Sentencia Civil 453/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 497/2022 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO .- Planteamiento y antecedentes. 1.- La representación procesal de la actora formuló demanda promoviendo juicio verbal posesorio contra el demandado solicitando que se declarara haber lugar a la acción de recobrar la posesión promovida, así como el derecho de la actora a seguir utilizando la senda objeto de autos y se le devolviera la posesión de la misma condenando al demandado a que cese en sus actos de perturbación u otros que manifiesten el mismo propósito y a retirar a su costa el vallado que colocó en dicha senda y la deje en el mismo estado en que se encontraba antes de la perturbación y despojo posesorios, es decir, libre y sin obstáculo alguno, y a que en lo sucesivo se abstuviera de inquietarle y despojarle de ella, con los apercibimientos legales, y en caso de no hacerlo se proceda por el Juzgado a la adopción de los pertinentes medios para eliminar el vallado que impide el acceso por la senda, a costa del demandado, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Alegaba en apoyo de su pretensión que la actora es propietaria de las siguientes fincas rústicas sitas en el término de Moixent (Valencia) Partida "El Vinticinc":

-Tierra secana inscrita en el Registro de la Propiedad de Enguera, Finca NUM000, Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, parcela catastral NUM004 del Polígono NUM005 y con re3ferncia catastral NUM006.

-Tierra secana inscrita en el Registro de la Propiedad de Enguera, Finca NUM007, Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM008, Parcela catastral NUM009 del Polígono NUM005 y con referencia Catastral NUM010.

Y añadía que la propiedad de la actora linda con la finca propiedad del demandado Parcela catastral NUM011 del Polígono NUM005 del término municipal de Moixent, quien ha colocado un vallado sin previo aviso ni consentimiento de la actora, privándole del paso por la senda que constituye el único acceso a su finca y por el que ha venido accediendo durante más de 30 años.

2.- Admitida a trámite la demanda fue emplazado el demandado, que contestó a la demanda oponiéndose a la misma, solicitando su desestimación con imposición de costas al actor.

3.- Convocadas a juicio las partes y tras su celebración, se dictó sentencia que estimó parcialmente la demanda, sin imposición de costas; la actora y el demandado han interpuesto sendos recursos de apelación contra la misma, alegando como motivos, la demandante, la improcedencia de la no imposición de costas, y el demandado, error en la valoración de la prueba, recursos de los que se ha dado recíproco traslado, habiéndose opuesto cada una de las partes al presentado de adverso.

SEGUNDO.- Del juicio verbal para recobrar la posesión.- El litigio de autos trae causa de la demanda formulada por el actor promoviendo juicio verbal para recobrar la posesión sobre la indicada senda, y como dijo esta Sala en sentencia 196/2010 de 14 de abril, el juicio verbal ahora regulado en los arts. 250.1 4º, 439.1 y 447.2 de la Ley de E. Civil, como antes el denominado en la LEC de 1881 interdicto de recobrar, es el instrumento procesal idóneo, útil, efectivo y contundente para mantener la paz jurídica frente a la sinrazón o la arbitrariedad de las vías de hecho en el ámbito de la posesión inmobiliaria, al perseguir como finalidad próxima dar efectividad a las consecuencias que emanan de las directrices contenidas en los arts. 441 y 446 del C. Civil; protege, en consecuencia, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho normalmente de naturaleza real, posesión entendida como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, y frente a los actos que, realizados por tercero o terceros, impliquen bien una privación total de la posesión, bien un menoscabo en su ejercicio, siendo sus requisitos, a probar según el art.217 de dicha LEC por el actor, que éste se encuentre en posesión de la cosa cuando se realiza el acto de despojo, que el demandado con un animus spoliandi se la usurpe y que desde tal acto de despojo hasta la demanda no haya pasado un año.

Por otro lado, en esta clase de procedimientos, sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, por lo que no cabe plantear cuestiones relativas a la propiedad o titularidad de los derechos, ya que dichas cuestiones que deben ventilarse en el juicio declarativo correspondiente.

Ello sentado, el artículo 250.1.4º LEC expresa que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, señalándose en el artículo 439.1º del mismo texto legal, que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo, precisando, por último, el artículo 447.2º que no producirán efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

En este mismo sentido se pronuncia la STS nº 683/2020 de 15 de diciembre (FJ 5º) según la cual en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentre en el disfrute de la cosa, y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa, como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado y señala que los procesos posesorios "son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada".

Por otro lado la sentencia añade que los requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión:

1.- Que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

2.- Que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

3.- Que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

4.- Que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC).

Por otro lado la sentencia realiza dos precisiones en lo relativo a los requisitos y señala, en primer lugar, que el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión" y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, el TS ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante (sentencia 467/2016, de 7 de julio).

Y en segundo lugar, destaca que hay que distinguir entre las nociones de "despojo" y de "perturbación". La primera (despojo) se correspondería con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identificaría con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado.

