la pérdida de beneficios o indemnización en caso de paralización total o parcial de la actividad en el local asegurado (a consecuencia de las siguientes coberturas, y siempre que estas hayan sido contratadas: incendio y complementarios, riesgos extensivos, daños por agua, robo), no es cláusula que limite los derechos del asegurado, sino una cláusula en virtud de la cual se delimita el objeto del contrato, esto es, se establece qué riesgo son los cubiertos por el asegurador, pues el art. 66,LCS expresamente dispone que se asegura la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando el tomador del seguro, por la paralización total o parcial de la empresa, "a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato". (...)

"Por tanto, como la pérdida de beneficios motivada por el cierre del establecimiento o negocio del restaurante de la mercantil demandante no se debió a un hecho de los expresamente contemplados en el condicionamiento general de la póliza (incendio, daños por agua, robo) sino a causa de la pandemia

provocada por el Covid-19, no contemplada en el contrato, debe concluirse que se trataba de un riesgo no cubierto por la póliza, por la que la pretensión del demandante debe desestimarse".

ii) En idéntico sentido la Sentencia del mismo Juzgado de Valencia, dictada bajo Autos e Juicio Ordinario 939/2021, que acompañamos como Documento nº 5.

iii) Igualmente la Sentencia del Juzgado 3 de Valencia de fecha 23 de febrero de 2022 que acompañamos como Documento nº 6 dictada bajo Autos de ordinario 1689/21. La Sentencia, resalta los artículos de la Ley de Contrato de Seguro que regulan el Seguro de Lucro Cesante, lo que le permite concluir en los mismos términos que su anterior sentencia de 7 de septiembre de 2021 ya mencionada.

iv) Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valencia en el Verbal 1549/2021 que acompañamos como Documento nº 7. Téngase en cuenta que en este caso, mi mandante estuvo en Rebeldía, siendo que esta parte no tuvo oportunidad de aportar el condicionado general, no obstante el Juzgador, observada la prueba estableció que difícilmente podía creerse que el demandante no tuviera copia del condicionado general, estableciendo.

"Por tanto, el conocimiento y alcance de las coberturas, no puede ser determinado sin tener presentes las condiciones generales del contrato. Ello podría no tener relevancia si no fuese porque el mismo escrito de demanda hace alusión a que en dichas condiciones generales no se recoge como siniestro asegurado el de la pandemia o paralización de la actividad por declaración del estado de alarma. Y así, la parte manifiesta en el hecho sexto que entiende que el "riesgo contratado incluye la pérdida de beneficios del establecimiento derivados del cierre total o parcial, por cualquier motivo, incluido una pandemia", lo que parece ser una interpretación ya que no aporta las condiciones generales. Y, más adelante, hecho octavo (si bien no existe el hecho séptimo) indica que "la pérdida de beneficios no puede estar amparada tanto solo en el cierre como consecuencia de daños materiales, incluyendo también, el motivo de cierre como consecuencia de una PANDEMIA o incluso la declaración de un estado de Alarma o Alerta por el Gobierno.", lo que viene a dar a entender que en alguna parte del contrato se limita la cobertura por pérdida de beneficios a los cierres del establecimiento debidos a daños materiales.

(...) De hecho, incluso introduce la versión de la demandada, pese a haber dicho que no dio respuesta a su reclamación, cuando afirma que las resoluciones judiciales que aporta "tratan el argumento esgrimido por la compañía aseguradora para negar la cobertura, que no es otro que la pérdida de beneficios está cubierta tan solo, si el cierre es derivado de un daño no entendiendo por tal la declaración de una PANDEMIA MUNDIAL concluyendo con que nos encontraríamos, en las condiciones generales, ante una cláusula limitativa del derecho concedido al asegurado en las condiciones particulares y que debería cumplir con las formalidades contempladas en el artículo 3 de la LCS (...) Por tanto, indica que existe una cláusula en las condiciones generales, que considera limitativa, en la que se excluye la cobertura de la perdida de beneficios si no se deriva de un daño material. Además, el artículo 66 de la Ley de Contrato de Seguro dispone que "El titular de una Empresa puede asegurar la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando cuando la Empresa quede paralizada total o parcialmente a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato"."

