Sentencia Civil 615/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 981/2021 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento

La representación procesal de CAIXA ONTINYENT formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis de Valencia en fecha 9 de diciembre de 2020, en el seno del juicio ordinario 5579/2018, por la que se estimaba sustancialmente la demanda y se declaraba la nulidad de condiciones generales de la contratación referida a la cláusula de gastos, la cláusula de comisión de apertura y a la cláusula de intereses de demora, más el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por tales conceptos, formulada por Elena y Victor Manuel contra la entidad recurrente.

La representación de la parte demandada recurre dicha sentencia sobre la base de los siguientes motivos:

(i) En primer lugar, recurre el pronunciamiento que declara nulo, dentro de la cláusula gastos, la atribución a la parte prestataria de los impuestos

(ii) En segundo lugar, recurre la falta de pronunciamiento en la sentencia sobre la cuantía del pleito

(iii) Seguidamente recurre la declaración de nulidad de la comisión de apertura del préstamo

(iv) Finalmente, combate la declaración de estimación sustancial ya que a su entender es una estimación parcial lo que debe de tener repercusión en las costas procesales.

La parte actora se opone al recurso tras lo cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del mismo.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de apelación

En el presente caso se está impugnando la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 4 de octubre de 2006 entre Elena y Victor Manuel, en calidad de prestatarios hipotecantes, y la entidad bancaria demandada.

No ha sido un hecho controvertido que la parte actora ostenta la cualidad de consumidora.

Tal y como ha quedado expuesto en el fundamento anterior, el primer motivo del recurso es la declaración de nulidad parcial por abusiva de la cláusula de gastos en lo relativo a "impuestos ocasionados por los mismos conceptos". De la lectura del recurso no se desprende una concreta motivación de porqué considera la recurrente que este pronunciamiento debe de ser revocado, más allá de una referencia genérica a la STS 457/2020 sin descender al caso concreto. En el último párrafo del motivo la entidad recurrente termina afirmando que, dado que el sujeto pasivo de los impuestos de la escritura es la parte prestataria, no debe declarase nula dicha cláusula.

La oposición a este motivo tampoco arroja mayor luz puesto que igualmente se limita a realizar afirmaciones genéricas sobre la cláusula gastos.

Con los anteriores antecedentes, acudimos al contenido del fallo, que ha sido transcrito ut supra, y al de la escritura de préstamo, que en lo relativo a la cláusula gastos (quinta), y el pronunciamiento concretamente recurrido (atribución de impuestos) dice:

QUINTA.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.- Serán por cuenta de la parte prestataria los siguientes gastos:

[...]

C) Tributos, arbitrios, tasas y devengos fiscales de cualquier tipo que afecten a la finca hipotecada.

D) Los gastos e impuestos que se ocasionen por razón de la presente escritura, su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de la expedición de una primera copia para la CAJA, así como los que origine su cancelación.

Del tenor de la cláusula que ha sido transcrita, se concluye que contiene una atribución indiscriminada de cualquier impuesto (además de los gastos que no son objeto de recurso) que se pueda devengar y que afecten a la finca hipotecada. Evidentemente esta imputación total de cualquier tributo que se pueda generar por la finca es abusiva y desequilibrada, puesto que no distingue ni qué clase de impuesto ni tampoco quien es el sujeto pasivo del mismo, o el hecho que grava dicho impuesto. Por ello, la cláusula está correctamente declarada nula, todo ello sin perjuicio de las cuestiones económicas que puedan derivar del pago de dichos impuestos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Segundo motivo. La cuantía del pleito.

La demandada-apelante denuncia a través de este motivo que la sentencia no se pronuncia sobre la cuantía del pleito y por tanto adolece de vicio de incongruencia. Considera que debe declararse que la cuantía del procedimiento es cuantificable (aunque no señala cifra) y no indeterminada.

