Sentencia Civil 890/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 512/2022 de 02 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

1. Por la representación de Inversiones La Esperanza, S. L., se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 17 de Valencia de 10 de marzo de 2022 por la que se desestima la demanda formulada por la anterior, en los términos descritos en el primero de los antecedentes de esta resolución.

2. La recurrente impugna la resolución de instancia por los siguientes motivos: (i) Que la entidad demandada no contestó a la demanda ni se opuso, siendo declarada en rebeldía hasta la audiencia previa, donde tampoco propuso prueba para negar los hechos de la demanda; (ii) Que la finalidad del préstamo hipotecario era adquirir una vivienda habitual, porque comparecen en su propio nombre y derecho como fiadores los cónyuges D. Valentín y Dña. Adoracion; (iii) Que cabe realizar el control de incorporación en contratos con condiciones generales con un empresario o profesional, y que no recibieron información precontractual (oferta vinculante, coste comparativo, simulaciones de escenarios) ni contractual, por lo que se infringe la buena fe contractual y se produce un desequilibrio entre las partes al no ser advertido que el interés tenía un tope en favor de la entidad; (iv) que la cláusula de gastos hipotecarios no supera el control de incorporación.

3. La representación de la parte demandada, Banco Santander, S. A., se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la resolución apelada, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Antecedentes del caso.

4. La mercantil Inversiones La Esperanza, S. L. presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación sobre el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 19 de junio de 2006 con Banco Popular, S. A. (absorbido por Banco Santander, S. A.), que fue cancelado el 28 de octubre de 2020.

5. Pretende que se declare la nulidad de la cláusula financiera 3.2 del préstamo hipotecario relativa al "Límite a la variación del tipo de interés aplicable. - 3,75 %" (cláusula suelo), declarándola no incorporada al contrato y con la condena al reintegro de lo indebidamente satisfecho más intereses legales sobre el exceso cobrado y los que se devenguen; y la nulidad de la cláusula financiera quinta, de imputación de gastos hipotecarios, con la condena a eliminar dichas condiciones generales y el reintegro de las cantidades pagadas por 405,64 euros más intereses legales desde la fecha del cobro y costas.

6. La parte demandada, Banco Santander, S. A., no contestó a la demanda y fue declarada en rebeldía procesal mediante diligencia de ordenación de 4 de noviembre de 2021; aunque se personó mediante escrito de 24 de noviembre de 2021.

7. La sentencia n.º 52/2022, de 10 de marzo, del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Valencia desestima la demanda por considerar, en síntesis, que procede únicamente el control de incorporación, por no tener la adherente la calidad de consumidora y usuaria. En ejecución del control, considera el juez a quo que ambas cláusulas superan el control de incorporación, pues la cláusula suelo fue advertida expresamente por el Notario que leyó la escritura de préstamo, por ser de redacción clara y resaltarse en negrita; y la cláusula de gastos de la operación solo puede dar lugar a la nulidad cuando el contratante es un consumidor, además de que no se puede decir que no haya habido negociación.

TERCERO.- Declaración de nulidad por abusiva y abuso de posición dominante respecto de cláusula suelo y cláusula de gastos del préstamo hipotecario. Control de incorporación y transparencia en la contratación con empresas o profesionales. Jurisprudencia aplicable. Valoración de la Sala.

8. La apelante desarrolla los motivos del recurso señalando la posición de rebeldía de la demandada, así como que ha de someterse el contrato al control de incorporación de condiciones generales, por ser un contrato de adhesión y concurrir un defecto de información sobre la existencia y carga de la cláusula suelo que establece un interés mínimo del 3,75%.

9. Pone de relieve que la finalidad del préstamo hipotecario era la de vivienda habitual, razón por la que fueron fiadores los cónyuges D. Valentín y Dña. Adoracion, de modo que, aunque el titular sea la sociedad patrimonial, esta no tiene trabajadores, ni asesores ni departamento financiero, ni se adquiere el inmueble con finalidad inversora o especulativa

10. Alega la mercantil que la redacción y ubicación de la cláusula revela la oscuridad y poca claridad y que la carga de la prueba del defecto informativo que corresponde a la actora no puede cumplirse porque es una prueba negativa, y sin que la demandada entregase la oferta vinculante ni simulaciones o comparativas. Añade que no existe documento alguno que puedan presentar porque la ausencia de información es una prueba negativa, por lo que debe probar la actora la existencia de documentos informativos, sin que haya negado los hechos afirmados en la demanda

11. Aduce la inexistencia de información precontractual suficiente sobre la existencia de las cláusulas y la entrega de un ejemplar de las mismas, sino que bastaron una serie de conversaciones en que se refirieron a aspectos concretos del préstamo relativo al capital prestado, plazos de devolución, interés variable e importe de las cuotas, y solo se informó del interés aplicable. Que tampoco se entregó la oferta vinculante, ni simulaciones sobre escenarios ni advertencias sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad y que se ha incumplido la normativa aplicable.

12. Que tampoco existió información contractual y que la escritura presenta cláusulas notariales predispuestas.

13. También señala que la concreta ubicación de la cláusula suelo propicia la confusión a la hora de valorar las condiciones financieras del préstamo y que está encubierta en medio de la cláusula tercera.