Concluyó por tanto el juzgador que las condiciones particulares remiten, para determinar el alcance de las coberturas contratadas, a las condiciones generales e incluso así lo establece la propia Ley de Contrato de Seguro al tratar la cobertura específica de lucro cesante dado que se remite a los "acontecimientos delimitados en el contrato", por lo que era imprescindible contar con las condiciones generales para determinar las garantías contratadas, siendo que, con los datos aportados y de lo expuesto en la propia LCS se desprende que ni la pandemia, ni el estado de alarma, son hechos objeto de cobertura, y que existe alguna cláusula del contrato que, como dispone el artículo 66 de la Ley de Contrato de Seguro, impide garantizar la pérdida de beneficio en casos distintos de los que sean objeto de cobertura.

TERCER MOTIVO DEL RECURSO.- Infracción del artículo 44 de la Ley de Contrato de Seguro. Falta de cobertura de los Riesgos extraordinarios.

La Sentencia recurrida obligaría en cualquier caso a la aseguradora a cubrir un riesgo extraordinario. El mencionado precepto dispone:

"El asegurador no cubre los daños por hechos derivados de conflictos armados, haya precedido o no declaración oficial de guerra, ni los derivados de riesgos extraordinarios sobre las personas y los bienes, salvo pacto en contrario".

Las pólizas de seguro de daños, salvo que sea expresamente pactado, no amparan los denominados RIESGOS EXTRAORDINARIOS.

No parece que sea cuestión controvertida el hecho de que el daño reclamado es consecuencia de la declaración del estado de alarma y que obedece a una circunstancia EXTRAORDINARIA, de forma que, siendo un riesgo extraordinario, las consecuencias dañosas - pérdida de beneficios - provocadas por las medidas gubernamentales adoptadas en consonancia, no estarían cubiertas por el seguro, salvo pacto en contrario.

No existe en la póliza un pacto en contra de la cobertura de los riesgos extraordinarios, por cuanto como ya hemos manifestado los "riesgos extensivos" concretados en la póliza se refieren a actos de vandalismo, acciones tumultuarias y huelgas legales, o siniestros extraordinarios derivados de lluvia, viento, pedrisco o nieve, sin que conste la cobertura de una crisis sanitaria o pandemia.

El concepto de los riesgos "extraordinarios" es indeterminado en la Ley de Contrato de Seguro. Es cierto que dicha indeterminación suele ser integrada por la mayoría de las Audiencias Provinciales tomando como referencia el Real Decreto 300/2004, de 20 febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Riesgos Extraordinarios, en cuyo supuesto, de darse dicho riesgo extraordinario, sería el Consorcio de Compensación de Seguros el organismo encargado de resarcir los daños provocados por aquéllos. No obstante, la expresa referencia a la cobertura por parte del Consorcio de compensación de Seguros en la redacción original de 1.980 del referido artículo 44.1 LCS, ha sido suprimida de la redacción actual, por lo que cabe concluir inevitablemente que no todo riesgo extraordinario puede ser asegurado por el CCS.

El cierre del establecimiento de la parte actora se decreta a consecuencia de dicha circunstancia EXTRAORDINARIA de pandemia, de forma que, siendo un riesgo extraordinario, las consecuencias dañosas provocadas por las medidas gubernamentales adoptadas en consonancia, no estarían cubiertas por el seguro, salvo pacto en contrario.

CUARTO MOTIVO DEL RECURSO.- Infracción de los artículos 63, 66 y 26 de la Ley de Contrato de Seguro en cuanto a la falta de acreditación del daño y su alcance.

La sentencia recurrida otorga a la actora una parte de la indemnización pretendida en la demanda, y ello a pesar de NO CONSTAR ACREDITADO EL DAÑO CAUSADO Y ASI LO RECONOCE (Fundamento

Jurídico segundo). Expone el Juzgador:

"Y en segundo lugar, resulta probado atendiendo a los documentos nº 5 y 6 aportados por la parte actora, que el resultado de la liquidación del IVA correspondiente al segundo trimestre del año 2020, asciende a - 1332Ž61 €. Coincidiendo este periodo, con el cierre del negocio, de marzo a junio. Y que según el documento de cuenta de pérdidas y ganancias de la entidad actora, del mes de abril de 2020 arrojo un resultado de -3147Ž52 €. Desconociéndose, los ingresos mensuales habituales de la actora y si la entidad actora, obtuvo algún tipo de beneficio por ERTE, arrendamientos... Por lo que, se desconoce el perjuicio real, finalmente sufrido por la parte actora."

