Sentencia Civil 385/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 380/2022 de 02 de octubre del 2023

SE ACEPTAN LOS DE LA RESOLUCION RECURRIDA QUE SE COMPLETAN COMO A CONTINUACION SE EXPONE

PRIMERO .- ANTECEDENTES, PLANTEAMIENTO Y MOTIVOS DEL RECURSO.- 1.1.- La representación procesal de OMNIA INGENIERIA SL formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de resolución contractual y de reclamación de cantidad contra D. Clemente, alegando que en tanto que empresa especializada en el desarrollo y diseño de proyectos para el revestimiento de edificios, en fecha 23 de septiembre de 2015 suscribió con la mercantil CRONOMED, S.A, ésta, en su condición de Propiedad contrato para la ejecución de las obras de rehabilitación de edificación industrial sita en la CALLE000, parcela NUM000, polígono industrial de Sagunto-46500 por un precio cerrado de 118.636,17 € más IVA, con unas mediciones de proyecto incluidas en el Anexo II del contrato y en un plazo de ejecución de DOS MESES.

Que en el capítulo 3 del proyecto anexo al contrato con la propiedad, relativo a las terrazas se pactó "Sistema para impermeabilización de cubiertas con membranas líquidas de aplicación in situ. Impermeabilización de cubiertas, realizada mediante el sistema SIKAROOF MTC 15 SIKA, de 1,5 mm de espesor total de película seca, acabado visto, compuesto por capa base de impermeabilizante líquido elástico monocomponente, Sikelástic 601 BC SIKA; y capa de sellado con sellante líquido elástico de poliuretano, Sikelastic 621 TC SIKA, de color gris según indicaciones del fabricante y los siguientes materiales:

1. Imprimación transparente, de dos componentes, Sika Concrete Primer SIKA.

2. Impermeabilizante líquido elástico monocomponente, Sikelastic 601 BC SIKA

3. Malla Sika Reemat Premium SIKA..

4. Sellante Líquido.. Sikeslastic 621 TC SIKA...". Que en el Anexo al contrato se presupuesto ese capítulo, que es el que ha dado lugar a la controversia judicial, en 17.618,63 € .

Que además se pactaron penalizaciones del 5% del presupuesto por cada semana de retraso.

Que para la ejecución de dichas obras, el 23 de Octubre de 2015 subcontrató al demandado en su condición de autónomo que trabaja bajo el nombre comercial de PINTURAS ALFER para que llevase a cabo la ejecución material de las obras en las instalaciones en cuestión. Alegaba que el subcontratista se comprometió a realizar el trabajo en el plazo de dos meses a contar del 26-10-2015 en las condiciones en las que el contratista se había obligado con la propiedad y según el proyecto de la dirección facultativa, reconociendo haber tenido a su alcance todos los documentos necesarios para formular su oferta y aceptar las condiciones del contrato .

Alegaba OMNIA INGENIERIA SL que el demandado había incumplido el contrato al no colocar el producto SIKA por el procedimiento pactado, y pretender sustituirlo por un producto más económico, DESMOPOL y otros similares, a lo que se opuso el 19-1-2016 la dirección facultativa, por lo que el 26-1-2016 la actora requirió al demandado para que dijera si iba a continuar o no el trabajo , reclamando el Sr Clemente el pago de 32.295,49 € por los trabajos realizados . Que al no haber contestado a la pregunta de si iba a acabar el trabajo de las terrazas, el 2 de Febrero de 2016 le remitió burofax comunicándole la resolución del contrato .

Exponía el actor que consecuencia de ello la propiedad le aplicó la penalización acordada de 31.045,04 €, 20% del importe global del contrato y sus anexos, y tuvo que contratar a otra empresa, ALCAMAR, a la que tuvo que prestar aval para que terminara la impermeabilización de las terrazas según lo pactado por un precio muy superior y reclamaba por gastos ocasionados a Omnia por abandono de obra e incumplimiento del contrato la cantidad de 47.523,65 €, suplicando la condena al demandado al pago de la misma.

