Sentencia Civil 280/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 796/2022 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.-Antecedentes procesales relevantes y delimitación del recurso de apelación.

El Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Valencia dictó sentencia el 20 de junio de 2022, en el seno del concurso de acreedores n.º 1143/2019, en la que se califica como culpable el concurso de la entidad ECOLLERIA, S.L., declarando como persona afecta por la calificación al administrador social de dicha entidad, don Esteban, inhabilitándolo para administrar bienes ajenos por un periodo de 2 años, declarando la pérdida de cualquier derecho que tuviere como acreedor frente a la entidad concursada, condenándole a restituir los bienes y derechos que hubiere podido obtener o recibido de la masa activa, y condenándole a la cobertura parcial del déficit concursal por importe de 333.020,87 euros. Todo ello sin imposición de costas.

La concursada y don Esteban recurrieron la sentencia de calificación de la instancia solicitando que se declare el concurso fortuito. Como motivos de la apelación alegan:

(i) Aplicación indebida por el juzgador de instancia de los arts. 443.5º y 443.4º TRLC, pues consideran que no existen irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada; ni tampoco concurrieron inexactitudes o falsedades en los documentos aportados al concurso;

(ii) Aplicación indebida del art. 443.1º y 2º TRLC, relativo al alzamiento de bienes y enajenaciones fraudulentas, al considerar que no concurren los presupuestos para apreciar su concurrencia;

(iii) Aplicación indebida del art. 444.1º TRLC, relativo al incumplimiento del deber de instar el concurso, reconociendo que no se incumplió el plazo legal previsto en el entonces art. 5 LC, puesto que se presentó la comunicación del derogado 5bis y concurrieron determinadas circunstancias que justificaron la tardanza en la solicitud del concurso;

(iv) Aplicación indebida del art. 444.3º TRLC, dado que sí se elaboraron y presentaron en el Registro Mercantil las CCAA del ejercicio 2018, y la falta de depósito lo fue por un mero defecto formal, sin que la intención fuera ocultar la situación de la mercantil concursada y sin que ningún perjuicio se haya ocasionado a tercero con dicha falta de depósito.

La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal se opusieron a los recursos de apelación planteados de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia en sus propios términos, quedando planteada la cuestión en estos términos en la alzada.

SEGUNDO.-Acerca del incumplimiento de los deberes legales relacionados con la contabilidad ( art. 443.5º TRLC ), y la concurrencia de inexactitudes o falsedades en los documentos aportados al concurso ( art. 443.4º TRLC ).

2.1. Irregularidades relevantes en la contabilidad para comprender la situación patrimonial de la concursada. Art. 443.5º TRLC .

Según se desprende de la STS 319/2020, de 18 de junio, " para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino que además tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad".

La exigencia de que la irregularidad contable sea relevante significa que " debe tener suficiente entidad, cuantitativa y cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior" ( STS 583/2017, de 27 de octubre).

La STS 343/2015, de 5 de junio, puntualiza que " el mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera", y la STS 583/2017, de 27 de octubre, advierte que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente sean de tal envergadura que impidan el conocimiento de la verdadera situación patrimonial de la concursada.

En todo caso, también consideramos oportuno destacar que no es necesario que el agente tenga conciencia del alcance y significado jurídico de su acción u omisión ni que el resultado sea el querido por él ( STS 994/2011, de 16 de enero de 2012), y posteriormente se ha dado un paso más, tanto en la STS 490/2016, de 14 de junio, en la que se declara que " la culpa grave (...) está ínsita en la misma omisión de los deberes contables", como en la STS 719/2016, de 1 de diciembre, en la que se concluye que la omisión de los deberes contables constituye una negligencia grave del administrador.

Delimitación del objeto del recurso y valoración de la Sala.

En la sentencia de instancia se aprecia la concurrencia de esta causa de calificación puesto que en la contabilidad de 2018 no se reflejó el total de pasivo concursal y tampoco se hizo mención de unos derechos de emisión de carbono, previamente asignados a la concursada, dentro del activo.