No obstante, y a pesar de tal afirmación, la sentencia acaba condenando a 1332.61€ de pérdidas. Desconocemos como ha llegado la Juzgadora de instancia a tal conclusión, puesto que, como correctamente acaba concluyendo a ese respecto, la documental aportada es absolutamente insuficiente a los efectos de calcular el lucro cesante, dado que no se acreditan los gastos fijos, la pérdida real, la ganancia ANTES del siniestro, no se recogen en absoluto las pérdidas por el cierre, ni tan siquiera se recogen las pérdidas reales ni su cálculo. Se limitaba de hecho el contrario a solicitar el total del importe asegurado y a aportar los ingresos declarados en las declaraciones trimestrales de IVA (modelos 303) - algo que desconocemos porque acoge la Juzgador, cuando el IVA o si liquidación NO TIENE NADA QUE VER CON LA PÉRDIDA DE BENEFICIO, es decir, de contrario se limitó a aportar una información parcial, sin desglosar ni probar mínimamente lo solicitado. ¿por qué siendo una sociedad no aporta las CCAA completas de 2019 y 2020? Sobre todo, la cuenta de pérdidas y ganancias de ambos años ANUALES. No obviemos que la facturación o IVA (ingresos) NO demuestra nada y mucho menos si solo se aporta trimestrales del año 2020. Dado que los gastos pueden ser mucho mayores y tener pérdidas (aprovisionamientos, gastos de personal, alquileres etc.). Obviamente toda esa información es ocultada de contrario dado que no le conviene, recordemos que:

- Han existido subvenciones a los empresarios.

- Se practicaron ERTES a los empleados.

- No se abonaron alquileres.

Es evidente que corresponde a la contraparte la carga de la prueba de la realidad del daño reclamado, coincidente con las ganancias que ha dejado de percibir durante el tiempo en que su actividad quedó paralizada. Los requisitos imprescindibles de este tipo de seguro son la existencia del lucro cesante, y que haya una relación directa entre el lucro cesante reclamado y el siniestro objeto de cobertura. Además, la cuantía que se ha dejado de percibir debe ser evaluada económicamente. De esta forma, constituye carga de la prueba del asegurado:

- La existencia y constatación de la pérdida de beneficio.

- Que el lucro cesante sea consecuencia del siniestro asegurado.

- Su cuantificación, conforme a parámetros seguros.

El esfuerzo probatorio de la parte actora, no ya sólo de la cuantificación del rendimiento económico dejado de percibir como consecuencia de la pandemia; sino de su mera existencia, es absolutamente NULO. Se limita a reclamar lo que en realidad constituye la suma máxima asegurada pactada en póliza, sin tener en cuenta que ostenta la carga procesal de demostrar el lucro cesante ("pérdida de beneficios") concurrente y su derivación del riesgo objeto de cobertura.

El capital estipulado en las condiciones particulares constituye la suma MÁXIMA objeto de cobertura por pérdida de beneficios, no la indemnización a abonar por la aseguradora en todo caso. ¿Y si el periodo de paralización hubiera sido inferior a treinta días? ¿Y si el negocio ya estaba arruinado desde varios meses atrás?

La indemnización recibida únicamente podría ascender al valor de la pérdida acreditada.

La Ley de Contrato de Seguro (artículo 67) prohíbe expresamente que en los seguros de paralización de la empresa se predetermine por las partes el importe de la indemnización. Por lo tanto, en la póliza no se puede

recoger un importe concreto de indemnización en caso de siniestro. Pero ello no significa que no deba contener la póliza una suma asegurada, pues como en todo contrato de seguro, es una mención o pacto necesario. Es el artículo 27 de la Ley de Contrato de seguro el que regula la suma asegurada como "límite máximo de la indemnización a pagar por el asegurador en cada siniestro", siendo un elemento esencial de todo contrato de seguro, y constituyendo, tal y como ha declarado la Jurisprudencia unánimemente, una cláusula delimitadora del riesgo asegurado.