Se opone a ello la parte actora, indicando que la cuantía del procedimiento no altera el cauce procesal iniciado de juicio ordinario, y que en este supuesto concreto, la demanda fijó la cuantía como indeterminada, del mismo modo que el decreto de admisión a trámite que no fue impugnado de contrario. En la contestación a la demanda, la demandada muestra su disconformidad con la cuantía indicada por la actora.

Para resolver la cuestión debemos acudir a la reciente STS 1213/2023 de 25 de julio:

Las funciones de la cuantía en el proceso son muy variadas: determina en ciertos casos la clase de procedimiento por la que debe tramitarse el litigio ( arts. 249.2 y 250.2 LEC ); la competencia objetiva ( art. 47 LEC ); la postulación obligatoria o facultativa ( arts. 23.2.1 .º y 31.2.1.º LEC ); el acceso al recurso de apelación en el caso de juicios verbales por razón de la cuantía ( art. 455.1 LEC ) o la resolución del recurso de apelación contra la sentencia dictada en ese tipo de procesos por un solo magistrado de la Audiencia Provincial ( art. 82.2.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en lo sucesivo, LOPJ); fija la summa gravaminis relevante para interponer el recurso de casación por la vía del art. 477.2.2.º LEC , aunque esta función ha dejado de ser relevante tras la reforma llevada a cabo por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio , si bien la nueva redacción del art. 477.1 LEC , al prever la necesidad de colegiación en la decisión de la Audiencia Provincial, hace irrecurribles las sentencias de las Audiencias Provinciales cuando resuelven como tribunal unipersonal los recursos contra las sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en los juicios verbales por razón de la cuantía, cuando esta se encuentra entre 3.000 y 6.000 euros; es uno de los criterios que sirven para fijar los honorarios profesionales en la tasación de costas; y sirve para fijar un límite máximo a los honorarios de abogado y perito en caso de condena en costas ( art. 243.2 en relación con el art. 394.3 , ambos de la LEC ).

La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios.

[...]

6.- Pero si la incorrecta fijación de la cuantía de la demanda no afecta al procedimiento que debe seguirse ni a la procedencia del recurso de casación, el demandado no tiene la carga de impugnar la cuantía recogida en el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo, ni el juez tiene que fijar la cuantía correcta en la audiencia previa.

[...]

7.- Ello no obsta a que el demandado pueda manifestar su disconformidad con la cuantía del procedimiento fijada en la demanda también en los casos en que la fijación de esa cuantía no afecte a la clase de procedimiento a seguir ni al acceso a los recursos condicionado por la cuantía del procedimiento (en este caso, la demandada manifestó esa disconformidad al recurrir el decreto del LAJ de admisión de la demanda y al volver a plantear la cuestión en la audiencia previa) y que el juez, cuando considere que ello favorece el buen orden del proceso, pueda resolver sobre esta cuestión en la vista del juicio verbal, o en la audiencia previa al amparo de lo previsto en el art. 425 LEC , y que, en tal caso, la cuantía del procedimiento quede ya fijada en la fase declarativa del proceso.

A la vista de la doctrina antedicha, de la cual se han extractado los párrafos correspondientes al caso que nos ocupa, no cabe sino desestimar este segundo motivo a la vista de que la discrepancia, en este momento procesal, en la fijación de la cuantía del pleito no altera el cauce procesal por el que discurre el procedimiento, esto es, el juicio ordinario,

CUARTO.- Nulidad de la comisión de apertura

1. Evolución de la cuestión.- Doctrina jurisprudencial

La sentencia de 2 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 186/2020, Pte. Sr. Pedreira) fijó posición de esta Sala sobre la cuestión, modificando la precedente, tras ser dictada la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, como reitera, entre otras, con invocación de aquella resolución, la SAP, Civil sección 9 del 27 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP V 3995/2020 - ECLI:ES:APV:2020:3995, ponente Sra. Martorell) y otras muchas posteriores, en el sentido siguiente:

" Recientemente, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el eventual carácter abusivo de esta comisión, de forma específica, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ). Esta resolución reitera inicialmente criterios que ya constaban en previos pronunciamientos del propio Tribunal (v. gr., aplicación en cualquier caso de la exigencia de redacción clara y comprensible, que además no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical; así apartado 66 con cita de la Sentencia de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 , apartado 46). Sin perjuicio de ello, y en relación con la abusividad, efectúa además una importante declaración:

"El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

Siendo aplicable a la presente cuestión el Derecho de la Unión Europea, tal aplicación debe efectuarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que conlleva, necesariamente, revisar la fundamentación que sustentaba nuestra decisión en Sentencias precedentes sobre esta cláusula.