Las recurrentes alegan que las diferencias más importantes, que afectarían hasta un 40% de los créditos concursales, reconociendo la discrepancia entre el pasivo reflejado en la contabilidad y los créditos que constan en los Textos Definitivos, responden al transcurso de 4 meses desde la solicitud del concurso y la declaración, durante los que no hubo apenas ingresos mientras se mantenían los gastos de personal (nóminas y Seguridad Social). También reconocen la existencia de otras diferencias como una deuda de 50.000 euros con la Agencia Tributaria, que finalmente ha resultado inexistente al ser reducida dicha sanción, u otros créditos con otros acreedores, cuya disparidad vino condicionada por el hecho de que no se entendía que tuvieran la condición de acreedores. En todo caso, consideran que se trataría de omisiones o irregularidades poco relevantes. Continúan las recurrentes analizando sendos informes de la AC de 14 y 27 de julio de 2020 y la pericial aportada a las actuaciones, que concluyen ponen de manifiesto la inexistencia de tales irregularidades en los términos indicados en la sentencia de instancia. Respecto del activo, también defienden la no contabilización de los derechos de emisión de carbono que tenía la concursada, puesto que éstos no se reconocieron por el RENADE hasta junio de 2020.

Estas circunstancias han sido analizadas de forma pormenorizada en la sentencia objeto de recurso, y así, no se puede entender como baladí la omisión en la contabilidad de unos derechos de emisión de carbono que, en contra de lo que defienden los recurrentes, sí formaban parte del activo de la sociedad concursada a fecha de la solicitud del concurso y más aún, en el momento de la elaboración de las últimas cuentas anuales, y así consta de la documental obrante en autos y de la propia declaración del perito, al margen de en qué partida de las cuentas anuales debió de reflejarse los mismos pero, en todo caso, debieron de aparecer en la contabilidad de la empresa, máxime cuando se reconoce por los recurrentes el importante valor de mercado que tienen.

Respecto al pasivo, refiere tanto la AC como el MF la existencia de omisiones claras en la contabilidad de la empresa y relativas a créditos de la Agencia Tributaria que no se reflejaron en la contabilidad, de la TGSS, y de otros acreedores tales como Desarrollo Industrial Paredes, S.L., o Fuller GV GMBH, cuyos créditos contabilizados son inferiores a los que finalmente aparecen en el informe del AC; e incluso se habla de la existencia de un crédito en favor de Juan Antonio que tampoco aparece contabilizado.

Lo bien cierto es que no podemos compartir que las diferencias entre la contabilidad y los informes del AC se refieran exclusivamente a los créditos derivados a retribuciones de los trabajadores y gastos de la Seguridad Social desde la solicitud hasta la declaración, como mantienen las apelantes, pues, tal y como hemos expuesto, las diferencias respecto de la concurrencia de otros créditos que formaban parte del pasivo contable eran más que evidentes.

Todo ello nos lleva a la misma conclusión que el juez a quo, a considerar que tales omisiones en la contabilidad de la empresa constituyen irregularidades contables relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, por lo que en este punto debe ser desestimado el recurso de apelación, manteniendo la calificación culpable por dicha causa.

2.2. Inexactitudes en los documentos aportados al concurso. Art. 443.4º TRLC .

La inexactitud supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en la documentación aportada por el deudor, en el momento inicial de la solicitud o aportada con posterioridad, siendo el documento auténtico o válido. Esta inexactitud ha de ser grave, es decir, debe ser relevante para el concurso, en concreto para alguna de las operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación, aprobación del convenio, tales como quiénes son los miembros de la sociedad, sociedades vinculadas o del grupo, anteriores administradores, bienes del activo, créditos incluidos o excluidos, ...

La falsedad puede afectar tanto a la falta de autenticidad del documento como a su contenido. No precisa de previa condena penal, pero debe ser relevante en cuanto que afecte, también, a las operaciones del concurso.

Tanto la inexactitud como la falsedad, ambas previstas en el art. 443.4º TRLC deben ser graves y tener relevancia, tal y como refiere la STS 650/2016, de 3 de noviembre. La jurisprudencia contenida en dicha sentencia admite que ambas conductas puedan realizarse tanto de forma intencionada como por falta de la diligencia debida; y tanto la intencionalidad como la negligencia se encuentran ínsitas en la propia conducta sin que sea necesario una acreditación adicional.

Cuando la inexactitud o falsedad se refieren a documentación contable, se corre el riesgo de que la misma conducta y por el mismo desvalor sea invocada para justificar la calificación culpable del concurso tanto por el ordinal 4º como por el 5º del mismo art. 443 TRLC. La jurisprudencia ha tratado de evitarlo, y por eso la misma STS 650/2016, de 3 de noviembre, afirma que para la apreciación de la actual causa del ordinal 4ª, anterior 164.2.2º LC, " como causa de culpabilidad diferenciada de otras prevista en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud del concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la compresión de la situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art. 164.2.1º de la Ley Concursal ", este último artículo hoy es el ordinal 5º del art. 443 TRLC analizado en el anterior apartado del presente fundamento de derecho. Esta doctrina ha sido reiterada por la STS 670/2019, de 12 de diciembre.

