PRIMERO.- Por la representación de la parte demandante COMERCIAL PROJAR S.A se formula el presente recurso de apelación contra la sentencia que desestimó su demanda de juicio ordinario interpuesta contra ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. para que, con base en la póliza de contrato de seguro multimodal (transportistas/cargadores) suscrito entre las partes en fecha 10/11/11, se condene a la demandada al pago de la cantidad de 33.626,51 euros, más intereses moratorios y costas, por la cobertura por àquel de la totalidad de las expediciones marítimas, de mercancías con embalaje adecuado al transporte, y ubicadas bajo o sobre cubierta y que, por ello, según aquélla, se ha de extender al siniestro que tuvo lugar durante la travesía desde el día 3.02.2016 hasta el día 3.05.2016 desde Parnu (Estonia) a Almería (España), en cuyo curso, parte de esas mercancías ubicadas en tal cubierta, a su llegada a destino se había perdido o había sufrido daños por arrastre de las olas, lo que dicha demandada aceptó emitiendo orden de pago por aquel importe que acogía el informe de valoración realizado por el comisario de averías , para luego rechazarlo por comunicación posterior por esa ubicación.
Siendo tal desestimación de la demanda por la indicada sentencia, en esencia, porque, en el caso de mercancía sobre cubierta el contenido de la cláusula general 5ª, que se traslada condicionado particular, es delimitativa del riesgo y fue negociada, lo es en el sentido de que solo tiene cobertura en caso de pérdida total delimitando así éste y porque, además, el buque no reunía las condiciones de clasificación y antigüedad que refiere su cláusula 3ª sobre el ámbito de la cobertura fijada como común para transporte bajo y sobre cubierta y adicionada como anexo al contrato, el recurso se funda en que, aquélla incurre en una indebida valoración de las pruebas y analiza cuestiones no debatidas, por lo siguiente: 1) El contrato de autos es una Póliza flotante, por su forma de operar en cuanto al aseguramiento de las expediciones y, a "todo riesgo" por lo que respecta al riesgo cubierto, de modo que no se contratan pólizas individuales para cada transporte, sino que solo se realiza una comunicación de cada expedición con la indicación de las características de la misma sobre lo cual se calcula y se paga la prima, conforme a lo cual y tras 10 años de relación contractual la demandada cubrió un siniestro igual al presente del que también hubo oferta de pago; 2) Figurando en la CP del contrato, pág.3, la cobertura tanto de la mercancía sobre cubierta como bajo cubierta, ni las contradicciones de sus pactos pueden perjudicar al asegurado, ni en base al documento nº 1 de contestación de demanda, impugnado por no la intervención de éste en él y que en todo caso habla de "todo riesgo", ni en virtud de cláusulas limitativas que no cumplen con el art. 3 de la LCS como son las que se refieren a que debe haber pérdida total o que el buque reúna unas condiciones de clasificación, puede denegarse la cobertura por lo que, siendo que se ha adverado que los daños se causaron directa o indirectamente por arrastre de las olas, como dijo el perito Sr. Valeriano desde el lugar de los hechos y desde el momento de la llegada del buque al puerto de destino, frente al de contrario que emite informe más de 1 año después, y la oferta que hizo la propia demandada por la misma suma reclamada en la demanda, ésta se ha de estimar en el importe de los daños reclamados y que valora el primer perito.
La demandada se opuso al recurso por los fundamentos contrarios, y por los propios de la sentencia .
SEGUNDO.- Se acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia fuera de lo que se exponga a continuación en relación con los motivos del recurso, con revisión de las pruebas y actuaciones y de su valoración y de las normas y doctrina aplicables.
1) Como normas y doctrina citamos:
-El artículo 465 .4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dice << La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.>>
Al igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castán, Francisco, nos dice :<>.
Por último en coherencia con los arts. 410 a 412 de la LEC que señalan que con la demanda se inicia la litispendencia y se perpetua la jurisdicción ,es reiterada Jurisprudencia en el sentido de que "... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).
-Como normas y doctrina al respecto citamos, que sobre la incongruencia y, en general, nuestra doctrina jurisprudencial ( SSTS de 31-5-01 y 27-9-01) en relación con el art. 218 de la LEC que la regula, viene a establecer que no concurre en las sentencias desestimatorias, que se genera por alteración de la "causa petendi", por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio "iura novit curia", sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.
Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art. 216 sobre el principio de justicia rogada, que dice <, y su art. 218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice :"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".
-En relación con la carga de la prueba, en general el art. 217 de la LEC, que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.
-Respecto de la valoración de las pruebas es reiterada la jurisprudencia sobre ésta en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera.
Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).e estas pruebas a valorar, sobre las testificales el art. 376 L.E.C dice que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran .
Respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art. 326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice ":1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica".
Por su parte la prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) la prueba pericial, es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos,sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802, 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).
El art. 376 L.E.C., establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.
Cabe citar también la doctrina de los actos propios invocada, que son definidos en STS de 15-2-88, 9-10-81, 25-1-83 y 16-6-84 como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987, 16 de febrero y 10 de octubre de 1988, 10 de mayo y 15 de junio de 1989, 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 30 de diciembre de 1992, y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993, entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999, 16 de febrero de 1998 y 7-5-2001.
-- Ya sobre el contrato de seguro de autos, es reiterada la Jurisprudencia que dice que tal contrato de seguro, como de adhesión, en caso de duda sobre sus pactos y como su redactora y favorecedora de su oscuridad por la aseguradora, ha de ser interpretado a favor del asegurado y en su beneficio.
Así, aparte de las normas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 y 1289 del CC respecto de las que doctrina jurisprudencial más general ha señalado que constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del mismo texto legal, de tal manera de que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entre en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal "( Sentencias de 24 de mayo de 1991 y 1 de julio de 199) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003 . En igual sentido las Sentencias de 18 de julio de 2002, 13 de diciembre de 2001, 12 de julio de 2001, 11 de julio de 2000, 24 de junio de 1999, 18 de mayo de 1998, 4 de diciembre de 1997, 2 de septiembre de 1996, 28 de julio de 1995, 2 de julio de 1993 y 10 de mayo de 1991, el contrato de seguro se asienta sobre unas premisas interpretativas específicas de las que se puede destacar: 1) como ya se ha expresado, su interpretación participa de las reglas de la interpretación legal y contractual, 2) interpretación conjunta y no aislada de las cláusulas aisladas, preferencia de la intención sobre las palabras pero entendida la intención de un modo general a todos los contratos semejantes, 3) interpretación de buena fe ( art 57 C.Com.). El principio de buena fe tiene en el seguro una importancia singular. Se tiene en cuenta la desigual posición económica de las partes para dulcificar una interpretación rigurosa en contra del asegurado y para interpretar en cambio contra el asegurador las cláusulas oscuras. Como medio de interpretación se tendrán en cuenta los prospectos publicados por la empresa, la proposición del contrato, las condiciones de otros contratos semejantes pactados por las mismas partes, etc.
En este aspecto de interpretación contractual en el ámbito del seguro puede señalarse en el plano jurisprudencial la sentencia del T.S. Sala 1ª de 18 de julio de 1988 en donde escuetamente entresacada puede leerse "... las dudas que puedan surgir en la interpretación de las relaciones aseguradoras deben ser resueltas aplicando el principio in dubio pro asegurado ...".
En la sentencia de 9 de mayo de 1991 ". Por otro lado puede destacarse la Sentencia de 20 de julio de 1990 "... La interpretación de los contratos de seguro, que son vínculos de adhesión redactados por la compañía aseguradora, se ha de efectuar de modo que en los casos de duda ha de estarse a lo más favorable al asegurado, debiéndose tener en cuenta las prevenciones de los arts. 1281 , 1285 y 1288 del C.C . EDL 1889/1 ...".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 noviembre de 1985 "... El contrato de seguro, por ser prácticamente de los llamados de adhesión, en caso de duda sobre la significación de las cláusulas de una póliza redactados por las compañías sin intervención alguna de sus clientes, se ha de adoptar la interpretación más favorable al asegurado , ya que la oscuridad es imputable a la empresa aseguradora, la cual debería haberse expresado con mayor claridad...".
La TJUE de 30 de abril de 2014, dice que "tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de la información de las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional" .