En el caso de autos la cláusula cuarta contiene, junto a la previsión de otras comisiones, la siguiente estipulación: "Este préstamo devengará, en el momento de su constitución, y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,25 por ciento sobre el límite inicial de la operación".

Abordando en primer lugar la comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, y entendiendo tal exigencia de manera extensiva conforme señala el Tribunal de Justicia (apartado 67 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 ), hemos de reseñar que la única prueba obrante en autos es la documental, aportada por la parte demandante, y si bien obra oferta vinculante (...), no cabe deducir ciertamente de la misma y de la escritura de préstamo que la parte demandada comunicase a los prestatarios-consumidores elementos para que pudieran adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión (Sentencia de 16 de julio de 2020, con remisión por analogía, a la Sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , apartado 77).

A partir de ello, y en orden a examinar la abusividad en sentido propio, se advierte que la demanda ya cuestionaba expresamente que la comisión correspondiese a algún gasto o a la prestación de algún servicio efectivo de la demandada, y destacaba que su cuantía se calculaba por aplicación de un porcentaje y no en función del coste de supuestas labores preparatorias. Frente a ello, la entidad demandada no ha aportado justificación alguna, no demostrando que esta comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido, por lo que de conformidad con el criterio expresado por el Tribunal de Justicia (apartado 77 y declaración 3 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 ), ha de reputarse que la cláusula causa, en detrimento de los consumidores, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

Por tanto, partiendo de su claridad y compresión, en la mayor parte de los supuestos, se argumentaba específicamente que la parte demandada no había justificado que la comisión respondiera a servicios efectivos o gastos soportados, de forma que, al calcularse como un porcentaje del importe total, se obtenía la conclusión de que causaba un desequilibrio importante a los consumidores.

Por el TS se planteó, por auto de 10 de septiembre de 2021 , cuestión prejudicial por las dudas que le generaba la interpretación de la sentencia del TJUE, antes citada, que resolvió la reciente sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, dictada en el asunto 565/21 efectuando las siguientes declaraciones:

<< El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia>>.

La reciente sentencia del TS 816/2023, de 29 de mayo pasado, dictada resolviendo recurso de casación 919/2019 efectúa, en cuanto resulta necesario a los fines de lo que aquí constituye objeto de debate, los siguientes razonamientos:

1) Por un lado, define la normativa aplicable a la comisión de apertura, expresando, como ya efectuaba en el planteamiento de la cuestión prejudicial nombrada, que tiene un tratamiento específico, distinto del resto de comisiones bancarias, en relación con las normas de transparencia. Así, expone el fundamento jurídico quinto de tal resolución que:

<< La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

"4. Comisiones.

"1. Comisión de apertura. - Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

"2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

"c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".

2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

"1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

"En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

"2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

"b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

"Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito". (Énfasis añadido)

3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

"4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos "inherentes" a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión".

2) Seguidamente, alude a la doctrina contenida en la sentencia 44/2019 de 23 de enero, expresando que en ningún extremo de la sentencia se contenía la afirmación de que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba "automáticamente" el control de transparencia; y puntualiza:

<

4.- A su vez, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE , en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , en cuya parte dispositiva declaró:

"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

5.- En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), estableció lo siguiente:

"38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso.

"39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas.

[...]

"45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes".

6.- Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

En su apartado 55, afirmó que "[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional".

Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

7.- Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S), al precisar en su apartado 75:

"Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la "comisión" o los "gastos de apertura". No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43)".