Delimitación de la apelación y valoración de la sala.

La sentencia de instancia analiza los mismos hechos expuestos en el apartado anterior, para concluir que también concurre esta causa de calificación culpable prevista en el art. 443.4º TRLC, inexactitud grave en los documentos acompañados junto con la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento.

En el recurso de apelación también se hace referencia de forma conjunta a los mismos hechos para ambos tipos de calificación culpable, la no contabilización de determinadas partidas del pasivo y la no contabilización de la existencia de los derechos de emisión de carbono, restando a tales hechos la relevancia que les atribuye el AC y también la sentencia de instancia.

Por último, en el informe de calificación del AC, también se justifica la concurrencia de la causa del ordinal 4º del art. 443, puesto que la documentación aportada al concurso se limitaba a reflejar la contabilidad de la empresa, siendo que ésta adolecía de irregularidades relevantes y que no se correspondía con la situación real de la sociedad.

Es por ello que partiendo de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, calificado como culpable el concurso por irregularidades relevantes en la contabilidad aportada que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada, no cabe apoyarse en las misma irregularidades contables para fundar la calificación culpable de concurso en la inexactitud grave de los documentos contables aportados, en este caso, en el inventario de bienes por los derechos de emisión y en el listado de acreedores por la omisión de algunos acreedores y el reflejo en cuantía diferente a la real de otros créditos.

Es por ello, que respecto de esta causa de calificación sí procede la estimación del recurso y no cabe la calificación culpable del concurso por este motivo del ordinal 4º del 443 TRLC, sin que ello suponga revocación del sentido del fallo de la sentencia.

TERCERO.- Acerca del alzamiento de bienes ( art. 443.1º TRLC ) y enajenaciones fraudulentas ( art. 443.2º TRLC ).

3.1. Alzamiento de bienes del art. 443.1º TRLC .

Se entiende por alzamiento la ocultación o desaparición fraudulenta de bienes, y engloba tanto las conductas tipificadas penalmente como aquellas que sin ser objeto de represión penal suponen una sustracción de bienes y derechos de la masa activa del concurso de forma clandestina o sin título que lo justifique. Quedan excluidos los actos de disposición fraudulentos porque tienen su propia tipificación en el ordinal 2º del art. 443 TRLC, pues este ordinal se ciñe a las enajenaciones carentes de justificación y a los negocios simulados.

Deben entenderse por alzamiento los actos que retrasan, dificultan o impiden la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución, judicial o administrativa. Los actos más típicos previenen de la ocultación de bienes o ausencia de colaboración (590 LEC), simulación de contratos para la interposición de tercerías de dominio que suspendan la ejecución (595 y siguientes LEC), o la simulación de negocios por los que se reconocen o simulan derechos a los ocupantes de bienes inmuebles embargados, que permiten oponerse al tiempo de hacer efectiva la entrega del bien ejecutado (675 LEC). Todas estas conductas encierran el dolo o voluntariedad por quien los realiza, esto es, necesariamente deben ser conscientes de lo que se realiza, de tal manera que difícilmente pueden darse por mera negligencia.

El precepto no exige ningún periodo de tiempo concreto en que deba de haberse realizado estas conductas por lo que, aunque se hayan producido más allá de los 2 años anteriores a la declaración de concurso podrán merecer la calificación culpable del concurso. Tampoco se precisa que la conducta sea anterior a la declaración de concurso, nada impide que los alzamientos de bienes realizados después de la declaración puedan también fundar esta causa de calificación culpable del concurso, y así lo entiende la jurisprudencia reflejada tanto en la STS 5/2016, de 27 de enero, como en la STS 213/2020, de 20 de mayo.

Si el alzamiento ha consistido en una distracción de bienes o derechos a favor de un tercero, éste tendrá la consideración de cómplice. Por otra parte, determinada la persona afecta por la calificación y, en su caso, el cómplice, e impuestas las sanciones de inhabilitación y pérdida de derechos, puede conllevar también una condena al cómplice a restituir o devolver lo indebidamente percibido con el alzamiento de bienes, y a la persona afecta por la calificación a indemnizar a la masa con el valor de los bienes y derechos distraídos que no puedan ser recobrados ( STS 670/2019, de 16 de diciembre).

