Sentencia Civil 71/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 1113/2022 de 19 de febrero del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que se no opongan a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Leopoldo acuerde revocar la resolución en lo relativo al pronunciamiento que contiene referente a la solicitud de nulidad de la tarjeta revolving con una TAE del 26,82% asi como la condena en costas a la parte demandada, se condena la entidad financiera demandada al pago de las costas procesales de primera instancia y en Apelación.

SEGUNDO.- El juzgador de instancia consideró:

"PRIMERO.- La parte actora ejercita acción de desahucio por precario y reclamación de daños y perjuicios en la cantidad de 397,73 euros contra D. Pelayo en base a los siguientes hechos: que es propietaria de la vivienda sita en DIRECCION000 de Ontinyent y que en dicha vivienda vivía junto con su madre, D.ª Alejandra, hasta que en el año 2014 aproximadamente decidió trasladarse a residir a la casita de campo familiar; que el pasado día 05.01.2021 D.ª Alejandra falleció quedándose la vivienda desocupada, siendo voluntad de la actora la de trasladarse nuevamente a vivir en dicha vivienda; que el día 05.02.2021, cuando intentó acceder al interior de su vivienda, se percató de que el Sr. Pelayo forzó la cerradura de la vivienda, consiguió acceder a la misma y añadió una nueva cerradura en la puerta de la vivienda de la que únicamente este dispone de su llave; que en consecuencia, desde al menos el

05.02.2021 que el demandado se ha trasladado a vivir a dicho inmueble a pesar de la negativa de su hermana manifestada en reiteradas ocasiones; que el demandado no ha abonado cantidad alguna en concepto de los suministros por el uso y disfrute de la misma, tales como electricidad, agua, etc., existiendo numerosas facturas de suministros pendientes de pago, además de varios avisos de las entidades suministradoras advirtiendo del corte de electricidad y agua, habiéndose acordado finalmente el corte de los suministros.

La parte demandada formuló oposición a la demanda planteando en primer lugar la existencia de cuestión compleja y solicitando el archivo del procedimiento como remisión al correspondiente declarativo ordinario. Y ello por cuanto considera que es

nulo el título de compraventa alegado por la parte demandante, dado que, si bien, la actora es formalmente la compradora de la vivienda y la titular registral de la citada finca y sus anejos, la realidad querida por las partes y disimulada en el negocio llevado a cabo es que las citadas propiedades fueron adquiridas y pagadas por los padres de la actora y del demandado, con cargo a su patrimonio ganancial, habiendo hecho uso de dicha vivienda como dueños y propietarios hasta su muerte y, en virtud de los acuerdos familiares suscritos y que se acompañan a la oposición, procede adicionar a la herencia de los padres fallecidos la vivienda que titula registralmente la actora. Dicha cuestión fue desestimada en el acto de la vista. El demandado sostiene que la parte actora no es propietaria de la vivienda y sus anejos puesto que estos forman parte, en el momento presente, de la herencia de los padres de la actora y del demandado y está pendiente de adición a la herencia de los mismos o a su reparto entre los tres hermanos herederos, estando afectado el título alegado de nulidad absoluta por simulación contractual, siendo los verdaderos dueños de la vivienda los padres de la actora, ahora fallecidos.

SEGUNDO.- Recuerda la STS de 19 de septiembre de 2009 que se define el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" y que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ... "( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995). ( STS 6-112008, rec. 2653 de

2002).

El artículo 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca.

Como dice la STS de 6 de noviembre de 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello, lo que constituye el fundamento de la situación de precario" ( Sentencia del Tribunal Supremo de once de noviembre de 2010) o que "el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario - lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sino como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegaciones y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones incluso las que se refieren al título del demandado,

que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es mas, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010).

TERCERO.- La acción ejercitada por la parte actora debe prosperar. En primer lugar, es un hecho probado la existencia por parte de la demandante de un título que acredita la titularidad del inmueble a su favor en el Registro de la Propiedad, según se desprende del documento nº 1 acompañado a la demanda, así como de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha 21/11/1996 que se acompaña como documento nº 2 de la demanda.

