Sentencia Civil 14/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 223/2022 de 19 de enero del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL APELTON DENTAL COMPANY, S.L. solicita que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta por la entidad mercantil ROSCH DENTAL SL fundada en la inexistencia de incumplimiento contractual respecto del suministro de dos sillones para la clínica dental titularidad de la actora y por no ser procedente indemnización por lucro cesante cuando la clínica con la instalación de los sillones provisionales colocados el 27-9-2018 funciono.

El juzgador de instancia considero:

"PRIMERO.- La primera cuestión a resolver es la relativa a la existencia o no de un incumplimiento contractual por parte de la demandada, y tras la valoración de las pruebas practicadas ha de concluirse que no ha resultado probado el mismo.

La actora sostiene que la demandada se obligó a tener los sillones a su disposición el 27 de septiembre de 2018, y que por ello incumplió el plazo de entrega pactado. La valoración de las pruebas practicadas obliga a entender que, efectivamente, la demandada asumió ese compromiso contractual. Es verdad que no hay un contrato escrito en el que se reflejase tal pacto, pero hay hechos concluyentes que lo prueban: en primer lugar, que la actora programase la apertura de la clínica para el 1 de octubre prueba que la demandada se obligó a la entrega en los días anteriores, pues sin ese compromiso de la demandada, la actora no habría fijado una fecha cierta para el inicio de su actividad; y en segundo lugar, el que la demandada facilitase unos sillones alternativos con un coste adicional e instalación para ella de más de 3.000 € sólo puede deberse a la existencia de una obligación que se sabe incumplida".

SEGUNDO.- El primer motivo se sustenta en la alegación de que no existió incumplimiento contractual en base a que nunca se asumió la entrega el 27 de septiembre de 2018 y cuando el requisito previo para la instalación seria el pago de los mismos.

La regulación del cumplimiento de las obligaciones nacidas de los contratos nacen de lo dispuesto en el artículo 1089 del Código Civil que nos dice:

"las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos", y de él nace la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y,en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos 1254,1258 y 1278.Así,la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una "fuerza de ley" si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad, resultando sobre todo de la regla del artículo 1255 pero también, sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo CC, de los artículos 6-3,1.102,1.116,1256,1271,1272,1275 y 1276.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que si los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos, ello debe ir unido a las normas sobre interpretación de los contratos que implican que si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes pero no si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de aquellos, en cuyo caso el contrato no habrá de cumplirse según su tenor sino que prevalecerá la intención de los contratantes sobre sus palabras( Sentencia Tribunal Supremo 26-enero-1981);y hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual, ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar(STS23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966),ya por considerar que debe entenderse implícitamente puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual, una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación( STS 23-marzo-1963, 28-enero-1970, 31-marzo-1960,entre otras) ,o bien teniendo en cuenta ambos criterios.

En el presente caso a tenor de la aplicación del principio general de la carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

"2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ",lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que estan estructurados en base al principio de alegación de parte ,son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.

Frente a las alegaciones impugnatorias de la parte demandada apelante, tendentes a negar que hubiera incumplido con el contrato de entrega de los dos sillones contratados para el día 27-9-2018 dado que la Clínica a aperturar por la entidad actora debía hacerlo el 1 de octubre de 2018 ,el Tribunal debe confirmar la existencia de dicho incumplimiento en cuanto que por una parte a través de los wasaps tenía muy claro la entidad apelante que el día de la entrega era el 27 de septiembre pues la apertura de la clínica iba a ser el 1 de octubre pues si ello no hubiera sido así no hubiera proporcionado los sillones provisionales.

Wasap y burofax 2 de mayo de 2019.

Y por otra parte si "quedo supeditado el pago para la entrega de los sillones" consta acreditado a través de los documentos tres y siguientes que a fecha de 27 de septiembre de 2018 se hizo el pago de 22.182,76 euros y aun cuando la factura pro forma numero NUM000 el importe ascendía a 22.513 euros no es menos cierto que la cantidad restante-330,24 euros no tuvo reclamación alguna por la demandada apelante cuando ni siquiera la reclamo en el juicio ordinario que insto contra la actora ,juicio ordinario en que reclamo el pago de la Factura NUM001 de 19 de noviembre de 2018 por el importe de 13.210,95 euros.

Además nada tiene en común la factura por los sillones no entregados, objeto de la controversia, con la factura NUM001 que fue objeto de reclamación judicial.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de apelación se concreta en la impugnación de la concesión de indemnización de lucro cesante fijado en la sentencia por importe de 3.000 euros;segundo motivo que debe ser resuelto conjuntamente con el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL ROSCH DENTAL SL por el que se postula que se debe condenar a la entidad mercantil demandada a abonarle en concepto de indemnización por lucro cesante de 22.538,54 euros según informe pericial emitido por Puchol Auditores SLP en base a la cuantificación del dictamen pericial aportado.