Delimitación de la apelación y valoración de la Sala.

La sentencia de instancia considera que concurre esta causa de calificación como consecuencia de la cesión en depósito a la entidad SENDECO2, S.L., de 15.000 derechos de emisión de carbono titularidad de la concursada, y que se llevó a cabo por el Sr. Esteban, administrador social de la concursada, sin autorización de la AC que desconocía este hecho.

Los recurrentes no niegan este acto, si bien el Sr. Esteban lo justifica manifestando que en ningún caso su finalidad fue apropiarse de los derechos de emisión sino evitar la enajenación que pretendía llevar a cabo la AC, que en todo caso reputa nula y perjudicial para el concurso.

Lo bien cierto es que en este caso se realizó, tras la declaración de concurso, en concreto el 13 de octubre de 2020, un acto de cesión temporal de 15.000 derechos de emisión de carbono titularidad de la concursada en favor de un tercero (SENDECO", S.L.), sin que conste contraprestación alguna, o al menos no se ha producido ningún ingreso en el concurso como consecuencia de tal operación, lo que permite deducir que, a mayor abundamiento, se hizo a título gratuito.

Este acto o negocio se hizo de forma voluntaria y consciente con la única intención de dificultar, impedir o dilatar, (pues no se trata de un acto de transmisión de la propiedad sino de una cesión temporal durante un plazo de 36 de meses), la venta de este activo concursal dentro del concurso de acreedores. Cualquier justificación que realice el Sr. Esteban carece de trascendencia a los efectos de apreciar esta causa de calificación pues, si tan loable era su intención, jamás debió de hacerse de forma clandestina, ocultando a la Administración Concursal toda información relacionada con dichos derechos de emisión y tratándose de un acto realizado de espaldas a la Administración concursal y los acreedores, considerando acreditado sobradamente, incluso con las manifestaciones incluidas en el propio recurso de apelación, que se trató de un acto, no sólo clandestino, sino consciente y voluntario del administrador social de la entidad concursada, compartiendo con el juez de instancia que sí concurre tal causa de calificación culpable del concurso.

Es por ello que deberá resultar desestimada esta causa del recurso de apelación, manteniendo la calificación culpable del recurso por este motivo.

3.2. Enajenaciones fraudulentas del art. 443.2º TRLC .

Se trata de actos de disposición realizados por la concursada dos años antes de la declaración de concurso en fraude de sus acreedores. Se distingue del alzamiento de bienes en que en el caso de enajenaciones fraudulentas la distracción de bienes o derechos responde a un título, cuestión distinta es que al haber sido realizada de forma fraudulenta puedan ser objeto de una acción de reintegración además de la calificación culpable del concurso.

Además, lo determinante de este tipo no es la clandestinidad, propia de alzamiento de bienes, sino el carácter fraudulento del acto. La intención fraudulenta de acto supone la exigencia de malicia, entendido como conocimiento, intención y aceptación, por el deudor concursado de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de transmisión, de la futura masa de concurso, y así, como aclara la STS 269/2016, de 22 de abril, no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que tenía el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.

Es necesario para la concurrencia de este tipo que el acto de disposición se haya realizado dentro de los 2 años anteriores de la declaración de concurso; por lo tanto, las enajenaciones fraudulentas posteriores a la declaración de concurso no pueden fundar la calificación culpable en esta causa del art. 442.2º TRLC, ni lo actos anteriores a ese periodo de dos años.

Alcance de la apelación y valoración de la Sala.

La sentencia de instancia en este caso no aprecia la concurrencia de esta causa de culpabilidad, pues el hecho sobre el que se fundamenta es un acto de cesión de los derechos de emisión titularidad de la actora realizado con posterioridad a la declaración de concurso.

El recurrente Sr. Esteban, considera que la sentencia de instancia ha aplicado de forma indebida no sólo el art. 443.1º, sino que menciona también el ordinal 2º del 443 TRLC.

En este punto no cabe más que compartir la conclusión a la que llega el juez a quo, pues como hemos dicho la cesión temporal de los 15.000 derechos de emisión de carbono se producen el 14 de octubre de 2020, y la mercantil ESCOLLERIA, S.L., fue declarada en concurso por auto de 2 de marzo de 2019, de tal manera que este hecho, por una cuestión temporal, queda fuera del tipo contemplado en el ordinal 2º del art. 443 TRLC, al haberse producido una vez declarado el concurso, confirmando el pronunciamiento de la sentencia de instancia al respecto.