1.2.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado contestó a la misma, negando los hechos de la demanda . Sostenía en síntesis que el 2 de Febrero de 2016 el actor resolvió el contrato suscrito entre los litigantes, impidiéndole continuar los trabajos, para cuya realización había llevado trabajadores y contratado grúas. Exponía que la actora había subcontratado con él por precio de 51.657,5 € los trabajos que se comprometió a realizar a la propiedad por más del doble de presupuesto; que aunque era cierto que en el contrato se obligó a realizar la impermeabilización de las terrazas con los productos SIKA y según el procedimiento pautado, desde antes de firmar el contrato sabía que ello era imposible y que la obligación era nula al haber sido engañado por OMNIA, que por un lado le abonaba un precio que no cubría ni el coste del producto, que superaba los 20.000 € y además siguiendo un procedimiento de ejecución que no estaba en el contrato, ya que para colocar la membrana de SIKA había que arrancar previamente el material existente, tarea que ni estaba prevista ni presupuestada en el anexo, y además los trabajos debían realizarse por personal que hubiera recibido un cursillo del fabricante para que éste respondiese con la garantía de 20 años, homologación que tampoco figuraba en el anexo . Alegaba que la causa del conflicto residía en la mala relación entre la propiedad CROMOMED SA y OMNIA, que incrementó los precios con continuos extras, lo que hartó a la propiedad que finalmente exigió atenerse al proyecto de la dirección facultativa. Que antes de firmar el contrato sabía que por el precio fijado no podía ejecutarse la impermeabilización de terrazas que quería la propiedad, y que aceptó,creyendo de buena fe que posteriormente se concretaría la ejecución, como lo prueba que nada más firmar el contrato se barajaran otros productos y procedimientos, intentando llegar a una acuerdo con la dirección facultativa -D. Jeronimo- hasta el día 26 de Enero de 2016 sobre qué solución tomar . Por ello se oponía a la estimación de la demanda .

Además formuló reconvención solicitando se declarara la nulidad del contrato por vicio del consentimiento en relación a la impermeabilización de las terrazas, solicitando la condena al pago de 45.590,71 € que se le adeudan por excesos de medición y trabajos extras, con sus intereses.

La actora se opuso a la reconvención alegando que nada se adeudaba, impugnando las facturas proforma presentadas y negando la nulidad del contrato, que el Sr Clemente desde el primer momento sabía el producto que tenía que colocar en la terraza, pretendiendo emplear otro similar que la dirección facultativa rechazó, admitiendo que por los trabajos realizados adeudaba al Sr Clemente 16.847,39 €, reclamando , una vez compensadas las cantidades , la suma de 24.325,39 € a su favor .

1.3 .- Sustanciado el procedimiento por sus trámites recayó el 8 de Junio de 2021 sentencia en la instancia , notificada a las partes el 11 de Junio , que desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención reconociendo el derecho del demandado a percibir 33.256 € por los trabajos realizados, con sus intereses legales .

1.4.- Contra la sentencia se alza en apelación el demandante, que tras un resumen de los hechos desde su particular punto de vista , alega error en la valoración de la prueba en relación a diversos extremos que va desgranando, error en la aplicación jurídica de la sentencia , interesando por último la ratificación de su perito, que no compareció en el acto de la vista , cuestión ésta que quedó zanjada por auto de esta Sala de fecha 29-7-2022.

La apelada se opuso al recurso, alegando en primer lugar que el mismo no debió haber sido admitido, al no haber dado el apelante traslado de copias del mismo, infringiéndose así el art 277 LEC, oponiéndose en cuanto al fondo, solicitando su desestimación con imposición de costas al recurrente .

SEGUNDO .- EXAMEN Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO. En primer lugar ha de abordarse la cuestión relativa a la admisión del recurso que se discute ahora toda vez que la recurrente no habría cumplido con el traslado de copias que prevé el artículo 277 de la LEC , no sin previamente dejar sentados los siguientes hitos procedimentales:

el 8 de Junio de 2021 se dictó sentencia en la instancia , notificada a las partes el 11 de Junio .

1) El actor interpuso recurso de apelación el 9 de Julio, dentro los 20 días que con arreglo al cómputo del plazo finalizaba el día 14 a las 15 horas , sin que mediara el preceptivo traslado de copias entre las partes , tal y como se ha comprobado por la Sala tras comunicación telefónica con el órgano de instancia y revisión de LEXNET según figura en diligencia de constancia de 26 de Septiembre de la LAJ de esta Sección de la Audiencia .