Y, partiendo de todo lo anterior, la sentencia del TS de 29 de mayo de 2023 , resuelve que:

1.- En primer lugar, descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, lo que determina la modificación de la doctrina jurisprudencial en el sentido de que, al no formar parte del precio, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, tal y como expone la propia sentencia del TS, " la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que la persona consumidora media presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- Y expone que, a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, como igualmente reseña la sentencia del TS:

(i) A los efectos de que la parte prestataria pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera, siempre siguiendo el íter de la sentencia del TS citada:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva , sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar la persona consumidora en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La sentencia de 16 de marzo de 2023 afirma, finalmente, que, para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que fija una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos recogidos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Y si bien admite que no se opone la Directiva 93/13 la consideración de una cláusula que estipule el pago por el prestatario de una comisión de apertura por servicios relacionados con estudio, diseño, tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, ello comporta siempre que "la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente, de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

2. Valoración del supuesto concreto.

En este caso, hemos de partir del rechazo de todas aquellas alegaciones que impliquen imposibilidad de control de la cláusula que fija la comisión de apertura, su conceptuación como estipulación principal o que forma parte del precio del contrato, tal y como inicialmente venía resolviendo esta Sala, en línea con lo resuelto por el TS en sentencia 44/2019, de 23 de enero.

Ahora bien, como resulta de lo hasta aquí expuesto, sí es pertinente realizar una valoración de transparencia, que no será extrapolable en general, ya que exige el análisis de determinados aspectos, en cada caso. Y, en el presente supuesto, hemos de resaltar lo que sigue:

1.- La cláusula está incluida en escritura pública de 4 de octubre de 2006 siendo de aplicación la OM de 5 de mayo de 1994, y el Notario interviniente comprobó la oferta vinculante, su identidad con los datos de la escritura, y tuvo a su disposición del prestatario el proyecto de la misma durante tres días hábiles en su notaría.

2.- La cláusula donde se incluye la comisión de apertura es clara y se ha dejado transcrita con anterioridad. La cláusula está, además, destacada y separada del resto de las comisiones.

3.- Se ha comprobado, asimismo, que no hay solapamiento entre las comisiones fijadas, ni ninguna otra que responda a conceptos similares a los que engloba la comisión de apertura, es decir, no existe ninguna que se refiera a gastos de estudio, apertura de cuenta u otros que deben quedar englobados en la única comisión de apertura establecida.

4.- La comisión de apertura asciende al 1'25% del capital prestado, que fue de 30.000 euros, de forma que está en el marco de lo que se considera proporcionalmente adecuado, según desarrolla la sentencia del TS antes citada.

Consideramos, en definitiva, que la cláusula es transparente, que la información prestada fue correcta y suficiente y que el importe es proporcionado, de forma que procede, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expresada, acoger este motivo de apelación.

QUINTO.- El último motivo del recurso es el pronunciamiento relativo a la estimación sustancial, dado que considera que, a la vista de las pretensiones que fueron finalmente estimadas, se trata de una estimación parcial, lo que a su entender, debe tener su consecuencia en las costas.

Sobre esta cuestión, hemos de traer a colación que, una vez se ha declarada la nulidad de alguna condición general, de acuerdo con la doctrina de la STS 4/2022, de 3 de enero de 2022 ( ROJ: STS 126/2022) aplicada en nuestra Sentencia de 29 de marzo de 2022 (rollo 1492/2021); STS de 28 de febrero de 2022, n.º 148/2022, que reproduce la STS 9 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4553/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4553); SSTS de 28 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1167/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1167), SSTS de 28 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 726/2022 - ECLI:ES:TS:2022:726), procede condenar en costas a la parte demandada, por lo tanto este último motivo, debe ser también desestimado.

SEXTO.- Costas de segunda instancia

La estimación parcial del recurso de apelación supone que, conforme a las exigencias del art. 398 LEC con relación al art. 394 LEC, no procede hacer expresa condena en costas.

Y ello con la consecuente devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.