En todo caso, el pronunciamiento de la sentencia respecto de esta causa de calificación les resultó favorable tanto a la concursada como al administrador social de la misma, el Sr. Esteban, y de la conjunción de los artículos 448.1, 456.1, 458.2 y 465.5 LEC, así como de la reiterada doctrina jurisprudencial al respecto, resulta que el acceso a la segunda instancia requiere que quien lo promueva haya sufrido un gravamen a consecuencia de la resolución que se recurre, esto es, se requiere la existencia de pronunciamientos desfavorables a sus intereses, no siendo suficiente la discrepancia frente a la fundamentación jurídica cuando la parte dispositiva concede lo solicitado. Gravamen que, como hemos dicho, no concurre respecto de esta cuestión planteada en la alzada, denunciando la indebida aplicación del art. 443.2º TRLC en la sentencia de instancia, motivo ya más que suficiente para la desestimación de este motivo de apelación.

CUARTO.- Acerca de la existencia de la insolvencia y la necesidad de solicitar la declaración del concurso. ( Art. 444.1º TRLC ).

Esta conducta es omisiva, pues se trata de dejar de cumplir una obligación legal. Para su apreciación, ha de comprobarse que se cumplía el presupuesto para el nacimiento del deber de instar el concurso.

El art. 5 TRLC impone al deudor el deber de instar el concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, esto es, desde que no pudo cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles.

Tal y como advierte la jurisprudencia, " la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de sus oblgiaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual" ( STS 275/2015, de 7 de mayo, con cita de la STS 122/2014, de 1 de abril).

La norma presupone que el retraso en la solicitud del concurso, que presupone el estado de insolvencia actual, ha propiciado un agravamiento de la insolvencia. Se trata de una presunción que admite prueba en contrario, por lo que puede oponerse que desde que se verificó el incumplimiento hasta que se solicitó el concurso no hubo un agravamiento de la insolvencia significativo o relevante, recayendo sobre le concursado y personas afectas por la calificación la carga de la prueba que, normalmente consistirá en una pericial ( STS 327/2015, de 1 de junio).

Esta conducta también presume que el incumplimiento de este deber que agravó la insolvencia, se hizo mediante dolo o culpa grave, es decir, siendo consciente de la insolvencia y de deber legal, o por culpa grave, cuando se desconoce la situación por un comportamiento negligente de sus obligaciones.

No existirá dolo o culpa cuando se acredite que el obligado al cumplimiento no estaba en condiciones de conocerlo o hacerlo, por ejemplo, por una enfermedad o accidente grave; y tampoco cuando hubiera unas expectativas serias de recuperación o de refinanciación que le permitirían superar la situación de insolvencia, que aconsejaban demorar la decisión. Lo que deberá justificarse mediante la acreditación de circunstancias o hechos reales y no meramente simples conjeturas

Alcance de la apelación y valoración de la Sala.

La sentencia de instancia aprecia la concurrencia de esta causa de culpabilidad pues tras la comunicación del art. 583 TRLC en fecha 20 de marzo de 2019, la mercantil concursada disponía de 4 meses para la presentación del concurso, art. 595 TRLC, por lo que presentada la solicitud el día 6 de noviembre de 2019 se concluye que se presentó de forma tardía. Asimismo, considera que la situación de insolvencia en la entidad concursada debe fijarse en el mes de febrero de 2018, por lo que en todo caso concurre esta causa de culpabilidad.

El Sr. Esteban en el recurso de apelación cuestiona la concurrencia de tal situación de insolvencia en febrero de 2018, la ubica en diciembre de 2018 por lo que sí se cumplió con el deber legal mediante la comunicación, en plazo, de la comunicación del art. 583 TRLC. En todo caso, justifica el retraso en la solicitud de concurso, transcurridos los 4 meses desde la comunicación del 583 TRLC, en que se estaban adoptando medidas para resolver la situación y remover la situación de insolvencia de la entidad, medidas éstas en las que también insiste la entidad concursada, si bien, se reconoce el retraso en la solicitud de declaración de concurso.

En este punto nos remitimos a lo expuesto por el juez de instancia en la sentencia objeto de recurso, cuyos argumentos compartimos respecto del plazo para instar el concurso tras la comunicación sin llegar a un acuerdo, el art. 595 TRLC establece un deber legal consistente en que el deudor que dentro de los 3 meses a contar desde la comunicación al juzgado de la apertura de negociaciones, no hubiera obtenido un acuerdo de refinanciación o adhesiones suficientes a la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente si se encontrara en situación de insolvencia actual.