14. Termina señalando que existe una situación de superioridad en la entidad y mala fe por ser una cláusula sorpresiva.

15. Sobre la cláusula de gastos también sostiene que no supera el control de incorporación, por no ofrecer información precontractual o contractual, y que no separa por apartados concretos los gastos exigibles por lo que es difícil estructurar los gastos.

16. Las razones expuestas por la apelante no pueden tener favorable acogida.

17. Principiaremos los razonamientos indicando que los motivos de apelación se examinarán conjuntamente, pues lo que en definitiva se está impugnando es la valoración de la prueba y la aplicación de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.

18. Por esto recordaremos que la cuestión sobre el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios ha sido ya objeto de varias sentencias de esta Sala, entre las que citaremos, por todas, las SSAP Valencia, sección 9.ª de 26 de abril de 2022 (ECLI:ES:APV:2022:1213 ), y dos de 26 de abril de 2022 (ECLI:ES:APV:2022:1212 y ECLI:ES:APV:2022:1220 ), en las que se ha seguido la jurisprudencia del Tribunal Supremo consolidada en numerosas resoluciones en ellas citadas ( SSTS de 9 de mayo de 2013, 30 de abril de 2015, 15 y 23 de diciembre de 2015, 3 de junio de 2016, 30 de enero de 2017, 28 de mayo de 2018, 28 de noviembre de 2019, entre otras).

19. Efectivamente, ya dijimos que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no. Esto responde a la propia regulación legal contenida en los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, exigiendo que las cláusulas generales se redacten e incorporen al contrato bajo los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez (filtro positivo) sin que puedan entenderse incorporadas aquellas que el adherente no haya tenido la oportunidad real de conocer de manera completa o las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (filtro negativo). Estos preceptos que, configuran el control de incorporación, no se ubican en la legislación especial de protección de consumidores, como sí lo hace el control de abusividad, por lo que aquel control se predica también de adherentes profesionales o empresarios.

20. En cuanto a si es aplicable el segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado -el primero es el control de incorporación centrado en la transparencia documental o gramatical-, hemos de partir de que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

21. Por esta razón se ha configurado jurisprudencialmente como el control que tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

22. Este control de transparencia está reservado en la legislación comunitaria y nacional, así como en la jurisprudencia del TJUE y del TS, a los contratos celebrados con consumidores, porque el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad. La falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

23. A mayor abundamiento, en el caso de las cláusulas suelo, y con la limitación sobre el control sobre el precio (interés remuneratorio), su carácter sorpresivo contrario a la buena fe permite aplicar la llamada regla de las "cláusulas sorprendentes", conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente (abuso de posición dominante). Habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado -pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo- y la diligencia del prestatario adherente para conocer las consecuencias jurídicas y económicas del préstamo y sus efectos futuros sobre el coste del crédito.

24. Con relación a las reglas de la carga de la prueba, toda vez que el adherente no es consumidor, se han de aplicar las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

25. En suma, el único control que cabe en los contratos suscritos con no consumidores es el control de incorporación o inclusión, que es fundamentalmente un control de cognoscibilidad que requiere comprobar, en primer lugar, que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

26. En esta delimitación de los términos del litigio también debemos traer a colación los efectos de la rebeldía, pues esta no supone admisión de los hechos alegados por la parte actora ni una estimación ipso iure de la demanda. En la SSTS de 12 de mayo de 2008 (ECLI:ES:TS:2008:2881 ) y de 19 de abril de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1563) recuerda la Sala Primera del TS que:

"(i) Sobre la rebeldía del demandado

Es preciso destacar, previamente, que la declaración de rebeldía, como señala el art. 496.2 de la LEC, que se hace eco de una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no será considerada ni como allanamiento, ni como admisión de los hechos en los que se funda la demanda, salvo los casos en los que la ley expresamente disponga lo contrario.

De tal forma, ya se venía expresando la jurisprudencia, como simple botón de muestra, la sentencia 132/1995, de 25 de febrero, en la que señalamos: "[...] la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere".

En el mismo sentido, en la más reciente sentencia 435/2001, de 8 de mayo, dijimos que la rebeldía podía "[...] ser considerada como una oposición tácita a las pretensiones deducidas en la demanda ( sentencia de 3 de abril de 1987, entre otras".

Y, en la sentencia 323/2008, de 12 de mayo, nos manifestamos en el sentido de que: "[...] ni siquiera ante la absoluta falta de oposición por parte del demandado, como ocurre en los casos de rebeldía, puede el juez dejar de valorar las razones del actor y, en su caso, desestimar la demanda por falta de fundamento (la rebeldía no supone allanamiento, SSTS 3 de abril de 1987, 8 de mayo de 2001, 3 de junio de 2004, etc.)"".

27. Corresponde por tanto a la mercantil acreditar los hechos que aduce en justificación de su pretensión, para lo que se ha de tener en cuenta que ya hemos delimitado la extensión del control de incorporación y el alcance de las cláusulas sorprendentes, de las que no concurre ninguno de los elementos por los que quepa calificar así a la cláusula impugnada, precisamente porque es una cláusula que es clara desde el punto de vista gramatical y que no se puede calificar de sorprendente o inopinada porque fue objeto de advertencia por el Notario actuante.

