Sentencia Civil 217/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 642/2022 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- Entabló la actora en este procedimiento, acción de reclamación de cantidad en base al contrato que D. Luis Pedro formalizó el 11/3/15 con CODERE APUESTAS VALENCIA S.A.U, relativo a los servicios prestados por el mismo en la actividad de intermediación en la contratación o prórroga de los contratos de explotación conjunta de máquinas de apuestas que la referida mercantil había suscrito o podía firmar con MAGARIN S.L.

Dicho contrato trae causa de la labor de intermediación con relación a los contratos formalizados por la demandada con MAGARIN S.L., el día 13 de octubre del año 2011 para la explotación de modo conjunto por aquellas terminales de apuestas en la Comunidad Valenciana y estando próximos a vencer, se formalizó el contrato de comisión con el Sr. Luis Pedro a fin de que interviniera en la negociación al objeto de conseguir la prórroga de los mismos

En este contrato se fijó una retribución anual equivalente al 2% del NET WIN, si bien esa cantidad de la liquidación anual debía ser satisfecha mediante pagos mensuales de 4.000€ más impuestos a cuenta final de la liquidación. Con fecha 28 de junio de 2016, se formalizó "ANEXO MODIFICATIVO AL CONTRATO DE COMISIÓN SUSCRITO ENTRE CODERE APUESTAS VALENCIA, S.A.U. Y DON Luis Pedro CON FECHA 11 DE MARZO DE 2015",

mediante el cual se modificó el acuerdo primero y, por tanto, la forma de retribución, fijándose una retribución anual equivalente un % del NET WIN progresivo en función del número de máquinas auxiliares de apuestas que la demandada tuviera instaladas en establecimiento de hostelería de la comunidad Valenciana en los que MAGARIN tuviera instaladas alguna máquina de juego Tipo B, y que nunca podía ser inferior al 2,5% anual, si bien esa cantidad que resultara de la liquidación anual que debía realizarse, sería satisfecha mediante pagos mensuales de 4.000€ más impuestos, a cuenta final de la liquidación.

El incumplimiento contractual de la demanda se inició en junio de 2019, impagando las comisiones correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2019 y 2020, adeudando a fecha de demanda 64.000€ más impuestos y el resto de las comisiones devengadas, no habiendo practicado la liquidación de 2018/2019 y 2019/2020.

Remitido burofax, la demandada rechazó el pago de la comisión debido a que el actor y los anteriores titulares del contrato habían extinguido su relación laboral con MAGARIN.

La sentencia apelada abordó la cuestión relativa a la vigencia del contrato dado que la parte demandada había opuesto "CUESTIÓN PREVIA EXCEPCIÓN PROCESAL: RESOLUCIÓN DEL CONTRATO" y analizó cual fue la voluntad de las partes al suscribir el contrato y dice:

"se pactó una retribución en atención a una labor de intermediación que debía practicarse para la renovación o prórroga de los contratos del año 2011, retribución que se mantendría durante la vigencia de tales contratos o prórrogas o renovaciones de los mismos aun cuando se modificaren algunas de sus cláusulas, sin que se pactare la necesidad de una nueva labor de intermediación para la formalización de estas prórrogas o renovaciones. Por el contrario el tenor literal de dicho contrato mantiene expresamente el derecho a retribución pese a la

modificación de cláusulas en contratos renovados tanto próximos como posteriores a una primera renovación. Lo anterior permite concluir que las partes acordaron retribuir una labor de intermediación para la próxima renovación o prórroga de los contratos suscritos en el año 2011, retribución que debía abonarse mientras se mantuviera la vigencia de tales contratos o prórrogas o renovaciones posteriores de los mismos. A la vista de los expuesto no es posible estimar causa de resolución contractual o desaparición sobrevenida de la causa del contrato puesto que la existencia de tal relación laboral no fue exigencia o motivo tenido en cuenta a la hora de formalizar dichos contratos sino que fue la intervención de la parte actora para la continuación de determinada relación comercial que generaría derecho de retribución mientras la misma se mantuviera aún con determinadas modificaciones.