Sin embargo, esta interpretación se ha de matizar por la STS 1238/2014- ECLI:ES:TS:2014:1238, Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Nº de Recurso: 625/2012, Nº de Resolución: 78/2014,Fecha de Resolución: 03/03/2014, Ponente: SEBASTIAN SASTRE PAPIOL, que considera, de un lado, que el asesoramiento de los corredores de seguro a la asegurada, durante las negociaciones del alcance de la cobertura no permite calificar el contrato como de adhesión y, de otro lado que, es inaplicable la doctrina de los actos propios en la medida que ante un siniestro cuya cobertura está amparada por una póliza de gran riesgo, pactada con asesoramiento de intermediarios profesiones, con póliza negociada en un plano de igualdad, cuyos límites de la cobertura están expresamente determinados en la propia póliza, no puede suscitarse a la recurrente una conducta interpretativa de la aseguradora, pues sería tanto como que, con su conducta la aseguradora ha contribuido a fijar un sentido de las cláusulas distintas de las que aparecen por escrito, en relación con la intención que de ellas ha de deducirse, fundamentado "El recurso de casación. SEGUNDO.- Enunciado y planteamiento de los motivos que fundamentan el recurso de casación. Sin perjuicio de tratarlos conjunta o separadamente, la entidad demandante, al amparo del ordinal 2° del art. 477.2 LEC , desarrolla su recurso en los siguientes motivos en los que, en los tres primeros, impugna la interpretación del contrato realizada por la sentencia recurrida. En el motivo primero se alega la infracción del art. 1281 párrafo 1.° del Cc sobre interpretación de los contratos. Sostiene la recurrente que se infringe el criterio gramatical, al interpretar el Tribunal de apelación la póliza de seguro en el sentido de aplicar el llamado sublímite de montaje y desmontaje (420.000 euros), y no el límite general previsto en la propia póliza para la cobertura de la responsabilidad civil por daños materiales (6.000.000 euros) al siniestro objeto de autos, es decir, a la indemnización de daños y perjuicios que URALITA ha de abonar finalmente a la empresa FERROVIAL, como consecuencia de la demanda interpuesta por esta última compañía.
En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 1285 , 1282 , 1289 y 1287 del CC . Se razona que la interpretación lógica y sistemática del contrato coinciden con la literal, pues la cobertura general de los supuestos de responsabilidad de productos y el establecimiento de determinados y concretos sublímites, resulta perfectamente compatible en la medida en que los límites se establecen para supuestos muy concretos y variados, ya que se trata de una póliza amplia que cubre un número considerable de empresas dedicadas a actividades diferentes y actúan en el mercado en posiciones diferentes. A igual conclusión se llega, según la recurrente, si se aplica el art. 1288 del Cc , pues desde que la demandante comunicó el siniestro a la demandada ésta nunca planteó la aplicación de un sublímite que reduciría la cobertura a 420.000 euros. La regla de la mayor reciprocidad de intereses permite llegar a la misma conclusión, pues es impensable que se concertara una póliza de seguro de responsabilidad civil pagando importantes primas para solo tener cubierta una cifra ridícula de los posibles daños. Y lo mismo si se aplica el criterio usual contemplado en el art. 1287 del Cc .En el motivo tercero se aduce la infracción del art. 1288 del Cc . Se argumenta que si surgiera duda sobre si ha de aplicarse el límite general o el sublímite de montaje o desmontaje, debería aplicarse, de acuerdo con el art. 1288 del Cc , la regla de la llamada " interpretatio contra stipulatorem ", de especial importancia al tratarse de un contrato de adhesión, de manera que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no debería favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad. El art. 3 LCS exige que las condiciones generales y las particulares se redacten de forma clara y precisa, como también lo exige la Ley sobre condiciones generales de contratación (las dudas en la interpretación de las condiciones generales se resolverán a favor del adherente). En el motivo cuarto se denuncia la infracción de los arts. 7.1 y 1258 del Cc y en él se argumenta que pese a que pudiera sostenerse la aplicación del sublímite montaje y desmontaje a la indemnización fijada a favor de FERROVIAL, la demandada no puede, varios años después, oponer dicho límite porque ello sería contrario a la buena fe y a la doctrina de los actos propios, siendo incompatible su aplicación con la conducta desplegada a lo largo de estos años. El brocardo " venire contra factum propium " actúa como un límite al ejercicio de los derechos subjetivos cuando una conducta, como la de HDI, ha sido contraria al principio de buena fe, defraudando la confianza que fundadamente se pudo crear a URALITA, en la creencia de que el siniestro acaecido estaba cubierto por la póliza de seguro. En el motivo quinto se invoca la infracción de art. 20 LCS ...TERCERO.- De la interpretación de los contratos (motivos primero y segundo). 1.Como afirma el recurrente, la interpretación de los contratos corresponde al Tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se demuestre la conculcación de uno de los preceptos que debe ser tenido en cuenta en la interpretación de los contratos, de acuerdo con doctrina reiterada que han recordado recientemente las SSTS núm. 215/2013 bis de 8 de abril , núm. 688/2013 de 13 de noviembre , núm. 208/2013 de 26 de marzo , la de 23 de julio de 2013 RC 638/2010 , entre otras muchas. 2. Según señala el recurrente, la sentencia del Tribunal de apelación ha infringido el art. 1281.1 del Cc que ordena estar al sentido literal de las cláusulas cuando los términos del contrato son claros, al entender que aplicó el "sublímite de montaje y desmontaje" (420.000.-) y no el límite general previsto por la cobertura de la responsabilidad por productos defectuosos (6.000.000.-), omitiendo la Audiencia todo razonamiento interpretativo, incluido el simple criterio gramatical. La questio iuris que se plantea es la de determinar el alcance de la cobertura de la póliza de seguro, es decir, si debe aplicarse el límite general o el llamado " sublímite de montaje o desmontaje ", cuestión de derecho que parte de unos hechos fijados en la sentencia. No hay duda de que se trata de una póliza de responsabilidad civil ( art. 73 LCS ), el riesgo cubierto es el de nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero por un hecho de cuyas consecuencias sea civilmente responsable, conforme a derecho, dicho asegurado, de modo que si no hay responsabilidad del asegurado no nacerá la obligación del asegurador ( STS núm. 1243/2007 de 14 de diciembre ). La póliza objeto de discusión es de responsabilidad civil, en cobertura de los daños materiales y/o personales que sean causados por los productos fabricados por el asegurado (pág. 24 de la póliza, Parte B, de la definición dada a la " cobertura "), excluyéndose expresamente de la misma el propio producto defectuoso (garantía del producto, de acuerdo con los apartados b) y f) de los Riesgos excluidos, págs. 24 y 25 del contrato). Se trata de indemnizar los daños ocasionados a terceros con ocasión del suministro de productos defectuosos, y que según la sentencia que condenó a URALITA a instancias de FERROVIAL, (Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid) el " grueso de la indemnización (más de seis millones de euros) corresponde a un "presupuesto de obra", que consistiría precisamente, en términos de la póliza, en los gastos que originen el montaje y desmontaje del material suministrado por URALITA que resultó defectuoso, como expresamente se recuerda en la pág. 88 del recurso. Pero una cuestión es que URALITA deba responder de todos los daños y perjuicios ocasionados a FERROVIAL y a la Comunidad de regantes por los que finalmente sea condenada a indemnizar, y otra distinta es si su importe, por todos los conceptos que integran el daño, tiene suficiente cobertura según la póliza contratada, y, en su caso, hasta qué límite o cuantía. Lo que nos lleva a delimitar el riesgo y la suma asegurada de la póliza contratada y su proyección al presente caso. 3. Al contrato de seguro contra daños por grandes riesgos , como el que examinamos, no le es de aplicación el precepto tuitivo del art. 2 LCS , conforme dispone el art. 44 del mismo texto, confiriendo a las partes contratantes " una mayor libertad de contratación, situando el principio de autonomía de la voluntad en lugar preferente ", en términos de la Exposición de Motivos de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre que introdujo la nueva redacción del art. 44 LCS . Pero esto no quiere decir que el articulado de la póliza no deba ser claro y no deje dudas sobre la intención de los contratantes, con la finalidad básica de establecer el alcance de la vinculación entre las partes. Y pese a que las pólizas para grandes riesgos son normadas y ofrecidas por las propias aseguradoras, no menos cierto es que, por lo general, y en el presente supuesto así es, la asegurada está asistida por un corredor de seguros, con las funciones que le son propias (deber de informar con arreglo a "un análisis objetivo de un número suficiente de contratos de seguro ofrecidos en el mercado en los riesgos objeto de cobertura, de modo que pueda formular una recomendación, atendiéndose a criterios profesionales... , como el más adecuado a las necesidades del cliente ": art. 42.1.c ) y 4 de la Ley 26/2006, de 17 de julio de Mediación de Seguros y Reaseguros privados). En el presente supuesto, no cabe duda de que URALITA se vio asistida profesionalmente por dos prestigiosos corredores de seguros, AON y WILLIS, que informarían al cliente sobre las condiciones del contrato y, durante la vigencia del mismo, resolverían cualquier duda que ofreciera las cláusulas de la póliza, y, finalmente, en caso de siniestro, prestarían su asistencia y asesoramiento, como exigía el art. 14 de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación de Seguros Privados , vigente en la fecha de autos, hoy derogada. No es necesario insistir en que el asesoramiento, información y negociación, tras los hechos que han dado lugar a las obligaciones de indemnización a FERROVIAL, URALITA ha descansado singularmente en tales corredores de seguro, como lo acreditan el importante acervo documental acompañado por las partes con la demanda y contestación, que reproducen casi textualmente en sus respectivos escritos, así como con el recurso de apelación y el de oposición al mismo, y, finalmente, en los Antecedentes del presente recurso de casación. Es tan abrumadora la documentación (consistente en correos electrónicos, cartas, fax, burofax, etc...) que se hace innecesaria la mención pormenorizada de las mismas si no fuera para disipar cualquier duda acerca de la intervención, información y asesoramiento con que en todo momento pudo contar la recurrente tras las primeras reclamaciones de FERROVIAL en 2001 y 2002, hasta el año 2007 por parte de sus corredores de seguro. 