Y concluye la citada sentencia que la perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales (turbatio verbis) - sentencia 477/2011, de 7 de julio-, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión.

TERCERO.- Examen de los motivos impugnatorios alegados en ambos recursos.- Interponen recurso de apelación contra la sentencia de instancia ambas partes, si bien por motivos de sistemática se examinará primero el interpuesto por la parte demandada que pivota sobre la errónea valoración de la prueba que atribuye a la sentencia cuestionada, mientras que que el recurso interpuesto por la actora se centra en su disconformidad con la no imposición de costas debido a la, a su juicio, improcedente estimación parcial de la demanda, recurso que sólo tendrá virtualidad en tanto en cuanto no sea estimado el interpuesto por la parte demandada.

1.- Recurso formulado por el demandado D. Leonardo.- 1.1.- Alega en síntesis en su recurso que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, ya que la actora no ha acreditado la posesión pública, pacífica e ininterrumpida en relación con el uso de la senda objeto de autos, ni su ubicación, delimitación o titularidad, ni tampoco el acto de perturbación o de despojo, pues simplemente aporta un acta notarial de presencia y protocolización de fotografías realizadas por el notario, que no acreditan si el vallado colocado por el demandado está correctamente situado o no, sin que exista ánimo de expoliar pues el vallado se ha realizado dentro de la propiedad del demandado y contando con las preceptivas licencias concedidas por los organismos competentes, y añade que no ha existido posesión pacífica por parte de la actora, a cuyo paso se ha opuesto sistemáticamente el Sr. Leonardo como resulta, según alega, de los documentos 3 a 10 de la contestación; y en cuanto a la prueba testifical practicada sostiene que los testigos propuestos por la demandante no pueden ser tenidos en cuenta puesto que uno de ellos es familiar de la actora y el otro trabaja para la misma recolectando la oliva.

1.2.- Alegada por tanto la errónea valoración de la prueba que se atribuye al órgano judicial de instancia, es necesario comenzar recordando que el recurso de apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, nº de recurso 1272/2007 y la STS de 14 de junio de 2011 (nº recurso 699/2008).

1.3.- Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SsTC nº 169/1990, 211/1991 y 283/1993, entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990, 4 mayo 1993, 9 octubre 1996, 7 octubre 1997, 29 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002, 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/1997, 231/1997, 36/1998, 116/1998, 181/1998, 187/2000, 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SsTS de 5 octubre1998, 19 octubre 1999, 3 febrero, 23, 28 y 30 marzo, 9 junio y 21 julio 2000, 2 y 23 noviembre 2001, 30 abril y 20 diciembre 2002, 24 febrero y 2 octubre 2003, 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006). En suma, las partes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Como señala la reciente STS 681/2020 de 15 de diciembre, citando la STS 572/2019, de 4 de noviembre, extractada por la más reciente 116/2020, de 19 de febrero, "no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]".

1.4.- En el presente caso la existencia de la senda y la colocación del vallado se desprenden sin ninguna duda del acta notarial de presencia aportada como documento 6 de la demanda y las fotografías que incorpora, habiendo manifestado el testigo propuesto por la parte actora D. Alfredo que ha recolectado la oliva en numerosas ocasiones en la finca de la demandante "desde hace 10 o 15 años", y que utiliza la senda desde entonces, la cual "ha existido siempre", reconociendo en las fotografías del acta notarial que le fueron exhibidas en juicio, precisando además que no existe otro acceso. En el mismo sentido el testigo D. Anton manifestó que conoce a la actora desde hace 15 o 20 años, que siempre ha accedido a su finca por la indicada senda, reconociendo la misma en las fotografías 1 a 4 del acta notarial, siendo el único acceso porque está ubicada en el cauce de un río. Por su parte los dos testigos propuestos por la demandada también reconocieron el uso de la senda por la demandante pero vinieron a señalar que dicha senda existe desde 2007 o 2008, declarando D. Baltasar "que la gente baja o sube por allí" y que existe otro acceso por el río "si no hay riada", y reconoció la senda litigiosa en las fotografías del acta notarial y la valla colocada por el demandado, al igual que D. Benito, que igualmente precisó que aunque su entrada natural es por el río "cuando hay riada no se puede pasar" para llegar a la finca de la actora.

La valoración conjunta de dichos testimonios y de la documentación, en especial del acta notarial acompañada a la demanda como documento 6, llevan a esta Sala al convencimiento de que efectivamente la senda existe, está perfectamente identificada, y se ha venido utilizando desde años atrás sin poder precisar la fecha exacta, lo cual convierte en acto de despojo el vallado realizado por el demandado impidiendo el paso a la actora por la indicada senda, aun contando con las oportunas licencias por parte del Ayuntamiento de Moixent y de la Confederación Hidrográfica del Júcar (documentos 11 y 12 de la contestación), pues como es bien sabido dichas licencias se otorgan siempre "sin perjuicio de tercero" y de hecho en la licencia municipal consta expresamente en su punto cuarto que "la presente resolución municipal de edificación se otorga dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del derecho de terceros, por lo que sólo producirá efecto entre el Ayuntamiento y el titular de la licencia, sin alterar las situaciones jurídicas regidas por el derecho privado".