QUINTO.- Lo anterior determina que el hecho de que se firmaren nuevos contratos en el año 2019 por las citadas mercantiles no fuera motivo de extinción del derecho de retribución y ello dado que el tenor literal del contrato expresa que tal retribución debía mantenerse aun cuando existieran cláusulas que modificaren los contratos prorrogados, resultando que los contratos del año 2019 mantenían la relación comercial habida entre ambas mercantiles, modificando el sistema de reparto, según refiere la parte demandada en su escrito de contestación, lo que equivale a la renovación de la relación contractual con cláusulas modificativas, siendo ello un supuesto contemplado expresamente en el contrato de comisión para el mantenimiento del derecho de retribución en favor del actor.

SEXTO.- Señalar por último que el hecho de que la labor de intermediación pudiera haber sido ejercida por persona distinta del actor, según resulta de las declaraciones prestadas por los testigos que han comparecido en el acto de juicio, no es motivo de desestimación de la demanda y ello dado que si bien podría estimarse la existencia de un caso de simulación relativa por cuanto se trata de negocio aparente que encubre otro real o disimulado acordando las partes por determinadas razones encubrir un negocio, en caso de simulación relativa, conforme al art. 1276 CC, la expresión de una causa falsa no obsta a la validez de los mismos si se demuestra que estaban fundados en otra verdadera y lícita. En tales supuestos, los intervinientes en el negocio carecen de legitimación para instar la nulidad del negocio en los casos de simulación relativa, pues este fue realmente querido e implicaría ir contra sus propios actos y si en su día suscribieron el documento por el que se reclaman las obligaciones que dimana del mismo, deben ser asumidas por estos sin que puedan alegar que dicho contrato no tiene causa.".

SEGUNDO.- Alega la apelante en su recurso error en la aplicación del art. 1.281 del Código Civil porque considera que los términos del contrato de comisión no son claros, y por tanto, deben ser interpretados atendiendo a los actos de los contratantes coetáneos y posteriores a la firma del mismo, tal y como así establece el artículo 1281, segundo párrafo, y artículo 1282 del Código Civil.

1.- Que, el contrato de comisión fue firmado por DON Luis Pedro (hijo), el que ejerció de mediador fue DON Benigno (padre), y la que ha estado cobrando la comisión, ha sido DOÑA Africa (madre).

Que, la comisión pactada en el contrato, no era una verdadera comisión, sino que fue una "gratificación o compensación económica" que DON Benigno, como trabajador de MAGARIN SL, acordó con ella, a cambio de que le consiguiera entre todas las empresas operadoras del sector, la mejor oferta del mercado para explotar las apuestas en sus locales de juego.

Esto es, DON Benigno, por encargo de MAGARIN SL y en su condición de director comercial, debía de buscar la empresa operadora que mejores condiciones ofreciera en el mercado para la explotación de las apuestas en sus salones de juego, y DON Benigno, encontró esta oferta en CODERE APUESTAS VALENCIA SAU.

Cuando fueron a formalizar los contratos de apuestas entre mi mandante y MAGARIN SL, esta le exigió que, entre las condiciones económicas de distribución de beneficios que habían acordado, se añadiera una más, consistente en destinar un porcentaje de estos beneficios, al pago de una gratificación para DON Benigno.

Que fue MAGARIN SL, quien quiso compensar a DON Benigno, por haber realizado un esfuerzo adicional como director comercial, y haber conseguido que se firmaran los contratos de apuestas con la empresa que mejores condiciones económicas ofrecía de todas las empresas del mercado.

Y el pago de esa "gratificación", por imperativo de MAGARIN SL, fue formalizado a través de un contrato de comisión.

Afirma la apelante que se avino a suscribir este "negocio simulado" como requisito esencial para poder suscribir los contratos de apuestas con MAGARIN SL. Y que la verdadera causa por la que fue suscrito el contrato de comisión con DON Benigno, fue por su condición de trabajador.