4. Refiriéndonos a los términos de la póliza controvertida, y a los efectos del recurso, interesa destacar lo siguiente. Mientras la definición de " cobertura " a que se refiere la Condición especial (pág. 24) deroga la Cláusula Quinta, apartado f) de las Condiciones Generales de la Póliza (que excluía de la cobertura, los daños causados por productos o, materiales después de que su propiedad haya pasado a terceros), aquella condición especial les da cobertura para, a continuación, tras delimitar el objeto, relacionar los riesgos excluidos (de la (a) a la (i) inclusive) y, seguidamente, en una numeración del 1 al 3 (pág. 25 de la póliza), define unos conceptos (gastos de retirada de productos, montaje y desmontaje, y unión y mezcla), con sus respectivas exclusiones, para la delimitación del riesgo. Hemos dejado para examinar en último lugar las Condiciones particulares -págs. 1 a 5, inclusive de la póliza- en particular la 4, " Suma asegurada y sublímites ", que se ha dejado reproducida, en su parte bastante, en el Fundamento de Derecho Primero, apartado 2 de ésta resolución. Los tres primeros apartados conforman una sola condición, (no sólo el primer apartado). No puede interpretarse literalmente el primer apartado, si no es en relación con el segundo y el tercero. Mientras el apartado primero se refiere genéricamente al límite máximo de la suma asegurada (6.000.000.-), el segundo lo hace a la delimitación del riesgo (por siniestro) y al límite temporal (periodo del seguro), en tanto que el párrafo tercero delimita cuantitativamente el riesgo, mediante una descripción de las partidas integrantes de los daños y gastos objeto de cobertura para cada siniestro. Es decir, un siniestro puede dar lugar a distintos sublímites y, a su vez, varios siniestros podrían sobrepasar el límite máximo asegurado en un mismo periodo de seguro, razón por la que se limita la suma asegurada con carácter general en 6.000.000.-. No todos los daños y gastos, pues, que ocasiona un siniestro que origina para el asegurado la obligación de indemnizar son objeto de la cobertura, pues la póliza describe, en distintas condiciones generales y especiales, los riesgos excluidos. 5. Sin duda, la interpretación literal ( art. 1281.1 Cc ) del primer párrafo o apartado que pretende el recurrente no es posible sin su armonización con los párrafos o apartados siguientes. Dada la complejidad estructural del contrato, destinado a cubrir riesgos de más de cuarenta sociedades del Grupo URALITA, cuyo objeto social y la actividad que desarrollan las mismas son distintas, aunque complementarias entre sí, no es posible averiguar la verdadera intención de las partes contratantes interpretando literalmente (ex art. 1281.1 Cc ) un solo apartado de la condición, aislando los restantes apartados que conforman la misma condición ( STS de 30 de noviembre de 2005, RC 1612/1999 , interpretando el art. 1285 Cc ). Por ello, se hace necesario, en el presente caso, buscar la voluntad real ( art. 1281.2 Cc ), la intención de los contratantes, atendiendo sus actos, coetáneos y posteriores al contrato ( art. 1282 Cc ), es decir, a la interpretación histórica del contrato o conducta de las partes como medio interpretativo. De la aplicación de tales normas de interpretación, no son de aplicación el uso o la costumbre ( art. 1287 Cc ) ni la regla objetiva de cierre que contiene el art. 1289 Cc para el supuesto en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea "imposible" de interpretar. 6.El motivo segundo del recurso, invoca como infringidos las normas sobre interpretación contenidas en los artículos que acaban de ser citados ( art. 1285 , 1282 , 1289 y 1287 Cc ), agrupándolos en uno solo porque, se dice, han sido ignorados por la sentencia recurrida. Ya hemos analizado en el apartado 4 de este fundamento, la condición particular 4, en todos sus apartados, en relación a la condición especial referida a la cobertura de seguro de responsabilidad civil de productos, trabajos terminados y/o servicios prestados, y de su necesidad de interpretarla de forma sistemática. La interpretación debe ser de la condición como un todo orgánico, como exige el art. 1285 Cc y la doctrina jurisprudencial ( SSTS 19 de noviembre de 2010 , RC 245/2007, de 8 de mayo de 2009 RC 1009/2004 , 18 de febrero de 2009 RC 1548/2003 y la citada de 30 de noviembre de 2005 RC 1612/1999 , entre otras). No son cláusulas dudosas. Podrán calificarse de complejas para el que no sea experto, pero no ofrecen duda si todos los apartados de la condición particular 4 se integran sistemáticamente con las restantes Condiciones especiales y las generales que le son de aplicación. Tampoco altera la interpretación sistemática si juzgamos la intención de los contratantes, ex art. 1282 Cc , que sólo es aplicable cuando falta claridad en los términos del contrato ( SSTS de 17 de diciembre de 2010, RC 649/2007 , que invoca la de 16 de enero de 2008 , con cita de las de 1 de febrero de 2001 y 20 de mayo de 2004 ). Por otro lado, examinada la interpretación de la Audiencia, (Fundamento de Derecho Cuarto, último párrafo), no ha de considerarse contraria a los postulados de la lógica ( STS de 19 de noviembre de 2010 RC 245/2007 ). Por todo cuanto antecede, los motivos primero y segundo se desestiman. CUARTO.- La interpretatio contra proferentem, en relación con el art. 3 de la Ley de Contrato de seguro (motivo tercero). Hemos señalado en el apartado 3, del anterior Fundamento Tercero que el contrato de seguro de grandes riesgos debe ser claro y no debe dejar dudas sobre la intención de los contratantes. Exigencia que establece el art. 3 LCS y el también invocado por el recurrente, art. 6.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , pues, en caso contrario, sería de aplicación el art. 1288 Cc , citado en el motivo, según el cual las cláusulas de un contrato no deberán favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad. Señala el recurrente que el contrato de seguro suscrito es un contrato de adhesión, predispuesto por HDI ( art. 1 de la Ley 7/1998 ) .No podemos estimar el motivo por las siguientes razones. Un seguro de la naturaleza como el que estamos analizando, " de gran riesgo" ( art. 107, apartado 2, b LCS ), presupone una gran capacidad económica del deudor, como es el caso de URALITA, para negociar directamente o por medio de los corredores de seguro, una póliza de seguro en un plano de igualdad, pese a que, normalmente, la compañía de seguros tiene un modelo que ofrece, y constituye la base de la negociación. Pero es que, además, no es una póliza absolutamente novedosa, sino fruto de una renovación de otra precedente con la compañía ZÚRICH, con unas condiciones generales y especiales semejantes a las que ahora se están examinando. Señalábamos (apartado 3 del fundamento anterior) que conforme dispone el art. 44 LCS , confiere a las partes una mayor libertad de contratación " situando el principio de autonomía de la voluntad en lugar preferente" no siendo aplicable el precepto tuitivo del art. 2 LCS (exposición de motivos de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre que da nueva redacción al art. 44 LCS ), y así lo han declarado las SSTS de 23 de abril de 2009 y 31 de enero de 2011 . También indicábamos que, dado el prestigio y solvencia de los corredores de seguros de URALITA, no cabe duda que estuvo o debió estar bien asesorada, informada y asistida profesionalmente, durante la negociación del contrato y con ocasión del siniestro acaecido. No se trata, pues, de un mero contrato de adhesión, sino de un contrato negociado en un plano de igualdad, con asesoramiento profesional, fundado en la independencia y "con las coberturas que mejor se adapten a las necesidades de quien se encuentra expuesto al riesgo" (de la propia Exposición de Motivos de la Ley 9/1992, de Mediación de Seguros Privados, vigente en la fecha de autos). Las cláusulas, las condiciones, generales y especiales, de la póliza no deben ofrecer dudas entre las partes si la interpretación de las mismas se realiza de forma sistemática, integradora y lógica, contando con antecedentes inmediatos de la misma naturaleza. Por último, la condición particular 4, controvertida, según hemos analizado en el apartado 4 del Fundamento de Derecho Tercero, establece estipulaciones delimitadoras del riesgo que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, determinando los concretos riesgos cubiertos, en qué cuantía dentro de un límite máximo establecido -6.000.000.--, el límite temporal y el ámbito espacial ( STS del Pleno de 11 de septiembre de 2006, RC 3260/1999 , invocada por otras muchas). Es doctrina consolidada que a las estipulaciones delimitadoras del riesgo, frente a las limitativas de derechos, no le son de aplicación las exigencias especiales del art. 3 LCS (destacadas con énfasis y expresamente aceptadas por escrito), lo que no se plantea en el presente recurso, pese a los abundantes razonamientos que contiene la sentencia recurrida, como denuncia, por inútiles, la recurrente. QUINTO.