2) Ignorando el demandado la interposición de tal recurso, el 22 de Septiembre presentó demanda de ejecución de sentencia , aportando el 6 de Octubre copias para la contraparte, la cual fue inadmitida por auto de 1 de Diciembre al no ser firme la sentencia por estar pendiente de recurso de apelación. El ejecutante pidió al día siguiente aclaración del auto, al no tener constancia del recurso, la cual le fue denegada .

3) Por diligencia de ordenación de 5 de octubre de 2021 se tuvo por interpuesto recurso de apelación del demandante, dándose traslado por 10 días a las demás partes personadas para la presentación en su caso de recurso de oposición o impugnación . Dicho proveído fue notificado al apelado el día el 10 de Enero de 2021 .

La reciente STS 386/2023 de 21 de Marzo dictada en recurso extraordinario de casación por infracción procesal en su fundamento 3º aborda la cuestión de la omisión del traslado de copias en la interposición de un recuso de apelación y realiza un repaso de las resoluciones del TS y TC que han tratado la posible colisión entre el respeto a los requisitos formales legalmente exigibles y el derecho a la tutela judicial efectiva, y se pronuncia sobre sus efectos y consecuencias.

Extractamos los párrafos que nos parecen de mayor interés.

" Conforme al art. 276.1 LEC "cuando las partes estuvieren representadas por procurador, cada uno de éstos deberá trasladar a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que presente al tribunal".

El art. 277 de la precitada disposición general anuda, por su parte, a la omisión de dicho traslado, la consecuencia jurídica de que el Letrado de la Administración de Justicia no admitirá la presentación de dichos escritos y documentos.

Sobre la interpretación de tales preceptos se ha pronunciado esta sala, en su sentencia del Pleno 360/2018, de 15 de junio , en la que resolvimos:

"2.- Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el significado y alcance de los arts. 276 y 277 LEC , (..) y ha tenido en cuenta el criterio manifestado por el Tribunal Constitucional en la STC 107/2005 de 9 de mayo .

"La finalidad del precepto, que ha supuesto una novedad introducida por la vigente LEC, pretende, y así lo manifiesta tanto esta sala como el Tribunal Constitucional, agilizar la entrega de las copias de escritos y documentos entre las partes, descargando a los órganos judiciales de estas actuaciones, para lograr mayor celeridad y eficacia en la administración de justicia. La efectividad de la medida exigía, como lo entendió el legislador, una consecuencia anudada a su incumplimiento con la suficiente relevancia como para hacer eficaz la previsión de la norma y, por ello, el artículo 277 LEC establece que, cuando todas las partes estén representadas por procurador "no se admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas".

"3.- La sentencia 587/2010, de 29 de septiembre , extrae una serie de conclusiones de la doctrina mantenida, que sistematiza, y las reitera la sala en los autos dictados sobre la materia hasta el día de hoy:

"(i) La omisión del traslado de copias no es subsanable, porque la subsanación que contempla con carácter general el artículo 231 LEC está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente, pero, en ningún caso, el omitido.

"(ii) El rigor de esta carga procesal debe atemperarse cuando es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del escrito o documento para su traslado a través del mismo, pues lo contrario supondría colocar al recurrente en una posición que excede del deber de colaboración con la Administración de Justicia ( artículos 118 CE , 11.1 LOPJ y 17 LOPJ ), incluso de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo impone la doctrina del Tribunal Constitucional y la establecida en instancias supranacionales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH 26 de octubre de 2.000, asunto Leoni contra Italia , y STEDH 15 de febrero de 2000, asunto García Manibardo contra España ).

"(iii) Estos criterios generales deben verse completados con los que emanan de la doctrina constitucional sobre la posibilidad de subsanar los actos procesales que, además de asentarse sobre la distinción entre acto omitido y acto defectuoso, tiene en cuenta una adecuada relación entre el cumplimiento de las formalidades y requisitos procesales y el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre bajo la consideración de que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir oportunamente los requisitos y presupuestos procesales, y de que no se impone una interpretación favorable al derecho a la tutela judicial que determine la ineficacia de tales requisitos y presupuestos ( SSTC 247/91, de 19 de diciembre , 16/92, de 10 de febrero , 41/92, de 30 de marzo , 29/93, de 25 de enero , 19/98, de 27 de enero , y 23/99, de 8 de marzo ).