La parte demandada no ha acreditado la tenencia de un título que justifique el goce de la posesión porque no lo ha tenido nunca. D. Pelayo alega que si bien la titular registral es su hermana Dª. Salome, la realidad es que la citada vivienda y sus anejos forman parte, en el momento presente, de la herencia de los padres de la actora y del demandado y está pendiente de adición a la herencia de los mismos o a su reparto entre los tres hermanos herederos, estando afectado el título alegado de nulidad absoluta por simulación contractual, siendo los verdaderos dueños de la vivienda los padres de la actora, ahora fallecidos. Alega que los padres y la actora acordaron, con el conocimiento del resto de sus hermanos, que se iba a adquirir la vivienda pero que iban a documentar la compraventa y la inscripción a favor de la actora para así poder optar a las ayudas públicas para la adquisición de la vivienda. Según la parte demandada el documento nº 7 acompañado a la contestación a la demanda viene a reconocer de forma expresa y sin ningún género de duda que la vivienda pese a que estaba titulada y registrada a nombre de la actora, en realidad, era de los padres y había que proceder a su "adición" a la herencia.

Pues bien, nada de esto se ha acreditado mediante la prueba propuesta por la parte demandada consistente en la documental por reproducida, el interrogatorio de la parte actora y la testifical de D. Pedro Francisco. Con el escrito de oposición a la demanda se acompaña como documento nº 1 escritura de adjudicación de herencia con declaración de obra nueva terminada de fecha 3 de junio de 2009 otorgada por Dª. Alejandra, difunta madre de demandante y demandado, por éstos y por D. Pedro Francisco como consecuencia del fallecimiento de D. Ambrosio, padre de demandante y demandado. En dicha escritura se determinan los bienes que integran la herencia, entre los cuales no figura la vivienda sita en la DIRECCION000 de Ontinyent ocupada por el demandado. Se aporta por el demandado como documento nº 3 resolución administrativa de la concesión de la ayuda pública en la que consta que la solicitante, Salome, tiene su domicilio en la DIRECCION001 de Ontinyent y la vivienda objeto de subvención y compra es la de la DIRECCION000 de Ontinyent. Como documento nº 4 extracto de la libreta de ahorros titulada a nombre de Salome y Ambrosio donde se cargaban los recibos del préstamo hipotecario de la vivienda de la DIRECCION000. Como documento nº 5 se aportan justificantes bancarios de transferencias efectuadas por D. Pedro Francisco de forma mensual a la cuenta de Dª. Salome. Con dichos documentos únicamente se

justifica de qué forma y por quién se abonaba el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda objeto del presente procedimiento, pero de ningún modo implica que por dicho motivo el bien continuara perteneciendo a los padres de demandante y demandado. Por último, como documento nº 7 se acompaña un documento privado de fecha 18 de diciembre de 2009 en el que bajo el epígrafe de "contrato complementario de acrecimiento hereditario" se indica que Dª. Alejandra y sus tres hijos hacen constar que la vivienda objeto de autos a pesar de estar titulada a nombre de Dª. Salome, es propiedad de los padres D. Ambrosio y Doña Alejandra y que, de los pactos previos, particulares y familiares habidos entre ellos, desean realizar una incorporación adicional de bienes a la herencia de D. Ambrosio, para acrecer a aquélla efectuada en documento público, incorporándose a la herencia yacente. Se dice en dicho documento que dicha vivienda y el sótano aparcamiento sito en el mismo edificio acrecerán al caudal hereditario cuando haya de liquidarse la herencia del cónyuge supérstite. Al pie de dicho documento consta que firman todas las partes para dar su conformidad a las estipulaciones y acuerdos adoptados. Sin embargo, tan solo constan dos firmas, pese a que eran cuatro los intervinientes en dicho documento. En el acto del juicio oral se practicó la testifical de D. Pedro Francisco quien manifestó que no conocía de la existencia de dicho documento y que no reconocía como propia ninguna de las firmas estampadas en el mismo. La demandante durante su interrogatorio reconoció haber estampado su firma en dicho documento. Por lo tanto, no consta que dicho documento fuera firmado por el aquí demandado y por tanto no figura que diera su conformidad al pacto de acrecer el caudal hereditario con el inmueble que ahora ocupa. Tampoco consta la firma de Dª. Alejandra. Por otro lado, dicho pacto nunca fue elevado a escritura pública, pues no consta que se haya llevado a cabo la liquidación de la herencia de Dª. Alejandra. Además, en el acto del juicio oral, la parte demandante presentó como más documental nº 14 el testamento otorgado por Dª. Alejandra en fecha 16-12-2010 en el cual deshereda a su hijo Pelayo por haberla injuriado gravemente de palabra e instituye herederos a sus hijos Salome y Pedro Francisco por partes iguales. En consecuencia, la parte demandada no ha acreditado que el bien inmueble objeto de este procedimiento pertenezca a la comunidad hereditaria. Además, tampoco ha acreditado que el negocio jurídico de la compraventa de dicho bien sea nulo por la existencia de simulación absoluta, es decir, porque la causa del mismo no fuera transmitir la propiedad a Dª. Salome, sino que el bien era comprado por los padres de ésta para que lo ocuparan hasta que se produjera su fallecimiento, abonando el precio éstos y no Dª. Salome. De las dos personas que intervinieron en dicha compraventa, solo se ha practicado el interrogatorio de la compradora, Dª. Salome, la cual manifestó que lo que acordaron sus padres y ella fue que ella compraría la vivienda y que sus padres vivirían ahí, así como que sus padres contribuyeron a pagar el préstamo hipotecario. Por otro lado, el testigo D. Pedro Francisco manifestó que conocía que el piso lo pagaron sus padres y que lo pusieron a nombre de ella, suponiendo que por alguna ventaja fiscal. Sin embargo, en ningún momento dicho testigo ha afirmado que la verdadera voluntad de las partes en el momento de la firma del contrato de compraventa del inmueble fuera la de que la vivienda la adquirieran los padres de los litigantes. Por último, cabe poner de manifiesto que el demandado ha alegado la nulidad del contrato de compraventa por simulación absoluta más de 26 años después con ocasión de la formulación del escrito de oposición a la demanda de juicio verbal de desahucio por precario, lo que implica una manifiesta vulneración de la doctrina de los actos propios. Tampoco manifestó su voluntad de que dicho bien formara parte del caudal hereditario en el otorgamiento de la escritura de