- Infracción, por inaplicación de los arts. 7.1 y 1258 Cc , y la jurisprudencia que recoge la llamada " doctrina de los actos propios" (motivo cuarto). Invoca el recurrente la infracción de la doctrina de los actos propios, resumida en la máxima venire factum propium, como contraria a la buena fe ( art. 7 y 1258 Cc ) en el comportamiento observado por la Compañía aseguradora HDI quien, tras casi cinco años de ocurrido el siniestro y de las negociaciones mantenidas entre ambas partes, finalmente, ofrezca pagar el sublímite establecido en la póliza correspondiente a " montaje y desmontaje " de 420.000.-, en lugar de los 6 millones de euros como límite máximo garantizado. A lo largo del razonamiento, denuncia que la sentencia recurrida dice estimar en parte el recurso de apelación, para, seguidamente, rebajar la responsabilidad de HDI del millón de euros con sus intereses incluidos -los del art. 20 LCS - fijados en la sentencia de primer grado, a 402.000 euros (sin intereses), incurriendo, dice, en una prohibida " reformatio in peius ", por lo que, concluye, la sentencia es completamente arbitraria y ajena a todo criterio jurídico. Aunque tal digresión no constituye fundamento del motivo, la "reformatio in peius" denunciada, que supondría infracción del art. 465.5 LEC , presupondría que la sentencia de apelación perjudicaría al apelante, salvo que el perjuicio proviniera de estimar la impugnación de la otra parte, que es lo que realmente aconteció. En cualquier caso, esta posible infracción, hubiera podido ser objeto de un recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469.1.2º LEC ), pero su apreciación está vedada en sede casacional. Lo que quiso decir la sentencia, al señalar que estimaba ambos recursos, es que estimó la impugnación de la ahora recurrente a una de las pretensiones de HDI que ofrecía pagar 94.529,82.- y, subsidiariamente, 263.356,88.-, condenándole a pagar el total importe del sublímite para " montaje y desmontaje " descontando la franquicia establecida (420.000-18.0000 = 402.000.-), y sin tener en cuenta que este sublímite estaba ya parcialmente consumido. El razonamiento central del motivo no es otro que el de entender, como límite del derecho subjetivo de HDI, que ofrezca después del tiempo transcurrido (casi cinco años) una cantidad absolutamente "ridícula", en expresión del recurrente, en relación con la responsabilidad derivada del siniestro que debe afrontar URALITA, en consonancia con la doctrina recientemente reiterada por la STS de 18 de octubre de 2011 (RC 1344/2007 ): "la prohibición de ir contra los actos propios,constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que "protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio". En efecto, el recurrente destaca en el motivo la conducta objetivamente contradictoria observada al final del proceso y, contraria a la buena fe ( art. 7.1 Cc ), que supone una extralimitación de la pretensión en el ejercicio de su derecho, en relación con la observada durante la negociación (al silenciar en todo momento el sublímite a que estaba sujeto el siniestro), defraudando así la confianza creada. Sostiene la recurrente que, aún cuando la póliza pueda ser interpretada en el sentido que ha sido fijado en la presente resolución, " a la millonaria indemnización " a la que ha sido condenada URALITA, " la compañía aseguradora HDI no podía varios años después de denunciado el siniestro, oponer válidamente dicho sublímite porque ello sería contrario a la buena fe ( art. 7.1 y 1258 Cc ) y a la doctrina de los propios actos...", señalando que esta pretensión resulta "absolutamente contradictoria e incompatible con la conducta desplegada a lo largo de todos estos años..... conducta a la que en todo momento se plegó, aunque muy a su pesar URALITA, en la fundada creencia de que el siniestro estaba cubierto por la póliza..." Sin embargo, ante un siniestro cuya cobertura está amparada por una póliza de gran riesgo con intermediarios profesionales, como son los corredores de seguros que asistieron a las partes en las negociaciones, con personal propio, de plantilla, especializado en seguros de URALITA, con póliza negociada en un plano de igualdad, cuyo contenido ha sido interpretado en los motivos anteriores, cuyos límites de la cobertura están expresamente determinados en la propia póliza, no puede suscitar a la recurrente una conducta interpretativa relevante de HDI como la que se plantea en el motivo, pues sería tanto como que, con su conducta, HDI ha contribuido a fijar un sentido de las cláusulas distintas de las que aparecen por escrito, en relación con la intención que de ellas ha de deducirse. Cierto que, en su momento, HDI hizo una oferta "comercial" para cerrar el caso, por importe superior al sublímite aplicable, pero siempre sujeto a la terminación definitiva del conflicto por todas las partes implicadas, entre ellas FERROVIAL. Cierto también que la sentencia recurrida finalmente condena a HDI a satisfacer el total sublímite de montaje y desmontaje, deducida la franquicia, sin tener en cuenta que había sido parcialmente consumido. Pero la frustrada oferta "comercial", a pesar del largo periodo de negociaciones llevadas a cabo a través de expertos en el negocio asegurador para determinar la cobertura del siniestro, no puede dar lugar a interpretar, por una de las partes, la recurrente, que se estaba ante la creencia fundada en la buena fe de que el comportamiento observado durante todo este tiempo por la otra, HDI, es de una relevancia jurídica y económica, que haya quedado vinculado objetivamente. Y ello en razón a que las partes intervinientes, con su respectivo asesoramiento profesional, pudieron -y debieron- salir de todo género de dudas, y no en cuestiones precisamente irrelevantes, como es el límite de la cobertura del siniestro acaecido. El motivo se desestima...".
-Por su parte el Artículo 3 de la LCS dice "Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito. Las condiciones generales del contrato estarán sometidas a la vigilancia de la Administración Pública en los términos previstos por la Ley. Declarada por el Tribunal Supremo la nulidad de alguna de las cláusulas de las condiciones generales de un contrato la Administración pública competente obligará a los aseguradores a modificar las cláusulas idénticas contenidas en sus pólizas".
Sobre este art. 3 la STS de 9-7-2012, nº 473/2012, Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio, señala ""(...) Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, que recoge la sentencia de 30 de diciembre de 2005, viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 LCS EDL 1980/4219 -, de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. Según la STS de 16 octubre de 2000, "la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 16 de mayo de 2000 y las que cita)". Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001; 14 mayo 2004; 17 marzo 2006). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sinó con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado ( STS 5 de marzo 2003, y las que en ella se citan). "(...) Ahora bien, Póliza y Condiciones Generales no son la misma cosa, distinción que es manifiesta en el art. 3 de la Ley ( STS 26 febrero 1.997). Y si el contrato se integra con condiciones generales, estas habrán de incluirse necesariamente en la Póliza, como auténticas cláusulas contractuales, cuya fuerza vinculante para el tomador radica en la aceptación y mutuo acuerdo de voluntades ( SSTS 31 mayo, 4 y 9 junio; 23 diciembre 1988; 29 enero 1.996; 20 de marzo 2003). Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa - ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula "constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria" ( STS 7 julio 2003). Son por tanto cláusulas que, aun delimitativas , son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001; 20 de marzo de 2003; 14 de mayo 2004 y 30 de diciembre 2005). Sin duda, esta doctrina no sería posible si no se dieran determinados presupuestos que tienen que ver con el control de la inclusión, a que se refiere el artículo 3 de la LCS, respecto de todas las condiciones generales, atendiendo el carácter inexcusable de estos contratos como contratos masa y de adhesión, a los fines de facilitar al adherente su efectivo conocimiento y de que quede vinculado por su contenido. Y ello exige que su redacción sea clara y precisa, y que sean conocidas y aceptadas por el asegurado para lo cual resulta suficiente que en las condiciones particulares, por él suscritas, se exprese, de la misma forma clara y precisa, que conoce y ha recibido y comprobado las condiciones generales, cuando no se trata de condiciones que restringen los derechos del asegurado".
-En relación con cuestiones controvertidas similares a las que son objeto de la presente por afectar también a contratos similares a la aplicación del anterior art. 3 de la LCS y a la interpretación de éstos y de nuestras Audiencias Provinciales citamos (EDJ 2008/207331) a SAP Asturias, sec. 7ª, S 31-01-2008, nº 41/2008, rec. 583/2006,PTE.: Fernández-Rivera González, María Paz que dice " FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, tras estimar parcialmente la demanda formulada por "Hierros Jelosa S.L" contra "Javier Piedra Correduría de Seguros S.L." y la aseguradora "Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A." declaró la existencia de responsabilidad civil de dicha "Javier Piedra Correduría de seguros S.L" por haber incurrido en negligencia profesional al haber efectuado un defectuoso asesoramiento respecto a la cobertura de riesgos de una póliza de seguro de transporte marítimo de mercancías, condenando a ambos demandados a abonar solidariamente la indemnización de 84.808,95 euros. Y, frente a dicho fallo, se alzó la nombrada aseguradora quien, después de alegar error en la valoración de la prueba, interpretación errónea y aplicación indebida de los artículos 1.101 del Código Civil (EDL 1889/1 ) y 76 y 20 de la L.C.S , solicitó la revocación de la recurrida para desestimar la demanda.
La parte apelada interesó la confirmación de la recurrida con imposición de las costas a la apelante.
SEGUNDO.-
Así centrados en esta alzada los términos del debate, en esencia, los motivos del recurso se circunscriben a dos, a saber: A) Error en la valoración de la prueba. Y B), Indebida aplicación y errónea interpretación de los artículos 1101 y 76 y 20 de la LCS .