"4.- Al decidir la sala sobre supuestos relativos al cumplimiento del requisito, ha tomado en consideración los anteriores parámetros y, por ende, se han conciliado dos principios: (i) la imposibilidad de subsanar el traslado de las copias una vez que se ha producido la preclusión del trámite para la realización del acto procesal de la parte ( AATS de 6 de julio de 2004 , rec. 3167/2001, de 20 de enero de 2004 , rec. de queja 1413/2003 , y 17 de julio del 2007 , rc. 2597/2001 ), y (ii) no pueden trasladarse a la parte las deficiencias de funcionamiento de la Administración de Justicia ( AATS de 22 de enero de 2002 , rec. de queja 2224/2001 , y de 9 de abril de 2002, rec. de queja 2362/2001), ambos conformes con lo declarado por el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 107/2005, de 9 de mayo .

"5.- En lo que es relevante para el supuesto que se decide, de acuerdo con el criterio sostenido por la STC 107/2005, de 9 de mayo , el plazo de que disponen las partes para la formulación del recurso por determinación legal es un plazo de caducidad no ampliable a voluntad de aquellas, pero tampoco puede quedar acortado por la presentación del escrito sin cumplir todos los requisitos previstos en la norma procesal, en concreto, en este caso, los establecidos en el artículo 276.1 y 2 LEC . Presentado el escrito sin dar cumplimiento al requisito y sin agotar el plazo previsto para su presentación, la diligencia exigible al órgano judicial impone una actuación inmediata de este dirigida a hacer posible la subsanación de la falta dentro del término conferido para la presentación del mismo. Por ello, esta Sala no ha permitido que prosperaran las impugnaciones en aquellos casos en los que la parte efectuó el acto procesal el último día del plazo legalmente previsto para su realización, ya que al órgano judicial no le era posible habilitar un trámite de subsanación que permitiera a la parte cumplir con el requisito dentro del término preceptuado (..) y ha admitido el recurso cuando sí era posible -atendido que no había sido agotado el plazo de presentación- habilitar dicho trámite ( ATS de 17 de febrero de 2009, rec. 1488/2006 )".

Y "como hemos señalado en la sentencia de esta Sala 544/2020, de 20 de octubre :

"En cualquier caso, adquiere especial importancia el cuidadoso examen de las circunstancias concurrentes, que operan además como condicionantes de la aplicación de un juicio de proporcionalidad, capaz de superar el rigorismo formal excesivo o no justificado."

En el caso de autos, es patente el error en que incurre el Juzgado al no haber advertido al apelante una vez presentado el recurso, que debía realizar el traslado de copias, restándole aún plazo para hacerlo, y ni siquiera se percató, por la presentación de la demanda de ejecución, que el demandado ignoraba la pendencia del recurso por lo que, en aplicación de tal doctrina jurisprudencial, y en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva , este Tribunal se inclina por dictar una resolución de fondo.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Entrando en el contenido del recurso, el apelante denuncia error en la valoración de la prueba y ello por razones diversas que expuestas sintéticamente son: por haber desvinculado el juez el contrato suscrito por OMNIA con la propiedad y con el subcontratista, ya que la contratista ,que no tiene capacidad para ejecutar ciertos capítulos, como la impermeabilización de terrazas subcontrató algunas partidas; que antes de que Omnia firmara el contrato con CRONOMED acudió con el Sr Clemente a la obra para que le hicieran un presupuesto e incorporarlo al contrato, que el apelante se limitó a trasladar las peticiones de Cronomed al demandado, quien hizo un presupuesto temerario para adjudicarse el trabajo, con la finalidad de posteriormente cambiar el producto SIKA y el procedimiento de colocación, y que OMNIA lo aceptó ya que desconocía el precio del producto y los requisitos que el fabricante exige en su colocación para ofrecer la garantía. Sostiene que debían tenerse en cuenta las declaraciones del testigo D. Jeronimo propuesto por ambas partes sobre las exigencias de la propiedad, y que es incongruente que se considere al demandado un profesional competente, que lo es y se le exonere de responsabilidad obviando que con la única finalidad de adjudicarse el trabajo hizo un presupuesto temerario y sin incluir la partida de retirada del sustrato previamente existente, sin tener en cuenta que debía ser instalado por personal homologado por el fabricante, y que el apelante se dedicó a interceder ante la propiedad para que aceptaran un producto impermeabilizante de terrazas similar a SIKA. También dice que el Sr Clemente actuó de mala fe, ya que ni siquiera presentó un presupuesto alternativo para terminar él la obra, puesto que la abandonó obligando a OMNIA a contratar a una empresa tercera para cumplir con la propiedad, no estando dispuesto a hacer siquiera lo que figuraba en el Anexo, que el levantamiento del sustrato costaba 3.000 € que Omnia habría asumido, a fin de evitarse las penalizaciones. Insiste machaconamente el recurrente a lo largo del recurso que el demandado manipula el presupuesto para quedarse con la obra, y con la intención de cambiar los materiales pactados una vez adjudicada. Termina el recurso haciendo un cálculo de las cantidades que recíprocamente se adeudan con el saldo a su favor de 47.225,47€ , ya que la propiedad le abonó por la impermeabilización de las terrazas la cantidad pactada, inferior a la que tuvo que abonar a la tercera empresa .