3.- Que, pese a que del literal del contrato de comisión se desprende lo contrario, DON Benigno, cobró la comisión por defender los intereses de MAGARIN SL, y no los de CODERE APUESTAS VALENCIA SAU.

Alega también la apelante que el despido de don Benigno es causa de resolución del contrato de comisión.

En junio de 2019, DON Cirilo (socio de MAGARIN SL), llamó a DON Cornelio (director comercial de CODERE) para comunicarle que la FAMILIA Luis Pedro Benigno había sido despedida (con efectos desde el 10 de junio de 2019) por "competencia desleal", pues trabajando como trabajaban todos ellos en régimen general para MAGARIN SL, gestaron a sus espaldas y durante el horario laboral, un negocio paralelo de juego.

Como quiera que la comisión estaba vinculada al hecho de que DON Benigno trabajaba para MAGARIN SL.

Tras el despido, dejó de tener sentido el pago de esta comisión, al ser imposible que este pudiera - sin ser ya trabajador de esta sociedad- ejercer de mediador entre ella y CODERE APUESTAS VALENCIA SAU.

Por ello, el 12 de julio de 2019, mediante Burofax se le comunicó a la FAMILIA Luis Pedro Benigno que procedía la resolución del contrato de comisión por este motivo.

Sostiene también la apelante que este "esfuerzo y mediación", como sostiene la contraparte y recoge la sentencia, debía de realizarse SOLO UNA VEZ.

Y es que esta parte considera que "este esfuerzo y mediación" debía de realizarse CADA VEZ que tuvieran que ser firmados los contratos de apuestas (prórrogas o renovaciones), y por tanto, tras el despido, ya no le iba a ser posible a DON Benigno, dar cumplimiento a esta obligación, por lo que inexorablemente, el despido, supuso la resolución del contrato de comisión.

Y un hecho que demuestra la clara imposibilidad de poder seguir cumpliendo el contrato de comisión por parte de DON Benigno, es que se firmaron unos nuevos contratos de apuestas el 1 de agosto de 2019 entre CODERE APUESTAS VALENCIA SAU y MAGARIN SL (DOCUMENTOS NÚMEROS 11 y 12 de la CONTESTACIÓN A LA DEMANDA), tras su

despido, y él no interviniera para nada en la formalización de los mismos.

Que ya sea por desaparición de la causa por la que se pactó la comisión ( artículo 1275 del Código Civil y artículo 280 del Código de Comercio), ya sea porque quedó revocada la comisión de

acuerdo con el artículo 279 del Código de Comercio, lo cierto es que mi mandante, tiene derecho a dar por resuelto el contrato y a dejar de pagar la comisión que en su día fue acordada.

Una vez despejada la duda de que sí que era necesario un nuevo esfuerzo y mediación de DON Benigno para cobrar la comisión en futuros contratos de apuestas, queda claro que con su despido, y al no ser posible que volviera a realizar ese esfuerzo y mediación, quedó resuelto el contrato de comisión.

TERCERO.- Como antecedentes necesarios para resolver la controversia, hemos de recoger los siguientes:

En fecha 13 de Octubre de 2.011, las mercantiles Codere Valencia y Magarin suscribieron un contrato en el que se dice:

"Ambas partes se encuentran interesadas en la prestación por MAGARIN de los servicios necesarios para instalar y explotar máquinas auxiliares de apuestas de CODERE en los antedichos establecimientos de la Comunidad Valenciana de los que no es titular MAGARIN pero donde esta tiene instaladas por convenio con sus respectivos titulares máquinas recreativas y de azar".