Comenzando por el estudio de la primera de dichas cuestiones, alega la apelante, según se desprende de la cuestión previa y alegación primera de su recurso (folios 501 a 506), que aún cuando el corredor de seguros demandado reconoció el error en su actuación profesional, que llevó a la actora a firmar unas pólizas que no contenían lo realmente interesado por ella en cuanto a su cobertura, al estar en la creencia de que las pólizas suscritas con su mediación para Hierros Jelosa S.A. lo eran en la modalidad de cláusulas ICC "A", existen en autos pruebas suficiente que meridianamente revelan que las pólizas litigiosas que contenían la citada modalidad de cláusulas ICC "C" fueron así confeccionadas con el pleno conocimiento de la actora hasta la fecha en la que se produjo el siniestro, habiendo cumplido el corredor de seguros con su obligación, y siendo en todo caso un error imputable a la propia actora.
Pues bien, para una correcta resolución del asunto objeto de debate se deben tener presentes los siguientes datos relevantes obrantes en autos: 1.- La actora requirió durante el año 2003 los servicios del corredor Señor Juan Carlos a fin de que concertara una póliza para asegurar el transporte de chapa y perfiles de acero de primera calidad, tomando como referencia la póliza que con carácter anual había en su día concertado la actora con la aseguradora "Previsión Española" en al año 2001 (folio 48). 2.- A tal efecto, y decidiendo entre ambas partes que en vez de realizarse una póliza abierta se contratara una modalidad diferente denominada aislada y específica por cada transporte y embarque, se suscribieron tres pólizas de fechas 8 de agosto de 2003, 31 de octubre de 2003 y una tercera con efecto 30 de noviembre de 2003 (folio 211 a 219). 3.- Cada póliza específica contenía una carta de garantías en la que se establecía la mercancía asegurada, la cobertura y la prima (fols. 220, 222 y 224). 4.- Las primas que se abonaron por las dos primeras pólizas resultaron entre los 1.336 y los 1.388,88 euros. 5.- La póliza que cubría el transporte que fue luego objeto de siniestro fue firmada el 31 de octubre de 2003 (fol. 215) declarando el tomador del seguro recibir el documento en dicha fecha, así como también consta el abono de la prima total el día 22 de octubre de 2003, tal y como figura en la carta de garantías (fol. 222). 6.- El siniestro se produjo el 6 de noviembre de 2003 (folios 79 y siguientes). Y, 7.- Tras el siniestro se concertó una tercera póliza en el que la cobertura se extiende a las cláusulas ICC "A" (fol. 218) abonando una prima de 3.610,80 euros, notoriamente superior a las dos concertadas anteriormente.
Así las cosas, la resolución del presente litigio ha de hacerse desde la perspectiva de la abundante doctrina jurisprudencial existente al respecto sobre el error. En efecto, nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo de manera reiterada que para que el error invalide el consentimiento debe ser excusable y esencial debiendo recaer sobre la sustancia objeto del contrato o sobre elementos esenciales del mismo, resultando inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia normal, de forma que no sea imputable al mismo a la parte quien lo sufre, lo que debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales y de toda índole que concurren en quien padece el error y el litigante contrario. A lo anterior debe añadirse que el error invalidante no ha de ser imputable a quien lo padece, que lo sería de haberse podido evitar con una regular diligencia, no mereciendo, en consecuencia, tal calificativo el que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una de ellas deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le resulta fácilmente exigible, de tal suerte que para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, se insiste, ha de ser inexcusable. Carácter inexcusable, que se predica de aquél cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurren en el caso y no solo las de quien ha padecido el error.
Examinada la referida cuestión a la luz de lo expuesto, este Tribunal, una vez ejerció la labor revisora que le es propia, con singular atención a las declaraciones del Señor Juan Carlos , puestas en relación con el resto de material probatorio obrante en autos, llega a una conclusión diferente de la sentada en la recurrida, sin que ello suponga demérito de la misma, pues de la prueba resulta que a la actora no le era ajeno el mundo del transporte marítimo de mercancía y, precisamente, en su experiencia, encargó no sólo a la correduría de seguros demandada sino a otra sita en la Coruña la concertación de una póliza que contuviera las mismas características que se señalaban en la realizada por ella en su día con la aseguradora "Previsión Española" que, según se desprende de su lectura era de carácter abierta y a todo riesgo, de lo que se extrae una primera conclusión en cuanto que la actora conocía por su actividad mercantil los diferentes tipos y coberturas de las pólizas, ya que había suscrito durante un largo período de tiempo con dicha aseguradora "Previsión Española" la cobertura de los riesgos del transporte de la mercancía que era su objeto social, abonando por tanto la prima que correspondía a un seguro de esas características, que en buena lógica era superior al que posteriormente desembolsó por la póliza litigiosa; siendo igualmente relevante según se desprende de la correspondencia que mantuvo con la aseguradora y la correduría demandada que estaba al corriente de esa diferente tipificación de pólizas, pues en un principio solicita una "abierta", decantándose por otras de tipo "aislada o específica" según el embarque y facturación, lo que da idea de su experiencia y de que dicho mundo de seguros y cláusulas de riesgo ICC no le era en absoluto desconocido, ni hostil.
Asimismo se infiere claramente de la prueba, y ello no es discutido, que la actora pretendió primero una póliza abierta modificando después su voluntad, en cuanto interesó que la póliza fuera específica por facturación y transporte y así se confeccionaron dos pólizas, la primera de agosto de 2003 y la litigiosa el 31 de octubre de 2003, en las que consta, en la cláusula 9 los Anexos a estos contratos, estableciendo literalmente que "forman parte de este contrato, las condiciones generales y las cláusulas que seguidamente se relacionan y que igualmente se anexan al mismo," relacionando a continuación las cláusulas ICC "C" en cuatro renglones en mayúsculas (folio 212 in fine y folio 215 in fine), señalando inmediatamente después la cuantificación de la prima, declarando el actor recibir y aceptar el contrato en todos sus términos y condiciones, firmando igualmente las Cartas de Garantías que obran a los folios 220 y 222 donde en letras mayúsculas, en un solo folio se extienden las coberturas ICC "C", siendo por ello, a juicio de este Tribunal, difícilmente creíble que el actor experto en esta materia del transporte marítimo , con su experiencia avalada por su conocimiento de pólizas de estas características, no leyera ni siquiera la prima que había de abonar y firmara por un error inducido del corredor no sólo las pólizas sino las cartas de garantía, sin percatarse de que en mayúsculas se extendían las cláusulas de tipo ICC "C" en vez de las de tipo ICC "A", apareciendo las primeras en las mencionadas cartas por tres veces repetidas en letras mayúsculas.
Resultando reforzada la anterior conclusión por el hecho de que las primas a satisfacer en ambas pólizas eran notablemente inferiores a las que debía abonar por las cláusulas tipo "A", de las que ya era conocedora por la suscripción de póliza concertada con la aseguradora Previsión Española, lo que necesariamente debió haberle llamado la atención a la demandante.
En su consecuencia, de lo anterior lo único que se puede colegir es que la actora, aun cuando incurriera en un error como el que alega, el mismo hubiera sido fácilmente subsanable y, por ende, inmediatamente corregible con un mínimo de diligencia por parte suya, pues a ella competía leer lo que suscribía y con una mera lectura de las pólizas lo hubiera evitado, ya que avezado como estaba a ese tipo de pólizas se hubiera dado de cuenta que, ni por la prima que debía abonar, ni por el tenor literal del texto en mayúsculas, que se destacaba previamente a la cláusula relativa a la prima, era el tipo de póliza que pretendía como cobertura de la mercancía objeto de transporte.
En su consecuencia debe ser acogido este motivo del recurso en el sentido de estimar que ningún error inexcusable existió en la contratación de la póliza litigiosa y, por ello, debe desestimarse la demanda rectora de los autos, sin que se haga preciso pasar a examinar el resto de los motivos de recurso"
La sentencia (EDJ 2018/643812) de la AP Madrid, sec. 8ª, S 30-07-2018, nº 359/2018, rec. 142/2018,PTE.: Saz Castro, Milagros que dice:
"FUNDAMENTOS DE DERECHO
La Sala acepta y da por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-
Antecedentes del recurso.
La parte actora, como tomadora y asegurada de un seguro marítimo de casco concertado con la demandada, reclamaba en la demanda la parte de la indemnización reconocida y no satisfecha, el importe de los gastos que tuvo por la contratación de un inspector naval, por la avería del buque asegurado " DIRECCION000" que se produjo el 9 de Febrero de 2012 cuando estaba faenando en caladeros de Mauritania, ya que la demandada no ha admitido determinados conceptos o cuantías de la indemnización por ellos reclamada, y en concreto la que es objeto del procedimiento al manifestar la aseguradora que no están cubiertos por la póliza y, además, interesaba la aplicación a la indemnización procedente, de los intereses del art . 20 LCS.
La parte demandada se opuso parcialmente, ya que se allanó al pago de la suma reconocida, en el resto alegó, básicamente, que el inspector naval no es personal de la compañía ni son gastos necesarios, y era improcedente la reclamación, y respecto de los intereses del art. 20 LCS (EDL 1980/4219) , que están expresamente excluidos en las condiciones generales de la póliza.
La Sentencia condena a la demandada al abono de los gastos reclamados por la intervención del inspector naval contratado por la armadora y entiende que la aplicación de los intereses del art. 20 LCS (EDL 1980/4219) no es procedente al estar pactada en la póliza su exclusión, condenado al abono de los intereses legales desde la presentación de la demanda.