28. Tampoco compartimos que la escritura contenga lo que califica la apelante de "cláusulas notariales predispuestas", pues los documentos públicos notariales hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan ( art. 317 LEC), en particular de las declaraciones de las actuaciones realizadas personalmente por el Notario.

29. Las alegaciones en torno a que el préstamo tenía por objeto la vivienda habitual de los fiadores o que la empresa no tiene trabajadores ni actividad no hace variar que nos encontramos en un contrato con un empresario o profesional, ya que no se puede mutar la calificación de profesional al no haberse impugnado la calificación del carácter del prestatario. En este sentido, no se acredita que el inmueble fuera a ser destinado a vivienda habitual, más cuando las cuotas según la escritura eran de 11.284,18 euros y el préstamo de 1.500.000 euros. Por ello no ha de aplicarse la Orden Ministerial 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que solo lo era durante el tiempo de su vigencia para la adquisición de tales viviendas, sin que sea exigible la entrega de oferta vinculante cuando nos encontramos ante una mercantil.

30. Así las cosas, en la sentencia de instancia el juez a quo razonó que:

"[L]a estipulación está inserta en la escritura, consta en ella que el notario leyó las estipulaciones, que expresamente advirtió a la prestamista sobre las características y límites a la variación del tipo de interés que pactaron (página 58 del documento n.º 2 de la demanda), y su redacción de la estipulación es clara y comprensible, porque se limita a establecer la limitación del 3,75% a la variación del tipo de interés y se formula en negrita. Frente a ello, no se ha aportado ninguna prueba por la parte actora que permita tener por probado que no pudo conocer la existencia de la estipulación. El que no se le entregase oferta vinculante, si es que ello fue así, no prueba que no conociese la estipulación, porque en la escritura sí consta, y el notario dio fe de que se leyó y de que no había discrepancias entre la oferta vinculante y la escritura otorgada, lo que puso en conocimiento de las partes (página 57 del documento n.º 2 de la demanda)".

31. Conviene recordar también que la apelación, como segunda instancia, permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y aplicación del Derecho. Sin embargo, como ha sostenido el TS en STS de 29 de febrero de 2012, el recurso de apelación no es un segundo juicio y no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto el Derecho y las reglas de valoración probatoria. Es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra que tenga incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física.

32. Cabe valorar en apelación de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

33. A los acertados razonamientos contenidos en la sentencia apelada simplemente añadiremos que, en el presente caso, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque la mercantil adherente tuvo la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y ser gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Además, salvo prueba en contrario, que no existe en los autos, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el Notario o, incluso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda.

34. Así, la cláusula suelo, en el contrato de préstamo hipotecario de 19 de junio de 2006 (doc. 2 de la demanda), se redactó de la siguiente forma: "3.2.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- 3,75 POR CIENTO", por lo que se observa su redacción clara y sencilla, que, además, fue advertida expresamente a la prestataria por el Notario, pues deja constancia en la escritura "que he advertido expresamente a la parte prestataria: [....] c) Y, también, a la parte prestamista, sobre las características y límites a la variación del tipo de interés, tanto al alza como a la baja, que se ha convenido".

35. La cláusula está redactada de forma clara gramaticalmente, está separada e independiente, dentro del apartado relativo a los intereses, y resaltada en caracteres en negrita. Y, además, como se hace constar por el Notario autorizante (páginas 11-12, doc. 2) tuvo a la vista el documento que contiene la oferta vinculante presentada por la entidad acreedora y el texto de la escritura estuvo a disposición de la prestataria en la Notaría para su examen durante los tres días hábiles anteriores al de su otorgamiento, en los que la mercantil "ha hecho uso de su derecho examinando dicho texto dentro de dicho plazo legal".

36. Como enseña la jurisprudencia, en el caso de las cláusulas suelo con profesionales adherentes, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (p. ej., porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura). Su ubicación precisamente dentro de la cláusula tercera dedicada al interés ordinario o remuneratorio no permite calificarla de sorpresiva ni oculta.

37. Por tanto, la cláusula suelo supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

38. La misma consideración ha de hacerse respecto de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario, que contiene la atribución de los gastos y obligaciones a cargo del prestatario. Se trata de una redacción clara y sencilla, que atribuye el abono de los diversos gastos a la parte prestataria, sin que pueda apreciarse oscuridad, ilegibilidad, ambigüedad o incomprensibilidad dada la redacción en estilo directo para la imputación, pues este es el margen y límite del control de incorporación. Las mismas razones expuestas anteriormente son aquí aplicables, no solo advertida la mercantil actora del contenido de la escritura, sino que examinó la escritura previamente a su otorgamiento, la cláusula se encuentra separada con el numeral quinto y su título resaltado en caracteres en negrita.

CUARTO.- Costas procesales

39. La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas en esta alzada a la parte apelante (conforme al artículo 398.1 LEC), con pérdida del depósito constituido para recurrir, conforme la Disposición Adicional 15 LOPJ.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,