En fecha 11 de Marzo de 2.015 entre Codere y D. Luis Pedro se celebró un contrato denominado de "Comisión" en el que se dice:

En dicho contrato se afirma que la prestación de servicios por esa actividad de intermediación de D. Luis Pedro, para el caso de que lleguen a prorrogarse o a renovarse los antedichos contratos, la retribución convenida se mantendría: "durante todo el tiempo de vigencia del contrato o contratos prorrogados o renovados, tanto los que próximamente se prorroguen o renueven como los que se prorroguen o renueven con posterioridad"

El 28 de Junio de 2.016 entre Codere y D. Luis Pedro se suscribió un anexo al contrato de 11 de Marzo de 2.015 en el que se modificaba el acuerdo primero, que queda sustituido por la siguiente redacción:

"Que la prestación de servicios por la indicada actividad de intermediación de D. Luis Pedro, para el caso de que lleguen a prorrogarse o a renovarse los antedichos contratos:

El 30 de Agosto de 2.016 D. Luis Pedro cede a Dña. Africa el contrato referido de 11 de Marzo de 2.015 lo que comunica a Codere en día 31 de agosto de 2.016.

El día 12 de Junio de 2.019 Magarín comunica a Codere el despido de D. Luis Pedro.

El 1 de Agosto de 2.019 Codere y Magarín suscriben dos nuevos contratos para instalar las máquinas recreativas en los establecimientos en que Magarín tiene máquinas instaladas pactando su duración y condiciones.

CUARTO.- Sostiene la apelante en su recurso, que los términos del contrato de comisión no son claros, y por tanto, deben ser interpretados atendiendo a los actos de los contratantes coetáneos y posteriores a la firma del mismo.

Analizado por la Sala el contenido de dichos contratos, así como la totalidad de la prueba practicada, hemos de coincidir con la sentencia apelada que afirma que lo que se desprende de todo ello es que:

"las partes acordaron retribuir una labor de intermediación para la próxima renovación o prórroga de los contratos suscritos en el año 2011, retribución que debía abonarse mientras se mantuviera la vigencia de tales contratos o prórrogas o renovaciones posteriores de los mismos.".

La voluntad de las partes quedaba claramente expresada en los mismos, y con independencia que se denomine contrato de comisión o se trate como sostiene la apelante de una "gratificación o compensación económica" por la labor y esfuerzo llevado a cabo por D. Benigno, padre del demandante D. Luis Pedro, la voluntad de las partes fue la de establecer esa retribución, y aunque ello fuera como exigencia del Sr. Benigno, a ello se avino sin duda la demandada Codere cuando suscribió el contrato de 11 de Marzo de 2.015 y lo reiteró cuando suscribió el anexo de 28 de Junio de 2.016.

QUINTO.- La forma de retribución acordada se modificó en ese anexo en el que solo se cambiaba la redacción del acuerdo primero A) sin que tal modificación afectara al apartado B) en que claramente se estableció que la retribución convenida se mantendría:

"durante todo el tiempo de vigencia del contrato o contratos prorrogados o renovados" incluso los que se prorrogaran o renovaran con posterioridad, llegando a añadir que ello sería así incluso si "MAGARIN S.L. fuere sustituida por otra u otras empresas del grupo MATENCIO.".

Lo que plantea la apelante es que la verdadera causa por la que fue suscrito el contrato de comisión con el Sr. Benigno, fue por su condición de director comercial de MAGARIN SL, y por ello le fue encargado que buscara la mejor oferta del mercado y estuvo capacitado para conseguir que al final fueran firmados los contratos de apuestas y por ello Magarin S.L. quiso compensarle.

Que la comisión estaba vinculada al hecho de que D. Benigno trabajaba para MAGARIN SL, y a los esfuerzos que este había hecho y debía de seguir haciendo para futuras renovaciones de los contratos de apuestas, tras el despido, dejó de tener sentido el pago de esta comisión, al ser imposible que este pudiera -sin ser ya trabajador de esta sociedad- ejercer de mediador entre ella y Codere, por lo que tal y como había sido requerida por Magarin SL le comunicó a la familia Luis Pedro Benigno que procedía la resolución del contrato de comisión por este motivo.

En consecuencia, el motivo que alega para tener derecho a dejar de pagar la comisión se fundamenta en la resolución del contrato de comisión como consecuencia del despido.