El juzgador de instancia considero:

"SEGUNDO.- Sentado que la demandada tenía la obligación contractual de suministrar los sillones el 27 de septiembre de 2018, hay que abordar la cuestión atinente a si ello generó a la actora un lucro cesante que deba ser resarcido, y la valoración de las pruebas practicadas conduce a entender que sí, pero no en la cuantía reclamada por la actora.

En primer lugar, la actora sostiene que los sillones instalados provisionalmente no permitían realizar adecuadamente el trabajo porque hasta el 15 de octubre no contaron con lámpara (hecho admitido por el instalador de los sillones en el juicio y por la demandada en la comunicación aportada con la demanda como documento número 12) y sólo funcionó uno de los sillones. Y en este mismo documento número 12 de la demanda consta que la demandada admitió ante la actora que hubo una avería en la aspiración y otra en una de las placas. Ello prueba que la actora no tuvo instalados y operativos los sillones hasta el 15 de octubre; y además sólo estuvieron operativos en el breve período comprendido entre el 15 de octubre y el 22 de noviembre de 2018, pero con averías y limitaciones. Por ello, es evidente que la demandada debe responder del lucro cesante sufrido por la actora, pues no pudo comenzar la actividad el día 1 de octubre de 2018, sino el día 15, y hasta el 22 de noviembre no tuvo los dos sillones comprados en perfecto estado de instalación y funcionamiento.

Ahora bien, la reclamación de la actora se basa en un dictamen pericial que no puede ser el fundamento de una condena en su contra. En primer lugar, porque el perito afirma que para calcular el lucro cesante ha tenido en cuenta los datos de los documentos detallados en los anexos (que según manifestó en el juicio son el libro diario y el libro mayor), pero no se acompañan anexos ni documentos al informe, por lo que la parte demandada no ha podido contrastar las cifras manejadas por el perito con la realidad contable de la actora, y se le pide un acto de fe sobre la certeza de las mismas.

En segundo lugar, porque se reclama el lucro cesante sufrido desde el 1 de octubre hasta el 22 de noviembre de 2018, es decir, la ganancia dejada de obtener por la actora como consecuencia de no haber dispuesto de los sillones hasta el 22 de noviembre de 2018. Por ello, el lucro cesante es la diferencia entre los beneficios reales obtenidos en ese período y los beneficios que aproximadamente habría obtenido si hubiera contado con los dos sillones comprados desde el 1 de octubre de 2018. Para ello la actora debió examinar las ganancias en un período amplio para calcular unas medias de ganancias lo más ajustadas posibles a la realidad, y después restar a esa cifra de beneficios los realmente obtenidos en el período litigioso. Sin embargo, la actora ha tomado sólo los ingresos brutos desde octubre de 2018 hasta julio de 2019, a pesar de que la demanda se presentó en junio de 2020, por lo que disponía de muchos más datos para calcular la ganancia dejada de obtener. Además, no ha restado a los beneficios posibles los beneficios obtenidos (para saber los beneficios dejados de obtener), sino que ha aplicado directamente la media obtenida al período litigioso, a pesar de que en el mismo se obtuvieron ya ingresos según la propia pericial. Por último, en el informe se hace constar que en octubre y noviembre de 2018 (meses en los que se comprende el período objeto de la reclamación) se obtuvieron unos ingresos brutos de 15.516 € y 9.730 € respectivamente, y en los meses siguientes los ingresos fueron de 19.683 €, 16.378 €, 5.179 €, o 20.246 €. Ello desmiente que la actora haya sufrido un perjuicio de la entidad reclamada, pues la diferencia entre lo ingresado sin los sillones y lo ingresado con los sillones no es tan elevada: en octubre de 2018 (sin los sillones) se ingresaron 15.516 €, en diciembre de 2018 (con los dos sillones) se ingresaron 19.683 € y en enero de 2019 (con los dos sillones) se ingresaron 16.378 €; en noviembre de 2018 (sin los sillones) se ingresaron 9.730 €, y en febrero de 2019 (con los sillones) se ingresaron 5.179 €. No se ha probado la existencia de unas diferencias tan ostensibles entre los ingresos obtenidos con los sillones comprados y los instalados de forma provisional, aunque es innegable que la actora debió sufrir un perjuicio y que su actividad no se pudo desarrollar con la plenitud que sus sillones le hubieran permitido. Por ello, ponderando las circunstancias concurrentes, debe reconocerse a su favor una indemnización por importe de 3.000 €."