Contra la anterior resolución se interpone el recurso que ahora se resuelve, basado en los motivos que a continuación se examinarán y al que se ha opuesto al parte contraria argumentando que la Sentencia, pro los fundamentos que exponía, se ajusta plenamente a derecho y debía ser confirmada
SEGUNDO.-
Error en la apreciación y valoración de la prueba documental (doc. 4 aportado por la demandada), contraviniendo el art. 3 LCS y 5 y 7 de la LCGC.
Argumenta el apelante que la Sentencia al considerar que el documento numerado al 4 aportado por la demandada, que son las Condiciones Generales del Contrato, son válidas y producen efecto, desconoce lo dispuesto en los artículos que fundamentan el motivo, puesto que esas condiciones nunca les fueron entregadas, no están firmadas y las exclusiones legales que establece, no están resaltadas.
El motivo se desestima.
Cierto es que el ejemplar de Condiciones Generales de Seguro de Cascos (buques) que se ha aportado, no está firmado por el asegurado, si bien eso no impide su validez, pues en este caso concreto en las Condiciones Particulares aportadas por la parte apelante (doc. 4 de los de la demanda), se hace constar:
"Mediante la firma del presente contrato el TOMADOR DE SEGURO:
- Reconoce expresamente que, con anterioridad a la celebración de este contrato, la aseguradora le ha facilitado la información referente a la legislación aplicable al mismo y las diferentes instancias de reclamación.
- Acepta expresamente las clausulas limitativas de los derechos del asegurado, que se resaltan en letra negrita en las Condiciones Especiales Anexas, las cuales reconoce recibir en este acto, así como las Condiciones Generales del contrato (MSE-061/01/10) del Seguro de Cascos".
Siendo la referencia de las Condiciones Generales (MSE-061/01/10), coincidente con la que figura impresa en las aportadas por la parte hoy apelada, por lo que el reconocimiento de haberlas recibido, impide considerar ahora que las desconocía y no le fueron entregadas, tal y como ha admitido el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de Junio de 2016 , al señalar:
"La sentencia n.º 1029/2008, de 22 diciembre (Rec. 1555/2003 ) se pronuncia en los siguientes términos:
"Las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados deben cumplir, en orden a su validez, como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, los requisitos de: a) ser destacadas de modo especial; y b) ser específicamente aceptadas por escrito ( art. 3 LCS (EDL 1980/4219), que se cita como infringido). Del artículo 3 LCS (EDL 1980/4219 (EDL 1980/4219)) se desprende que el ejemplar de las condiciones generales debe ser suscrito por el asegurado, sin cuyo requisito carece de validez. En el caso de que se incluyan cláusulas limitativas en un documento separado, resulta obvio que el mismo deberá ser también suscrito por el asegurado. Sin embargo, la jurisprudencia ha mitigado esta exigencia admitiendo la validez de aquellas condiciones generales que son invocadas o aportadas por la parte interesada o bien respecto de las cuales consta su aceptación en las condiciones particulares suscritas ( STS de 7 de julio de 2006, rec. núm. 4218/1999 ) (EDJ 2006/275366 (EDJ 2006/275366)). En el caso examinado consta la firma del asegurado en una cláusula contenida en la póliza en la cual se hace una referencia expresa, con la debida identificación por la designación del modelo, al documento de cláusulas limitativas, el cual ha sido aportado por la parte actora. Por otra parte, en el documento de cláusulas limitativas consta la exclusión a que se hace referencia debidamente destacada en letra negrita. En suma, aparecen cumplidos los requisitos de transparencia exigidos específicamente para las cláusulas limitativas por el artículo 3 LCS. (EDL 1980/4219 (EDL 1980/4219) ).."
Pero es que además, el tomador/asegurado es una empresa armadora y la póliza se concertó con intervención de Corredor de Seguros, que actúa por cuenta del asegurado, siendo su obligación analizar y defender los intereses del cliente, informándole de los riesgos cubiertos y facilitarle la documentación necesaria, siendo el ejemplar de Condiciones particulares aportadas el remitido al Corredor, por lo que no puede considerarse que las Condiciones Generales no fueran aceptadas y/o que fueran desconocidas por el tomador/asegurado, tal y como para un supuesto similar establece la SAP La Rioja de 24 de Junio de 2002 , que cita el apelado, al señalar: "El artículo 14.2 de la Ley 9/92, de 30 de abril, de Mediación de Seguros Privados , establece que "los corredores de seguros deberán informar a quien trate de concertar el seguro sobre las condiciones del contrato que a su juicio conviene suscribir, ofreciendo la cobertura que, de acuerdo a su criterio profesional, mejor se adapte a las necesidades de aquél, y velarán por la concurrencia de los requisitos que ha de reunir la póliza para su eficacia y plenitud de efectos"; este precepto ha de ponerse en relación con las funciones propias de los corredores de seguros en su condición de mediadores para la perfección y formalización de contratos de seguros entre eventuales asegurados (con los que en realidad traban su relación jurídica) y entidades aseguradoras; esa función consiste, esencialmente y aparte de la de información y de la de puesta en contacto de las partes del futuro contrato, en desarrollar una actividad de tipo técnico consistente en la descripción de los bienes asegurados y en la de su valor para, a tenor de esa información que pone en conocimiento de las aseguradoras, negociar con ésta el importe de la prima en las condiciones más ventajosas para sus clientes, sin que les incumban funciones estrictamente jurídicas sobre la calificación y eficacia (en sentido jurídico) de los contratos en los que han mediado; ahora bien, aunque no les corresponda esta actividad de carácter jurídico, no dejan de ser técnicos en la función que le es propia y, además, personas versadas en todos los aspectos concernientes a los seguros , por lo que deben asumir y cumplir con esa obligación esencial de describir cabalmente los bienes asegurados en términos tales que permita la concurrencia de los requisitos necesarios para que la póliza pueda surtir eficacia, como establece el precepto antes mencionado.
De lo anterior se extrae, que la no tenencia física de la póliza por parte del asegurado, no le impidió conocer su contenido, alcance, efectos y exclusiones."
Pero es que además, el Tribunal Supremo ha establecido en STS de 12 de Marzo de 2013 :
"II. No obstante, tanto por el reconocimiento de la libertad de pacto y su efecto sobre las normas dispositivas, como por la expresa regulación de la forma del contrato de seguro marítimo en el artículo 737 del Código de Comercio y por la condición de empresario que en él tienen las dos partes contratantes, la jurisprudencia - sentencias 142/1995, de 20 de febrero , 1086/1997 , de diciembre , 1179/1998, de 18 de diciembre , y 278/2006, de 17 de marzo - ha excluido de esa aplicación la regla imperativa sobre la forma que contiene el artículo 3 de la Ley 50/1.980, de 8 de octubre , invocada en el motivo. Pese a todo, que ese artículo no sea aplicable al seguro marítimo no quiere decir que la alegación del tomador sobre el desconocimiento de una cláusula determinada no deba provocar un juicio sobre la incorporación de la misma a la reglamentación realmente consentida, de conformidad con las reglas generales - como aquellas sentencias destacan con otras palabras -.
Por todo lo anterior la validez y conocimiento que le otorga la Sentencia apelada a las Condiciones Generales aportadas, aun cuando fueran impugnadas en el trámite de Audiencia Previa, es criterio valorativo que debe ser confirmado y, teniendo en cuenta las especialidades del Seguro marítimo que la jurisprudencia ha establecido en cuanto a la regulación aplicable, como recoge la Sentencia antes señalada del Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 2013 : . "La disposición final de la Ley 50/1980 no incluyó, entre las normas que expresamente derogaba, las contenidas en la sección tercera del título tercero del libro tercero del Código de Comercio, las cuales están destinadas a la regulación de los seguros marítimos. Por otro lado, el artículo 2 de aquella Ley dispone que los preceptos de la misma - de carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa - son supletoriamente aplicables a las distintas modalidades del contrato de seguro.
La sentencia 1224/2008, de 12 de enero , mencionada por la recurrente en apoyo de su argumentación, recordó que, en la interpretación de las dos citadas normas, la jurisprudencia había entendido que la Ley 50/1980 (EDL 1980/4219) era aplicable al seguro marítimo , pero sólo supletoriamente y en defecto de las normas del Código de Comercio sobre dicho contrato, las cuales siguen vigentes - en el mismo sentido, son de mencionar las sentencias de 12 de octubre de 1987 , 21 de julio de 1989 , 4 de marzo de 1993 , 1086/1997 , de 2 de diciembre , 1179/1998, de 18 de diciembre , 692/1999, de 30 de julio , 688/2003, de 3 de julio , 225/2007 , de 7 de marzo , entre otras -.
También señaló aquella sentencia que, para completar el régimen de supletoriedad, ha de tenerse en cuenta que, en la regulación del seguro marítimo , el Código de Comercio reconoce a las partes contratantes una libertad de pacto - artículos 738 y 755 -, razón por la que " el contrato puede estar primeramente regulado - salvo que lo impidan normas de ius cogens - por la llamada lex privata, creada, como expresión de la potencialidad normativa creadora, por los contratantes para reglamentar, conforme a sus particulares intereses, la relación jurídica contractual, siempre dentro de los límites impuestos a esa autonomía - artículos 1255 del Código Civil y 50 del de Comercio - ".