Y añade que ese "esfuerzo y mediación" que justificaba el pago de la comisión, como sostiene la contraparte y recoge la sentencia, debía de realizarse solo una vez, pero considera que "este esfuerzo y mediación" debía de realizarse cada vez que tuvieran que ser firmados los contratos de apuestas (prórrogas o renovaciones), y por tanto, tras el despido, ya no le iba a ser posible a D. Luis Pedro, dar cumplimiento a esta obligación, por lo que inexorablemente, el despido, supuso la resolución del contrato de comisión.

Por tanto, afirma que el despido de Don Benigno es causa de resolución del contrato de comisión.

Para resolver sobre dicho motivo del recurso, hay que remitirse a la contestación a la demanda en la que la ahora apelante lo que planteó es:

"CUESTIÓN PREVIA EXCEPCIÓN PROCESAL: RESOLUCIÓN DEL CONTRATO".

Sosteniendo que:

"el día 7 de junio de 2019, la empresa MAGARIN SL, despidió a toda la familia Luis Pedro Benigno de su empresa, y al despedirlos desapareció la causa que motivó la suscripción del contrato de comisión de 11 de marzo de 2015 y de su anexo, y al desaparecer LA CAUSA del contrato, el contrato dejó de existir y de producir efectos, tal y como así rezan los artículos 1261 y 1275 del Código Civil.".

Es decir, se planteó la resolución del contrato como excepción procesal.

La pretensión de resolución ha de ejercitarse por medio de demanda o reconvención, puesto que aunque tiene plena validez la resolución extrajudicial, si el otro contratante no la reconoce o no se muestra conforme con ella, deberá ejercitarse la correspondiente acción para obtener la declaración de estar bien realizada y obtener de ella las correspondientes consecuencias.

En tal sentido la STS de 20-12-2006 señala que la resolución:

"... en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1994, 24 de octubre de 1995, 17 de febrero y 20 de junio de 1996, 20 de junio de 1998, 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999, 6 de octubre de 2000, etc.) ".

Según la STS 6-10-2002, y la de 1-12-2005 :

"...la jurisprudencia de esta Sala que determina que la resolución del contrato solo puede ver postulada por vía de acción y no de excepción, pero como quiera que el "petitum" del escrito de contestación a la demanda, lo único que se postuló fue la desestimación de la demanda hace que excluya, toda posibilidad de reconvención, ni siquiera "implícita". Por ello lo único que puede hacer el Juzgador, ante tan anómala situación, es no tener en cuenta dicha alegación de resolución contractual - SS. 19 de noviembre de 1994, 20 de junio de 1996, 20 de junio de 1998, 20 de septiembre de 1999 y 6 de octubre de 2000, entre otras" y también, entre otras, la STS 27- 7-2007 que indica"...sobre todo habida cuenta de que no ha formulado reconvención, cuando, como tantas veces ha dicho esta Sala, la resolución ha de ser postulada por vía de acción, y no de excepción ( SSTS 19 de noviembre de 1994, 20 de junio de 1996, 20 de septiembre de 1999, 6 de octubre de 2000, 12 de febrero de 2002, etc.)." por lo que debe concluirse rechazando las alegaciones de la recurrente y confirmando el criterio seguido en la sentencia recurrida.".

Ahora bien, en el presente supuesto no se está ejercitando la acción de resolución sino que se está oponiendo, frente a la pretensión de la actora, la imposibilidad de cumplimiento por parte de la demandada.

Como dice la SAP Madrid de 28-4-2011 (Secc.2ª, Rec. 627/09 ):

" Desde el punto de vista procesal, aunque la parte perjudicada haya expresado extrajudicialmente su voluntad de resolver, se le permite excepcionar, sin que sea necesaria la reconvención, pues, en cuanto se limite a sostener la desestimación de la demanda y no añada otra consecuencia derivada de la resolución, no hace sino extraer una de las primarias consecuencias del incumplimiento: la inexigibilidad de su obligación.".