Si toda indemnización por lucro cesante implica, como establece la doctrina jurisprudencial, entre otras, la STS, Civil sección 1 del 24 de junio de 2022 (ROJ: STS2665/2022 ECLI:ES:TS:2022:2665) Sentencia: 497/2022 Recurso: 709/2019Pon ente: JUAN MARIA DIAZ FRAILE:

"2.- El principio de indemnidad total del perjudicado comprende la totalidad de daño emergente y del lucro cesante.

2.1. El art. 1101 CC dispone

"Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas".

2.2. La jurisprudencia de esta sala viene manteniendo que la indemnización de los daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización. Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda reflejada en los arts.

1.106 y 1.107 del CC.

2.3. Como declaramos en la sentencia 913/2021, de 23 de diciembre:

"La jurisprudencia de esta sala considera que la amplia dicción del art. 1106 CC justifica que "el resarcimiento abarque todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia entre la actual situación de su patrimonio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito" ( sentencias de 10 de enero de 1979, 6 de octubre de 1982, 2 de abril de 1997 y 552/2012, de 17 de julio).

"Al distinguir el daño emergente del lucro cesante, [...] la sentencia de 30 de octubre de 2007, invocando la de 14 de julio de 2003, precisó que, a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el hecho dañoso".

2.4. Ahora bien, el derecho a la indemnización no nace del incumplimiento - en nuestro sistema, sin perjuicio de que así lo estipulen las partes en ejercicio de su libertad autonormativa, no se regulan, con excepciones, las indemnizaciones "punitivas" -, sino de la efectiva generación de daños y perjuicios, por lo que, dado que el incumplimiento contractual no genera de forma automática e inexorable daños y perjuicios, la existencia de estos debe ser demostrada ( sentencias 326/2011 de 9 mayo, y 418/2012, de 28 de junio). Como declaramos, entre otras, en la sentencia 562/2021, de 26 de julio, el daño es presupuesto indeclinable de la responsabilidad civil:

"[...] es presupuesto ineludible de toda responsabilidad civil, ya sea ésta contractual como extracontractual, la existencia de unos daños o perjuicios sufridos precisamente por quien reclama su resarcimiento, como así resulta de la dicción normativa de los arts. 1101 y 1902 del CC, y que, además, han de ser imputables a la persona contra la que se ejercita la acción. Es evidente, que existen conductas negligentes no generadoras de daños, y esta sala se ha cansado de repetir que la existencia de los daños y perjuicios no deriva necesariamente de un incumplimiento contractual"."

En el presente procedimiento la cuestión es determinar si con la entrega de los "sillones provisionales" la actividad realizada por la demandante consistente en una clínica dental se produjo una pérdida de ingresos y por tanto debe ser indemnizada la entidad actora por el lucro cesante reclamado o no; o debe confirmarse la decisión del juzgador de instancia.

Si partimos del dictamen pericial emitido por el Sr. Cornelio que hace constar:

a) número de días en los cuales no ha dispuesto de los sillones dentales contratadas. PERO SI DE LOS SILLONES PROVISIONALES EN QUE SOLO UNO SE LE PUSO LUZ Y EXISTIERON ALGNOS PRO

1-10-2018 A 14-10-2018.........0

15-10-2018 A 31-10-2018.........1

1-11-2018 A 22-11-2018 ..........1

A PARTIR DEL 23 DE NOVIEMBRE DE 2018 ya funcionaron con dos.

b) A tenor de los ingresos en octubre 2018 :15.516 euros

noviembre 2018 9.730 euros

diciembre de 2018 :19.683,55 euros.

y valorado el mismo desde las siguientes consideraciones: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil, ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez ( Sentencias, entre otras, de 17 de junio, 17julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril y 9 diciembre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991.

c) Que el proceso deductivo del Juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994.

El Tribunal comparte en un todo las consideraciones valorativas del juzgador de instancia dado que como el aprecia, a pesar de que se dice "que en 14 días no dispuso de sillones, de que del 15 de octubre al 22 de noviembre de 2018 solo se utilizó uno de los sillones" y comparado con la recaudación del mes de diciembre en que funcionaban con los sillones contratados la diferencia de recaudación es solo de 4.000 euros.

Y cuando pudo ser objeto de la pericia la comparación con los datos de octubre a diciembre de 2019 dado que la demanda se presentó en junio de 2020.

Por lo que las anteriores apreciaciones llevan al Tribunal a la convicción de que si bien si existió una disminución de la recaudación derivada de la actividad de la clínica dental, imputable a la no entrega de los sillones contratados; sin embargo, esa disminución no puede ser la pretendida por la parte actora dado que ha resultado acreditado que el suministro de los denominados "sillones provisionales" si posibilitaron el desarrollo de la actividad aun cuando mermada.

Debe confirmarse, en consecuencia el importe fijado en concepto de indemnización por lucro cesante fijado en la sentencia apelada.

CUARTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a las partes apelantes por sus respectivos recursos de apelación.

QUINTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de

sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español