Estando expresamente excluida en las Condiciones Generales, tanto la aplicación del art. 20 LCS (EDL 1980/4219), como incluso el art. 3 de la misma ley , no cabe imponer el abono de los intereses moratorios que la ley de Contrato de Seguro establece, por la exclusión señalada, tal y como establece la Sentencia recurrida, que en este particular debe ser confirmada".
-Por último, sobre las cláusulas en contratos similares al presente sobre la clasificación de los buques, citamos, del TS- ECLI:ES:TS:2002:5195, la sentencia de 11-7-2002, Nº de Recurso: 228/1997, Nº de Resolución: 746/2002,Ponente: CLEMENTE AUGER LIÑAN que dice "FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Se formula recurso de casación por las empresas aseguradoras con la pretensión de casar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, por la que, se les condenaba al pago de 500.000.000 de pesetas a la demandante, AQUA SYSTEM IBÉRICA S.A., por el siniestro de la Piscifactoria de su propiedad.
La demandante, propietaria de una plataforma piscifactoria denominada AQUA SYSTEM UNO, fue asegurada con la póliza de seguros de casos número NUM000, con la entidad ALLIANZ RAS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, entidad que compartió el riesgo con las otras tres entidades aseguradoras codemandadas; seguro que se concertó por un valor de 377.000.000 de pesetas y un ámbito temporal de 15 de Junio de 1991 a 15 de Septiembre de 1991; la plataforma fue trasladada posteriormente a aguas próximas al Puerto de Ceuta desde su primera instalación en aguas de Cádiz. La póliza de seguros fue renovada por el periodo comprendido entre el 15 de Septiembre de 1991 y el 15 de Diciembre de 1991, incrementándose el valor asegurado a un total de 500.000.000 de pesetas, siendo la prima abonada de 1.326.000 pesetas. El 23 de Octubre de 1991, y a consecuencia de un fuerte temporal de mar y viento, se hundió la piscifactoria y la aseguradora , se ha negado a pagar la pretendida indemnización.
Las partes demandadas se oponen a la pretensión de la actora alegando básicamente la inexistencia del certificado de clasificación, por estimar que es esencial en el contrato de seguros suscrito y cuya ausencia significa la nulidad del contrato.
Establecida la cuestión litigiosa primariamente en estos términos, se hace necesaria la previa solución sobre la fundamental oposición esgrimida, pues de ser tenida en cuenta, los demás motivos de oposición en la contestación a la demanda y de fundamentación del recurso de casación, no tendrían transcendencia resolutiva alguna; con la última advertencia de que el primer motivo contenido en este recurso de casación ha sido admitido por la demandante al formular escrito de oposición al recurso.
SEGUNDO. El segundo motivo de casación se formula al amparo del número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción por no aplicación de los artículos 1088 , 1089 , 1091 , 1255 y 1258 del Código Civil y los artículos 737 , 738 y 756 del Código de Comercio , en relación con el artículo 2 de las Condiciones Generales de la Póliza de Seguros.
El motivo tercero se formula de igual forma, por no aplicación de los artículos 1089 , 1255 y 1258 del Código Civil y los artículos 737 , 738. 9º del Código de Comercio y por inaplicación del artículo 1281 en relación al artículo 1091 del Código Civil .
Ambos motivos se refieren al error en que puede haber incurrido la sentencia impugnada al no tener en cuenta para dar lugar a la indemnización solicitada, la falta de la correspondiente clasificación en la póliza de seguros.
El artículo 738, 9º del Código de Comercio establece que la póliza del contrato de seguros, contendrá además de las condiciones que libremente consignen los interesados, la naturaleza y calidad de los objetos asegurados.
Como expresa la oposición a este recurso y habida cuenta de la cita del anterior precepto legal, el contrato de seguros es ley para las partes, en el sentido de que la cobertura del seguro se extiende a amparar los riesgos dentro de los límites pactados no alcanzando a aquéllos que por voluntad de las partes hayan sido excluidos en la póliza.
En el artículo 2º de las Condiciones Generales de la Póliza de Seguro Marítimo, que ha dado origen al pleito, bajo el epígrafe de "riesgos excluidos" incluye los provinientes de dolo o negligencia grave del armador, de sus mandatarios o consignatarios en tierra y señala en el párrafo segundo: "que se considerará también como caso de negligencia grave del armador la pérdida de la clasificación del buque después de contratado el seguro".
La demandante y la sentencia impugnada estiman que la cláusula excluyente no opera por no haberse producido la circunstancia de pérdida de la clasificación del buque después de contratado el seguro; y estiman que la circunstancia de no estar clasificado el buque en el momento del otorgamiento del contrato, circunstancia que no se discute, no es la prevista en la cláusula citada y que, por tanto, quedan obligadas las compañías aseguradoras al pago de la indemnización cuando voluntariamente otorgaron así el contrato, pues sería de todo imposible perder una clasificación que nunca se ha tenido.
Esta interpretación que hace la sentencia recurrida infringe los criterios interpretativos del artículo 1281 y siguientes del Código Civil , con la conocida y consolidada jurisprudencia interpretativa de que hay que tomar como punto de partida los términos claros del contrato, teniendo en cuenta el sentido literal de sus cláusulas cuando aquéllos no dejen dudas sobre la intención de los contratantes.
En efecto, la intención de los contratantes, y en lo que aquí respecta la de la compañía aseguradora, aparece con toda claridad de que otorga el contrato con la condición de que el buque esté convenientemente clasificado y debe razonablemente estimarse que no se hubiera producido el otorgamiento en caso de falta de esta clasificación. Y es que en la póliza objeto de esta litis no se da ausencia de referencia a la clasificación, que permitiría estimar adecuada y razonable la interpretación mantenida por la sentencia impugnada; sino que por el contrario, en las condiciones particulares no impresas, que integran el contrato se expresa literalmente lo siguiente: "CLASIFICACIÓN: NORSKE VERITAS."
La inserción de esta cláusula no puede haber provenido de otra fuente que el suministro de información que tuvo que hacer la demandante asegurada. A pesar de esta inserción a su cargo, pues no es la compañía aseguradora la que tiene que obtener la clasificación, sino quien la exige, resulta que cuando se firmó el contrato la piscifactoria no estaba clasificada hasta el punto de que hay un pleito pendiente en Noruega entre la demandante y la entidad clasificadora, sin que en esta fecha se haya podido obtener la clasificación requerida. Cuestión ajena a la compañía aseguradora, cuyas consecuencias no le alcanzan.
Al no existir la clasificación en el momento del otorgamiento del contrato, no existía la base sobre la que se construyó la voluntad negocial que priva al contrato de su sentido, frustrando su fín, y que es imputable a una de las partes. Así se tiene en cuenta para caso de desaparición sobrevenida de la base (en este caso se da inexistencia en origen) en sentencia de esta Sala de 22 de Marzo de 2002 ..."
2) Procede revisar, los hechos no controvertidos, las pruebas y su valoración, bajo el anterior prisma normativo y doctrinal, en relación con el desarrollo de los motivos de recurso ya citados .
-Se alega en el recurso, que el contrato de autos es una Póliza flotante por su forma de operar en cuanto al aseguramiento de las expediciones y a "todo riesgo " por lo que respecta al riesgo cubierto, de modo que no se contratan pólizas individuales para cada transporte, sino que solo se realiza una comunicación de cada expedición con la indicación de las características de la misma sobre lo cual se calcula y se paga la prima, conforme a lo cual y tras 10 años de relación contractual la demandada cubrió un siniestro igual al presente del que también hubo oferta de pago.
Si bien es cierto que este carácter de póliza flotante no se debate y ello resulta también de los documentos 1 a 3 de la demanda con las características citadas, que en el caso se comunicó la expedición que nos atañe, que consta la cobertura de un siniestro anterior de una carga sobre cubierta (documentos 9 a 14 de la demanda ) y que en el presente se llegó a hacer una oferta de pago (documentos 5 a 8 de la demanda) que finalmente se rechazó por correo electrónico unido como tal documento 1 en base a que para esa carga de mercancía sobre cubierta dicha la cobertura no sería de las ICC (A) si no solo en caso de su pérdida total, es más cierto que, ni la primera cobertura, ni aquella oferta se pueden tener como actos propios de la demandada con vinculación en esta litis, ni hay error en la interpretación contractual favorable a tal rechazo que hace la juez de instancia .
Así, examinado el contrato en el artículo 5 de las cláusulas generales, se pactó " CARGA SOBRE CUBIERTA Las mercancías cargadas en la cubierta o combés del buque, sólo se entenderán aseguradas cuando expresamente se declare en la Póliza que se portean o puedan portearse en la citada condición. Sin la declaración sobredicha no se considerarán comprendidas en el seguro, que se entenderá nulo y sin efecto ni responsabilidad con respecto a las mismas".
En sus Condiciones Particulares se dice "RIESGO: "El presente contrato se extiende para garantizar todas las expediciones que efectúe la entidad asegurada...". "MERCANCÍAS ASEGURADAS: TURBA, DEBIDAMENTE EMBALADA, PALETIZADA Y/O ACONDICIONADA PARA SU TRANSPORTE, SEGÚN USO Y COSTUMBRE COMERCIAL". "MEDIO DE TRANSPORTE: MARÍTIMO BAJO O SOBRE CUBIERTA DE BUQUE QUE REUNA LAS CONDICIONES DE LA CLÁUSULA DE CLASIFICACIÓN DE BUQUES QUE SE INDICA EN EL APARTADO DE RIESGOS CUBIERTOS".