Como segundo motivo denuncia error de la sentencia en sus consecuencias jurídicas al no condenar al demandado a resarcirle por las penalizaciones por retraso que le impuso la propiedad ni por el coste de contratación de una tercera empresa .

Pero antes de entrar en el análisis de tales alegaciones, hay que partir del principio bien asentado jurisprudencialmente - por todas STS 141/2021 de 15 de marzo y las que en ella se citan - de que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses. Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal ad quem a revisar la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( TC ss nº 169/1990 , 211/1991 y 283/1993, entre otras muchas y TS 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006 , entre otras). Además ,que dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Por último hay que tener en cuenta que el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

El juzgador consideró que el proyecto que figuraba en el contrato era deficiente al no recoger ni estar presupuestadas algunas partidas necesarias para la colocación del producto SIKA por el procedimiento y con la garantía que quería el cliente, en concreto la retirada del material existente previamente , ni que la instalación se hiciera por personal homologado por el fabricante, ni se contemplara la aplicación de áridos antes de instalar la membrana , por lo que Omnia no puede exigirle al demandado el cumplimiento de lo pactado. Se reconoce en la sentencia que el Sr Clemente se comprometió a poner ese impermeabilizante por un precio que no alcanzaba ni el coste de su compra, por lo que intentó hasta el último momento junto con la contratista que la dirección facultativa aceptara otras soluciones similares pero más económicas para hacer el trabajo, estando evidenciada su voluntad de ejecutar las terrazas , y que fue OMNIA, la que estaba obligada por contrato con la propiedad quien debió proponer al demandado unos modificados para incluir las partidas no previstas, cosa que no hizo, no existiendo por tanto retraso ni abandono del trabajo . Por ello entendió el juez que nada debía el demandado a la actora , y por el contrario ésta sí tenía pendientes de abono trabajo realizado por el Sr Clemente, según se desprendía de las facturas pro forma que aportó y a las que reconoció valor probatorio .

Tales consideraciones no resultan erróneas ni contradichas por las alegaciones y medios probatorios que expone el recurrente.

En efecto , revisada la prueba, no se comparte la crítica que se hace a la sentencia, ya que el relato que se ofrece por primer vez en el recurso, no en demanda ni en la contestación a la reconvención , de que todo el problema estriba en que el subcontratista hace una oferta a la baja a sabiendas de que la cantidad presupuestada para la impermeabilización de las terrazas no cubre siquiera el producto, en la creencia de que un posterior modificado de la partida le permitiría realizarla con la cantidad presupuestada y que Omnia fue un convidado de piedra en la elaboración del presupuesto no es exacta, como veremos.

Cierto es que, según se desprende de la documental en el mes de Septiembre de 2015, antes de que se suscribieran los contratos, el Sr Clemente visitó la obra para pasar presupuesto a OMNIA , pero también que no fue ajena a la oferta a la baja , ya que antes de suscribir el actor contrato con la propiedad, emite correo al demandado diciéndole que el 2-10 Cronomed va a adjudicar la obra y "casi está cerrado que lo hacemos nosotros" y que" ajuste el presupuesto porque lo hacemos seguro "- docum 3-, se permite modificar precios y mediciones - docum 8, y antes de suscribir el contrato con el demandado le dice que tiene pendiente describir los materiales y el proceso de impermeabilización de la terraza - docum 10- , y con ello demuestra que era consciente de que no era definitivo ni el procedimiento de impermeabilización diseñado por la dirección facultativa, ni los precios fijados en el Anexo .