Y como fundamento de la preceptiva acreditación del lucro cesante objeto de cobertura en este tipo de seguros, y de que no se trata una indemnización de valor estimado, invocamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de diciembre de 2020 que enjuicia un supuesto IDÉNTICO al de la presente litis:

"El apelante sostiene que al contratar la póliza no se le indicó que para la garantía de lucro cesante, según la cual se le garantizaba un importe de 500 euros diarios durante el tiempo que el local permaneciera cerrado con un plazo máximo de 100 días, tuviera que demostrar las pérdidas sufridas. Por ello postuló, al existir una franquicia de 300 euros, una indemnización por este concepto de 49.700 euros. Argumenta que las condiciones generales que intenta imponer la aseguradora, conforme a las cuales deben acreditarse las pérdidas sufridas, son lesivas para el asegurado y contrarias al art. 3 de la LCS (EDL 1980/4219) , de tal suerte que limitan sus derechos y no delimitan los mismos.

La clave del asunto está, por tanto, en determinar si el riesgo asegurado de lucro cesante garantiza, en caso de paralización de la actividad , el cobro automático de 500 euros diarios, con el máximo de 100 días (como postula el apelante), o el de la pérdida de los gastos permanentes conforme a las definiciones del art. 3.8 de las condiciones generales, condiciones que aparecen en un mismo documento junto a las particulares y que han sido aportadas por el propio recurrente (como postula la aseguradora e interpreta la sentencia recurrida, aunque no lo diga expresamente).

La Sala considera que la interpretación del recurrente carece de sustento y constata el absoluto vacío probatorio con respecto a la pretensión de indemnización por el lucro cesante.

La necesidad de acreditar los gastos permanentes se desprende del contenido del art. 3.8 de las condiciones generales, las cuales ya hemos dicho que eran de conocimiento del asegurado por haber aportado un ejemplar de las mismas, condiciones que se integran con las particulares en un mismo documento. Es cierto que del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro se desprende que el ejemplar de las condiciones generales debe ser suscrito por el asegurado, sin cuyo requisito carece de validez. Sin embargo, la Jurisprudencia ha mitigado esta exigencia admitiendo la validez de aquéllas condiciones generales que son invocadas o aportadas por la parte interesada o bien respecto de las cuales consta su aceptación en las condiciones particulares suscritas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2006), situación que concurre en el presente caso.

Basta leer las condiciones generales del art. 6º.D.a) (página 18 y 19 de las mismas) para advertir que para determinar la indemnización por lucro cesante, para la que las condiciones particulares fijan el límite de 50.000 euros, se establecen unos criterios que precisan de la colaboración del tomador del seguro, colaboración que no se prestó en este caso y que impiden fijar el importe de la indemnización.

Y, en cualquier caso, no podemos olvidar la exigencia establecida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de que el lucro cesante debe quedar debidamente acreditado ( sentencia del TS de 19 de enero de 2006 ) y que tal indemnización no opera de forma automática, sino que requiere demostración del daño." Todo ello es acorde con la doctrina del Enriquecimiento injusto, que respecto del asegurado se recoge específicamente en el artículo 26 de la Ley de Contrato de Seguro, en coherencia con la exigencia del artículo 63 LCS, de que exista una pérdida real de rendimiento económico como consecuencia del siniestro descrito en el contrato.

QUINTO.- COSTAS.

Procede la condena en costas de la parte actora, fundamentando tal petición en el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales se dictara resolución por la que estimando el recurso de apelación, se revoque la sentencia de primera instancia dictando en su lugar otra por la que desestime en su integridad todas las pretensiones de la demanda, con expresa imposición de costas de primera y segunda instancia a la parte apelada.

La demandante apelada formuló oposición al recurso interpuesto de contrario interesando su desestimación.

CUARETO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día quince de mayo de dos mil veintitrés para votación y fallo que ha tenido

lugar.