Por otro lado, el hecho de que hayan existido discrepancias entre las partes (documentos 3 a 8 de la contestación a la demanda) poco aporta para la resolución de la litis, máxime cuando se refieren prácticamente todas ellas a un problema distinto en relación con los lindes entre las fincas y los trabajos de desmonte y abancalamiento afectantes al ribazo, de hecho la primera demanda de conciliación de 2009 no se refiere al camino sino a los lindes y a la pretensión del actor de vallar la heredad, a la que al parecer se oponía la actora, y las demás demandas o denuncias son muy posteriores (la siguiente demanda de conciliación es de 2017 y la formuló la hoy demandante, y aquí sí consta ya su queja por el hecho de que no se le permitiera utilizar el camino, mientras que las denuncias al Ayuntamiento formuladas por el demandado en 2015, 2018 y 2020 refieren fundamentalmente al problema de la excavación del ribazo (documento 6 a 8 de la contestación), salvo alguna fugaz mención al uso del camino, como tampoco se hace referencia al mismo en la denuncia ante la policía local en 2019 (documento 9 de la contestación) ni en el requerimiento remitido a través del ICAV (documento 10). En suma la mencionada documentación no excluye el uso prolongado y pacífico del camino pues se refiere a discrepancias entre las partes por diversos motivos, y la prueba evidencia que dicho uso se venía produciendo desde años atrás, y ello al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararlo, pues lo bien cierto es que en el caso se ha acreditado la realidad de la posesión y también del despojo, y que el demandado ha actuado por las vías de hecho, lo que significa que ha acudido a la autotutela impidiendo el paso a la demandante al margen de los cauces jurisdiccionales, cuando el art. 441 Cc prohíbe la adquisición violenta de la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello, "debiendo el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa solicitar el auxilio de la autoridad competente", y no hay que olvidar que en este caso dicha senda venía siendo utilizada y por ende poseída por la demandante, uso al que ha puesto fin el demandado al margen de los cauces legales oportunos, siendo indiferente que la actora disponga de título o no, pues como señala la ya antigua STS de 21 de abril de 1979 (que cita la aludida STS 683/2020), mediante la acción interdictal se viene a prohibir "aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona" .

En consecuencia, procede desestimar el recurso sin perjuicio de los derechos que definitivamente puedan corresponder a los litigantes en lo relativo al uso del indicado camino o senda, que deberán hacer valer, en su caso, en el juicio declarativo correspondiente.

2.- Recurso interpuesto por la actora Dª. Belen.- La demandante está en desacuerdo con la estimación parcial de la demanda y la no imposición de costas a la parte demandada, pues considera que la sentencia ha errado al no incluir en el fallo el pronunciamiento solicitado en el último inciso del suplico de la demanda, concretamente el siguiente: "y en caso de no hacerlo se proceda por este Juzgado a la adopción de los pertinentes medios para eliminar el vallado que impide el acceso por la senda, a costa del demandado", que la sentencia excluye al considerar que "se trata de una pretensión relativa a la ejecución de la sentencia y siempre que ésta sea firme". Y en cualquier caso, añade la apelante, la demanda habría sido estimada en lo sustancial, por lo que termina interesando que se revoque el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se acuerda la no imposición de costas a ninguna de las partes.

La Sala considera que el motivo debe ser estimado no compartiendo el argumento que consta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, pues en efecto tal y como sostiene el apelante es perfectamente legítimo que el actor solicite en la demanda la condena del demandado a retirar la valla con el apercibimiento que de no hacerlo se hará a su costa, lo que por otro lado está previsto en el art. 706 LEC (y también en el art. 1098 Cc), para el caso de condenas de "hacer no personalísimo", petición que por otro lado es absolutamente habitual en la práctica judicial, y en cualquier caso, aun eliminado dicho inciso en el fallo de la sentencia, estaría implícito en el mismo por aplicación del indicado precepto en caso de incumplimiento, por lo que no implica en ningún caso una estimación parcial de la demanda, pues las pretensiones deducidas han sido estimadas en lo sustancial. Por tanto, las costas de primera instancia deben imponerse a la parte demandada.

CUARTO.- Costas procesales .- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandado procede imponer al mismo las costas procesales causadas en esta alzada; no procede expresa imposición respecto de las devengadas como consecuencia del recurso interpuesto por la actora dada la estimación de su impugnación ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación este Sala pronuncia el siguiente