Ambas partes incurren en la indeseable práctica, lamentablemente no infrecuente , de hacer ofertas y presupuestos "a la baja" para que se les adjudiquen las obras, con la clara intención de modificarlos una vez obtenido el encargo a través de modificados y revisiones de precios . Y de tal práctica no cabe exonerar al contratista, que según consta al inicio de su demanda es especialista en el revestimiento de edificios y debía conocer los precios de los distintos productos y tratamientos y según declaró el testigo Sr Jeronimo presentó el presupuesto que fue incorporado al contrato , y que antes de que subcontratara con el demandado ya estaban planteando dar una solución a la terraza diferente a la contratada, pues en el proyecto, capítulo 3º no se contemplaba la posibilidad de que se instalara un producto similar al mencionado , sino únicamente la línea de impermeabilización de la marca SIKA. Por otro lado que el demandado era sabedor de que el presupuesto que había sugerido a la contratista al hacer su oferta a la propiedad y que él asumió en el contrato entre las partes era ridículamente bajo es algo que él mismo reconoce en su contestación a la demanda , aunque pretendió sin éxito hacer creer que su consentimiento estaba viciado al contratar .

Con todo, esa simulación de ambas partes no resulta decisiva ni está en la base de la resolución recurrida .

Por lo que se refiere a la crítica porque la sentencia no reconoce la vinculación de ambos contratos y no tiene en cuenta las exigencias de la propiedad no resulta cierta , pues en el fundamento 4º se recoge que ambos contratos existen y están sometidos a la decisión última de la dirección facultativa, del Sr Jeronimo y es tan evidente la subordinación de la subcontrata a la contrata que no merece más comentario .

Y ello no entra en contradicción con lo manifestó el testigo que declaró repetidamente que no tenía ninguna relación con el Sr Clemente, que él había contratado con Zulima, la gerente de OMNIA, a la que le exigía pusiera el producto contratado, y que aunque la contratista podía ofrecer un producto similar ,y de hecho tuvo conversaciones con la empresa Pinturas Monto porque era sabedor de la cantidad presupuestada en el contrato no cubría la compra del producto SIKA, la propiedad tenía que dar el visto bueno al cambio , lo que no ocurrió, porque el producto de Pinturas Monto Termopol no era similar y no ofrecía la garantía de 20 años de SIKA y el propietario quería olvidarse por muchos años de las goteras en sus instalaciones .

Sí que resulta relevante el desmentido del testigo acerca de que que el demandado abandonara la obra , ya que él fue en Enero al edificio y estaba el Sr Clemente a haciendo trabajos con un producto distinto al pactado por lo que le paralizó la obra .

Resulta irrelevante por demás si el demandado era el único ejecutar de la contrata o sólo de algunas partidas, ya que la controversia reside en sólo una de ellas , la impermeabilización de las terrazas .

Tampoco se aprecia contradicción en que se reconozca la experiencia del demandado en su trabajo y elaborara un presupuesto a la baja con la finalidad ya expuesta, o que no incluyera partidas -retirada de material previo y habilitación- no contempladas en la memoria, ni tenía sentido exigirle la colocación del producto , que además de originarle pérdidas económicas, iba a ser defectuoso al realizarse por el procedimiento indicado por la dirección facultativa , que como reconoció el Sr Jeronimo, no era el pautado por el fabricante y no ofrecía su garantía.

Se alega por el recurrente que la contratista habría asumido el sobrecoste de las partidas no contempladas, que tuvo que abonar a la empresa que finalmente llevó a cabo el trabajo de impermebilización , antes que pagar la penalización por incumplimiento . Pero lo cierto es que no le indicó tal cosa al Sr Clemente , exigiéndole sin embargo la colocación defectuosa de SIKA pactada en el contrato.

Tampoco es admisible imputar el retraso exclusivamente al demandado, ya que como admite el recurrente cuando ya había vencido el plazo en el que debían estar acabadas las obras, aun estaban en conversaciones las partes con la propiedad y el Sr Jeronimo para decidir cómo se acometía la impermeabilización .

Por último se impugna la cantidad reconocida en sentencia al reconviniente e impugna la factura proforma documento 47, y el importe de las responsabilidades de cada uno , pero no se ofrece prueba que acredite el error del juzgador al dar validez al mismo al dictar su sentencia , por lo cual este Tribunal se adhiere a lo expuesto por el juzgador.

CUARTO - COSTAS PROCESALES.- Dada la desestimación del recurso procede la imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación este Sala pronuncia el siguiente