No es un hecho controvertido que desde que se realizó la comunicación hasta que se instó la solicitud de concurso trascurrieron en exceso los 4 meses (3 + 1) establecidos legalmente para instar la declaración. Que en ese momento la entidad concursada se encontraba en una situación de insolvencia actual también es un hecho no controvertido y acreditado, por un lado, el AC ubica esta circunstancia desde febrero de 2018 y la propia concursada y el Sr. Esteban refieren que esta insolvencia existía desde diciembre de 2018. En cualquier caso, lo determinante es que cuando transcurrió el plazo de 3 meses desde la comunicación concurría una situación de insolvencia actual, así lo reconoce, también, el propio perito de la parte actora en el acto de la vista.

Es cierto que de la pericial aportada a las actuaciones se deduce que, efectivamente, el Sr. Esteban realizó diversas actuaciones tendentes a remover la causa de insolvencia, llama especialmente la atención que ya en enero de 2018 intentó la venta de la compañía a un tercero especializado en reestructurar compañías, lo que evidencia que al inicio del año 2018 la empresa ya estaba en una situación financiera complicada; también consta que se aplazaron deudas con la TGSS relativas a este mismo ejercicio social 2018; existía una ejecución ante el Juzgado de lo Social n.º 3 de Valencia, relativo a 47 trabajadores sobre la percepción de salarios, bajo el número de procedimiento 1287/2018. Todas estas circunstancias, si bien no nos permiten fijar con exactitud el momento en que pudo concurrir la insolvencia, sí es cierto que existen signos evidentes de que esta situación existía con anterioridad al final del año 2018, en contra de lo que manifiestan las recurrentes.

Por otro lado, si bien es cierto que consta que se estuvo abonando parte de la deuda con la TGSS durante el ejercicio 2019, con ello no se consiguió remover la causa de insolvencia, y así lo reconoce el propio perito en el acto de la vista.

Las actuaciones llevadas a cabo por el Sr. Esteban dentro del periodo de la comunicación, (no sólo presentar la comunicación del art. 583 TRLC sino intentar hasta dos ampliaciones de capital y negociaciones con proveedores y acreedores), es decir, entre los meses de mayo a julio de 2019, responden a la finalidad propia de la comunicación y al intento de llegar a una acuerdo con los acreedores o conseguir un acuerdo de refinanciación, pero no consta ninguna otra actuación desde julio de 2019 y a pesar de ello, no se presenta el concurso hasta noviembre de 2019, sin que se aporte prueba alguna que permita considerar que con este hecho no se agravó la situación de insolvencia.

Es cierto que durante el ejercicio 2019 se disminuyó la deuda con la TGSS y que el perito resalta que las actuaciones y estrategias llevadas a cabo por el Sr. Esteban fueron razonables y adecuadas para intentar revertir la situación de la empresa, pero tampoco puede obviarse que en el informe del perito se reconoce que el aplazamiento de la deuda con la TGSS se concedió el 20 de julio de 2018 (momento en que ya consideramos que la situación de insolvencia era ya evidente), y refiere expresamente " Dado que las perspectivas económicas no mejoran, se produce un aumento de la deuda en el periodo posterior al aplazamiento lo que motiva una actuación inspectora de la TGSS iniciadas el 6 de noviembre de 2019 mediante citación de comparecencia.

La TGSS requiere justificación del pago de la deuda generadas o nueva resolución de aplazamiento con pago de cuotas inaplazables consignando un plazo hasta el 12 de diciembre de 2019 para su resolución.".

Por lo tanto, se considera que a lo largo del ejercicio 2018 ya había signos más que evidentes de que la empresa se encontraba en situación de insolvencia y no podía atender regularmente sus obligaciones (deudas con proveedores, TGSS, trabajadores), hecho éste que consta era conocido por el administrador social de la entidad, y que si bien no puede negarse que realizó serios intentos por solventar la situación, y así consta en la pericial aportada a las actuaciones, no es menos cierto que, tras el intento de venta de las participaciones que resultó frustrada en enero de 2018, no consta otra actuación hasta la presentación de la comunicación del art. 583 TRLC en marzo de 2019, cuando del propio informe pericial se constata que ya en julio de 2018 se le concedió un aplazamiento de la deuda con la TGSS y que dado que la situación en la empresa no mejoró y las perspectivas económicas de la empresa tampoco mejoraron, se agravó la situación de la empresa pues se aumentó dicha deuda, motivando una actividad inspectora en noviembre de 2019.