Y dijo la STS de 12 de noviembre de 2010 ( ROJ: STS 5872/2010):

"La actuación -inactividad- de la actora constituyó un incumplimiento contractual grave y esencial que, con el carácter de excepción, es causa procesal adecuada para enervar la acción ejercitada. La entidad demandada no estaba obligada a pedir la resolución, vía demanda o vía reconvención, y el incumplimiento de la demandante puede ser invocado en el proceso con el efecto expresado meramente enervador de la pretensión actora.".

En el caso que nos ocupa, no se trata propiamente de un incumplimiento de las obligaciones asumidas por las demandantes en los contratos concertados con Codere, sino que lo que se plantea es que a raíz del despido de estos de Magarín S.L., lo que existe es la imposibilidad de cumplimiento.

Y además plantea la apelante que el contrato de comisión y su anexo de los que se derivan las cantidades reclamadas por la actora, están resueltos, y es porque la duración y vigencia de los mismos estaba supeditada a la duración y vigencia de los contratos que MAGARIN SL suscribió con CODERE APUESTAS VALENCIA SAU con fecha 13 de octubre de 2011, y estos contratos quedaron resueltos con fecha 1 de agosto de 2019, al ser suscritos entre ambas sociedades unos nuevos contratos que daban por finalizados los mismos.

El motivo ha de ser también desestimado, pues a pesar de que es cierto que el contrato inicial, el de fecha 13 de Octubre de 2.011 se suscribió entre Codere y Magarín, y el de 11 de marzo de 2.015 lo fue entre Codere y D. Luis Pedro y este estaba supeditado al anterior del que trae causa y es cierto que al haber suscrito Codere y Magarín unos nuevos contratos en 2.019 (documentos 11 y 12 de la contestación a la demanda) el contrato de 13 de Octubre de 2.011 estaba extinguido, pero no puede obviarse que en el contrato de 11 de marzo de 2.015 las partes convinieron que la prestación de servicios por la actividad de intermediación del D. Luis Pedro, para el caso de que los contratos llegaran a prorrogarse o renovarse, su retribución se mantendría:

"durante todo el tiempo de vigencia del contrato o contratos prorrogados o renovados" incluso los que se prorrogaran o renovaran con posterioridad, llegando a añadir que ello sería así incluso si "MAGARIN S.L. fuere sustituida por otra u otras empresas del grupo MATENCIO.".

Por ello, incluso con la firma de los nuevos contratos entre Codere y Magarin, subsiste el derecho de los demandantes a la retribución pactada mientras ese contrato que suscribieron Codere y D. Luis Pedro subsista, sin que podamos entrar a analizar ni pronunciarnos sobre si existe o no motivo para la resolución del contrato ya que no se ejercita acción al respecto mediante reconvención, sino que se ha limitado la demandada a oponerlo como excepción y a la vista de la citada cláusula contractual, no nos encontramos ante un incumplimiento en sentido propio por parte de los demandantes, que es lo que justificaría estimar esa excepción planteada.

SEXTO.- Sostiene también la apelante que la sentencia impugnada para considerar que, tras la firma del contrato de comisión de fecha 11 de marzo de 2015, no hacía falta una nueva labor de mediación para seguir cobrando la comisión en caso de futuras renovaciones, prórrogas o nuevos contratos de apuestas, es porque dice que no fue pactado expresamente ello en ninguna cláusula del contrato.

Y considera la apelante que ese argumento poco sostenible dado que lo cierto es que tampoco fue pactado expresamente lo contrario, y que es más lógico entender que la intención de las partes al pactar sus obligaciones en el contrato de comisión, fue que cada vez que se firmaran nuevos contratos o prórrogas de los contratos de apuestas, fuera necesario un nuevo esfuerzo y mediación de DON Benigno, que interpretar lo contrario.

No obstante, nos hemos de remitir a la cláusula ya citada de la cual se desprende que el derecho a la retribución subsistiría "durante todo el tiempo de vigencia del contrato o contratos prorrogados o renovados" incluso los que se prorrogaran o renovaran con posterioridad.

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la apelante.

OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.