adjudicación de herencia con declaración de obra nueva terminada de fecha 3 de junio de 2009, tras el fallecimiento de su padre.

En virtud de lo expuesto, es la voluntad de la parte actora la de poner fin a la cesión de la vivienda en precario, a la que el demandado ha accedido sin contar con su voluntad, tal y como se desprende del propio interrogatorio de la demandante, y el demandado no ha acreditado la existencia de un título que justifique el goce de la posesión. En consecuencia, procede la íntegra desestimación de la demanda. CUARTO.- Costas.

Conforme a lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse estimado la demanda dando lugar al desahucio instado, se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales".

TERCERO.- El primer motivo del recurso se asienta en la pretensión revocatoria por la que se declare la nulidad de contrato de tarjeta por resultar usuarios los intereses remuneratorios.

Sobre la nulidad de contrato de tarjeta de crédito en virtud de resultar nulo el mismo cuando los intereses remuneratorios son superiores al normal del dinero y por ende sobre la determinación del carácter usuario o no de los intereses remuneratorios consideramos que debemos resolver a tenor de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2023 ( STS 442/2023) ha establecido :

"TERCERO. Planteamiento de la cuestión controvertida a la vista de la jurisprudencia

1. El recurso suscita la controversia acerca de los parámetros que deben emplearse al juzgar sobre el carácter usurario de un interés remuneratorio del 23,9% TAE, pactado en un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving en el año 2004.

Para acabar de centrar esta cuestión, conviene traer a colación la jurisprudencia de la sala sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos.

2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving, sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además, era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:

"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

"En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia".

Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:

"(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

"Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el

índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo, hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre, resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.

Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:

"Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se

refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso" .

CUARTO. Desestimación del recurso

1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico

el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho, en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación."

CUARTO- Revisada la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, el Tribunal debe pronunciarse sobre si procede declarar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito bajo la fundamentación de que el interés que se pretende declarar usurario, del 26.82% según el contrato de tarjeta aportado como documento dos de la contestación.

Ello implica en un primer orden de consideraciones que no se comparte la fijación del 21,94% que consta en la Sentencia ;y en un segundo orden de consideraciones que deberemos estar la pretensión de la parte actora apelante que reconoce como interés sometido al contrato de tarjeta, objeto del proceso el del 26,82% por lo que acudiendo a las Tablas del Banco de España a fecha del contrato que se suscribió el 9 de enero de 2017 ,el interés quedo fijado en el 20,80 % TERDH y aun cuando le sumemos 0,20 o 0,30 nos encontraríamos con un 21 % o 21,10 % que enfrentado con el 26,82 % resulta una diferencia de 5,82 puntos que en modo alguno excede de los seis puntos lo que conlleva a mantener que no resultan usurarios los intereses remuneratorios.

El recurso debe ser desestimado

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español