Examinada la prueba obrante en las actuaciones, consideramos que sí concurren todos los presupuestos necesarios para apreciar la concurrencia de esta causa de culpabilidad del concurso, pues no sólo se conocía la situación de insolvencia de la empresa y la imposibilidad de atender con normalidad sus obligaciones durante el ejercicio 2018, incluso con anterioridad a julio de 2018 (momento en que se concede ya el aplazamiento de la deuda con TGSS), sino que, además, el no presentar la comunicación hasta marzo de 2019 agravó dicha situación y generó un incremento, al menos de esta deuda, según se infiere del informe pericial (aparto IV, párrafos segundo y tercero, página 16 del documento 8 del escrito de oposición a la calificación presentado por el Sr. Esteban, administrador social de la entidad concursada).

A mayor abundamiento, el retraso en la solicitud tras la comunicación del art. 583 TRLC, incumpliendo el plazo previsto en el art. 595 TRLC, encontrándose en una situación más que evidente de insolvencia actual la entidad concursada, reconocida por el propio perito, no nos puede llevar a otra conclusión distinta de la ya expuesta, es decir, se continuó agravando la situación de la empresa, pues ninguna prueba se practica en contrario, ni el informe pericial menciona qué actuaciones se llevaron a cabo entre julio y noviembre de 2019 para minorar o paliar la situación de insolvencia de la empresa (todas ellas las ubica dentro del plazo de los 3 meses + 1 que se prevé para instar la declaración de concurso).

En atención a lo expuesto se comparte con el juez a quo que sí concurre esta causa de calificación, desestimando la apelación e impugnación presentadas.

QUINTO.- Acerca del incumplimiento de los deberes legales relacionados con las cuentas anuales, art. 444.3º TRLC .

El artículo 444.3º TRLC presume la culpabilidad cuando no se hayan formulado las cuentas anuales en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso; cuando no se hubiesen auditado, habiendo obligación de hacerlo; y, finalmente, cuando habiendo sido aprobadas, no se hubieran depositado en el Registro Mercantil. El deber del depósito requiere la previa aprobación de las cuentas en junta o asamblea de socios, y que no se produzca tal aprobación no es un supuesto contemplado en el tipo.

Es importante tener en cuenta que cualquiera de estos incumplimientos es suficiente para que opere la presunción, y quien pretende apoyarse en esta presunción para calificar culpable el concurso tan sólo debe denunciar el incumplimiento de cualquiera de estos deberes legales relacionados con las cuentas anuales. Le corresponderá al deudor concursado o al responsable en caso de personas jurídicas, acreditar el cumplimiento del deber legal, o probar que no contribuyó a la generación o agravación de la insolvencia o no concurrió dolo o culpa grave.

En todo caso, estos incumplimientos relacionados con las cuentas anuales son tan esenciales que su incumplimiento ya denota por sí la falta de diligencia debida. Y, al tratarse de una presunción que admite prueba en contrario, permite eludir la responsabilidad cuando la persona que debería estar afecta por la calificación acredita circunstancias que justifican la ausencia de culpa por su parte (por ejemplo, una enfermedad grave o accidente que le haya impedido cumplir con estos deberes).

La persona afecta será en todo caso, el administrador social de la persona jurídica concursada, lo que no impide que excepcionalmente pueda atribuirse dicha responsabilidad al administrador de hecho, por estar en u mano evitar el incumplimiento de estos deberes.

Lo relevante no es la falta de aprobación de las cuentas o la falta de depósito, lo importante para calificar el concurso como culpable, es el agravamiento de la insolvencia social (que es la causa de culpabilidad, no la falta de aprobación o depósito de las cuentas en sí misma considerada). Sea cual sea la causa por la que las cuentas no son aprobadas ni depositadas, este indicio, la falta de depósito, traslada a los demandados la carga de probar que ello no incidió en la insolvencia social.

La razón de ilicitud habría de venir dada por la falta de proyección a terceros de su contenido, pues de haber éstos podido conocerlo no habrían contratado o lo habrían hecho en diferentes condiciones (con pago al contado o arropando su crédito de garantías).

Alcance de la apelación y valoración de la Sala.

La sentencia de instancia considera que concurre esta causa de calificación pues las cuentas anuales del ejercicio de 2018 no fueron depositadas en el Registro Mercantil, a pesar de que concurría en la concursada la obligación de presentarlas y depositarlas pues no estaba suspendida en sus facultades.