En su cláusula General 5ª, que se traslada a su vez al condicionado particular se dice que " se responde única y exclusivamente de la perdida y daños sufridos por la mercancía asegurada sobre cubierta en caso de perdida total debida a igual perdida del buque por accidente fortuito de mar,contribución a la avería gruesa, arrastre por las olas o echazón deliberada para salvamento común cuando por la clase de navegación olas reglas internacionales admitidas en el contrato de fletamento o conocimiento de embarque, la misma no se abonable en avería gruesa".
Pese a que en su testifical el Sr. Justiniano, representante de la entidad de correduría de seguros por medio de la que se concertó la póliza dijera que ésta era a todo riesgo tanto para mercancía bajo cubierta y sobre cubierta y que no se preveía ninguna exclusión de cobertura para ésta, no se entiende así, de un lado, por el propio tenor del documento 1 de la contestación de la demanda, impugnado por la actora por no intervenir en él pero vinculante para ella en cuanto correo electrónico cruzado entre el primero y la demandada al margen del ámbito de las relaciones entre dichos actora y corredor, y de otro lado, porque la interpretación del presente contrato no se somete a la regla general de ser en la duda pro asegurado dado que la tomadora es un empresa profesional y habitual en este tipo de transportes y medió, con su previa negociación excluyendo su carácter de adhesión, una correduría de seguros, concierto por la última por cuenta de la asegurada que implica la obligación analizar y defender sus intereses, informándole de los riesgos cubiertos y de facilitarle la documentación necesaria como es la relativa a todas las condiciones pactadas en él.
En tal documento de agosto del 2011 sobre cotización del transporte pedida por la actora, se dice "" INDEPENDIENTEMENTE DE LO ANTERIOR, COMENTARTE QUE LA TASA DEL 0,20 POR CIENTO NOS PARECE BASTANTE ACEPTABLE, PERO NOS ENCONTRAMOS CON LA CIRCUNSTANCIA DE QUE HAY PARTE DE LA MERCANCÍA QUE VIAJA "SOBRE CUBIERTA" Y PARA LA MISMA LAS COBERTURAS NO SERÍAN LAS DE LAS ICCA, SI NO QUE SE APLICARÍAN LAS SIGUIENTES :"Se garantiza únicamente la pérdida y o daños sufridos por la mercancía asegurada sobre cubierta en caso de pérdida total debida a igual pérdida del buque porteador por accidente fortuito de mar, contribución a la avería gruesa, arrastre de olas o echazón deliberada para salvamento común, cuando por la clase de navegación o las reglas internacionales admitidas en el contrato de fletamento o conocimiento de embarque, la misma no sea abonable en avería gruesa"EN CASO DE ESTAR INTERESADOS EN ESTAS CONDICIONES Y QUE ACLAREN EL PRIMER PUNTO, YA ME LO INDICARÁS PARA EMPEZAR PROYECTO
De todo ello se colige, que en hubo negociación del contrato en cuyo curso las coberturas ICC A, se dijo que estaban previstas exclusivamente para mercancía bajo cubierta pero que para las mercancías sobre cubierta lo que se pactó como modo de delimitar el riesgo es que su cobertura fue solo en caso de su pérdida total, todo ello en coherencia con las manifestaciones del testigo citado Sr. Justiniano y con las de los peritos Sres. Valeriano y Santos del mayor riesgo que supone esta ubicación.
No controvertido que, en el caso, solo se perdió parte de la mercancía con la última ubicación en la travesía y parte resultó con daños apreciados en las operaciones de descarga en el Puerto de Almería, debe concluirse, contestes con lo que afirma la juez de instancia, con que no obstante comprender el riesgo asegurado las mercancías en turba debidamente embalada, paletizada y/o acondicionada para su transporte marítimo bajo o sobre cubierta, no existe cobertura que ampare el siniestro de autos con arreglo a la referida Condición 5ª de la póliza, ya se califique como la cláusula delimitativa del riesgo, como entendemos que procede, o ya se califique como limitativa de derechos porque, por las circunstancias expuestas de profesionalidad e igualdad entre las partes y negociación por medio de corredor no cabe entender que no fueran aceptadas por la asegurada actora o que no reúnan los requisitos en los términos que exige el art.3 de la LCS , máxime cuando en la póliza hay declaración expresa de que las condiciones generales y particulares del contrato junto con el anexo de condiciones específicas que se entregan en este momento forman parte integrante e inseparable de la misma.
No obstan a lo expuesto, los invocados actos propios de la demandada en contra de esta interpretación, por adverarse la cobertura de un siniestro anterior de una carga sobre cubierta (documentos 9 a 14 de la demanda), pues no constan los términos de su aceptación ni su exacta identidad con el presente, y porque en éste se llegó a hacer una oferta de pago (documentos 5 a 8 de la demanda) que finalmente se rechazó porque, la aceptación inicial de su cobertura y la valoración pericial de los daños siendo que concluyó con ese rechazo implica que, finalmente, se decidió que tal cobertura , aunque dudosa en principio, no existía por lo que, no cabe considerar que aquellos actos iniciales constituyan tales actos propios en el sentido doctrinal referido, es decir , inequívocos, en el sentido de crear, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a esa conducta anterior.
-Se sigue alegando en el recurso que tampoco se puede negar la cobertura en virtud de otras clausulas limitativas que no cumplen con el art. 3 de la LCS como es la que se refiere a que el buque reúna unas condiciones de clasificación o porque el siniestro de autos no deriva del arrastre de las olas siendo que esta causa la refirió el perito Sr. Valeriano desde el lugar de los hechos y desde el momento de la llegada del buque al puerto de destino, frente al de contrario que emite informe más de 1 año después, cuantificando aquel los daños reclamados a cuyo importe hay que estar .
Si bien con lo razonado en el precedente ya no procede la cobertura postulada en la demanda, analizando esta alegación a mayor abundamiento en cuanto planteada en la sentencia apelada y en el recurso, se comparte también la interpretación hecha en ella por la juez de instancia, dando por reproducida la dicha en tal precedente sobre la no exigencia de cumplimiento en el caso del art. 3 de la LCS.
Esta interpretación, que lo es en el sentido de que cláusula 3ª del contrato sobre el ámbito de la cobertura fijada como cláusula común para transporte bajo y sobre cubierta y adicionada como anexo al contrato,(clausula 14ª del condicionado particular), como hemos dicho expresamente aceptado como parte de él, fija una garantía que debe cumplir el asegurado para que exista aquella cobertura que es la relativa a la clasificación y limitación de edad del buque.
Esta cláusula, se denomina CLÁUSULA DE CLASIFICACIÓN DEL INSTITUTO 01/01/2001 que, bajo la rúbrica LIMITACIÓN DE EDAD, recoge que: "LIMITACIÓN DE EDAD. 2. Los cargamentos y/o intereses transportados por Buques Clasificados.(véase definición arriba indicada) que excedan los límites de edad siguientes, quedarán asegurados en la póliza aislada o flotante, sujetos a la sobre prima que se pacte.
2. Los graneleros o buques combinados de más de 10 años u otros buques de más de 15 años, a menos que:
2.1 hayan sido utilizados para el transporte de carga general bajo el esquema de línea regular entre una serie de puertos específicos, yque no tengan más de 25 años, o2.2 fueran construidos como buques porta-contenedores, porta vehículos (car-carriers) o buques de doble casco con escotilla abierta y grúa pórtico (OHGCs), y que hayan sido utilizados de forma continua en un esquemade línea regular entre una serie de puertos específicos y que no excedan de 30 años de edad".
Según los documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda, ficha del buque GERD de autos , y su traducción, contenida en el registro internacional de buques EQUASIS consta que su construcción fue finalizada en el año 1993 y a fecha del siniestro que no ocupa el 2-2-2016 contaba con 23 años .
Al tratarse de un buque con más de quince años de antigüedad, debe cumplir los demás requisitos expuestos, de que hayan sido utilizados para transporte de carga general, como línea regular entre una serie de puertos específicos y que no tengan más de 25 años, requisitos que aquel no cumple lo que, según la doctrina expuesta, siendo la asegurada la que proporciona esa calificación su inexistencia o su improcedencia frustra el fin del contrato, sin que sea suficiente para entender lo contrario las manifestaciones de la apelante de que al proporcionar sus datos la mediadora del seguro al comunicar la expedición, ese cumplimiento tuvo lugar, ni la relativa a que ello no se opuso de contrario al rechazar el siniestro y, ello, porque la causa de ese rechazo era suficiente para su no cobertura aunque , además concurra ésta que ha sido debatida en la litis.
Por último, lo esgrimido en el recurso sobre que no cabe igual rechazo del siniestro por daños causados por el "arrastre de las olas" según las pericias que refiere es de innecesario examen por proceder aquel al margen de esa causa, como lo es también por lo mismo lo relativo al importe de tales daños .
TERCERO .- Por la desestimación del presente recurso, las costas de esta alzada se imponen a la apelante, según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