Insiste en su recurso el Sr. Esteban que, dado que la obligación de depósito era a lo largo del segundo semestre del año 2019 y el concurso se presentó en noviembre de 2019, no concurre el presupuesto de daño a los acreedores. Por otra parte, la falta de depósito fue a causa de un defecto, la falta del NIF de una de las empresas extranjeras que intervinieron en la ampliación de capital inconclusa, pero sí se formularon y se presentaron ante el Registro Mercantil. Considera que no se ocultó la situación a terceros dado que ya estaba declarada en concurso la mercantil y la Administración Concursal ha tenido a su disposición toda la contabilidad de la sociedad. Asimismo, la entidad concursada refiere que ningún perjuicio se ha ocasionado a tercero por este incumplimiento relativo al ejercicio 2018, puesto que la mercantil fue declarada en concurso en noviembre de 2019 y no se hizo con la intención de ocultar la situación de ECOLLERIA, S.L.

Debemos de partir del hecho de que la falta de depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2018 en el Registro Mercantil sólo es imputable al administrador social, puesto que a pesar de su presentación no pudieron depositarse por la concurrencia de determinados errores en su confección, siendo éste el único responsable de haber procedido a su corrección y nada le impedía el cumplimiento de su deber.

Ahora bien, sucede, sin embargo, que los ejercicios sociales de la entidad concursada, según consta de la documentación aportada junto con el informe pericial (doc. 8 de la oposición a la calificación del Sr. Esteban), se cierran el 31 de diciembre de cada año, por lo tanto las cuentas anuales del ejercicio 2018 se cerraron en diciembre de 2018, y se tenía hasta el 30 de junio de 2019 para aprobarlas, de tal manera que se disponía hasta el 30 de julio de 2019 para el depósito de las mismas (un mes después de su aprobación).

La comunicación del art. 583 TRLC se produce en marzo de 2019, por lo que, en principio, la falta de depósito de las cuentas de dicho ejercicio social no puede tener un enlace causal directo con la generación de la situación de insolvencia, pues pudiera parecer que los créditos concursales se generaron antes del 20 de marzo de 2019, de tal manera que parece que decae uno de los presupuestos de la presunción, cual es el enlace causal de la fata de depósito con la generación o agravación de la insolvencia.

Ahora bien, en el caso objeto de autos, la solicitud de declaración de concurso no se produce hasta el 6 de noviembre de 2019 por lo tanto, ese retraso en la solicitud de concurso desde el 20 de julio de 2019, (transcurridos los 3 meses + 1 mes para instar la declaración de concurso desde la comunicación), hasta noviembre de 2019 sin que se encontrasen depositadas las cuentas anuales del ejercicio 2018 sí permite presumir, cuanto menos, que pudo agravar la situación de insolvencia generándose nuevos créditos concursales, presunción ésta que no ha resultado desvirtuada con la prueba practicada por el responsable de dicha obligación legal.

Por los motivos expuestos, consideramos que también debe decaer la apelación e impugnación de la sentencia.

En atención a lo expuesto, se estima en parte el recurso de apelación e impugnación planteadas por la entidad concursada, ECOLLERIA, S.L., y por el administrador social, persona afecta por la calificación, Sr. Esteban, en lo relativo a que no procede la calificación culpable del concurso por el artículo 443.4º TRLC por los motivos expuestos en la presente resolución, se mantiene, sin embargo, la calificación culpable del concurso por las causas expuestas en la presente resolución con las mismas consecuencias previstas en la sentencia de instancia, pronunciamientos éstos que no ha sido objeto de recurso ni de impugnación, por lo que el fallo de la sentencia no resultará revocado.

SEXTO.-Costas.

Si bien se desestima el recurso de apelación, pues se confirma el fallo de la sentencia y todos los pronunciamientos contenidos en el mismo, es cierto que se ha estimado en parte una de las alegaciones de los recurrentes, pues no se aprecia la concurrencia del tipo del art. 443.4º TRLC, (inexactitudes en los documentos aportados al concurso), al considerar que los mismos hechos ya han sido objeto de valoración por aplicación del art. 443.5º TRLC y que constituían una irregularidad contable relevante para entender la situación patrimonial o financiera de la sociedad, por lo que no cabe la calificación culpable por este motivo, y por ello entendemos que no procede la condena en costas de la apelación, con restitución del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables, concordantes y demás de general y pertinente aplicación;