Sentencia Civil 741/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 1380/2022 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Previo: objeto del procedimiento y del recurso.

La representación procesal de Custodia formuló demanda de divorcio contra Jose Ignacio, en la que interesaba la disolución del matrimonio celebrado el 1-6-2002 y la adopción de las siguientes medidas: 1) custodia individual materna de los dos hijos Adriano (nacido el NUM000-2004) y Alejandro ( NUM001-2008) con patria potestad compartida; un régimen de visitas libres entre el padre y los hijos; 3) uso y disfrute de la vivienda familiar para la madre y los hijos; 4) pensión de alimentos de 300 euros para cada hijo; 5) pago de los gastos extraordinarios en la proporción del 30% la madre y 70% el padre, y 6) pensión compensatoria para la esposa de 400 euros mensuales hasta que el hijo pequeño cumpliera la mayoría de edad.

El demandado contestó a la demanda solicitando el divorcio con adopción de las siguientes medidas: 1) custodia compartida por periodos semanales alternos, y vacaciones por mitad y patria potestad compartida; 2) cada progenitor asumiría los gastos ordinarios de los hijos cuando los tuviera en su compañía; 3) gastos extraordinarios al 50%; 4) uso de la vivienda al cónyuge que determinara el Juez, por plazo máximo de un año, y 5) pago por mitad de los gastos de propiedad de la vivienda, y pago de gastos derivados de la posesión a quien permaneciera en ella.

Tras la celebración de la vista y la práctica de la prueba (consistente en la documental obrante en autos, interrogatorio de ambas partes y exploración de los dos hijos menores), se dictó sentencia en primera instancia el 13-4-2022 acordando el divorcio y adoptando las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. Mediante auto de 17-5-2022 se desestimó la solicitud de aclaración presentada por la parte actora sobre retroactividad del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos.

Contra esa sentencia, recurre en apelación la parte demandante, interesando que se modificaran las medidas adoptadas en los siguientes términos:

1.- Establecer la custodia individual materna del hijo Alejandro.

2.- Atribuir a la madre el uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad del hijo pequeño.

3.- Elevar el importe de la pensión de alimentos a 250 euros para cada hijo.

4.- Fijar una pensión compensatoria de 300 euros para la esposa, con carácter indefinido.

Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

SEGUNDO.- Guarda y custodia.

El objeto principal del recurso se refiere al régimen de guarda y custodia del hijo menor Alejandro (el mayor Adriano alcanzó la mayoría de edad durante la tramitación de este recurso, por lo que nada procede acordar sobre él en cuanto a la custodia). La sentencia apelada, basándose en las manifestaciones y voluntad de ambos hijos (que entonces contaban con 17 y 13 años), estableció una custodia compartida por periodos semanales alternos. La parte apelante (la madre) reitera en la alzada su pretensión de custodia individual materna del Alejandro, basada en hechos posteriores a la celebración de la vista y a la sentencia, consistentes en el cambio de voluntad de Alejandro ante la desatención que le prodiga el padre. En esta alzada, se ha procedido a la práctica de una nueva exploración de Alejandro, que el próximo NUM001-2024 cumplirá ya 16 años. De esta prueba, se deduce:

1) Que la experiencia de la custodia compartida no ha resultado beneficiosa para el menor. Aunque formalmente ha residido de modo alterno con uno y otro progenitor, Alejandro se ha sentido desatendido por su padre. Éste pasa casi todo el día fuera de casa trabajando y no se ocupa de su hijo, y no le provee de las cosas que necesita, que al final siempre han de ser compradas por la madre. La relación entre Alejandro y su padre, que había mejorado en los últimos meses previos a la sentencia de primera instancia, se deterioró al dar inicio a la custodia compartida, quejándose también el hijo de que el padre le grita constantemente, aparte de no ocuparse de él. Esta situación propició que durante el segundo semestre de 2022, el hijo haya estado conviviendo únicamente en casa de su madre y que, aunque posteriormente ha pasado a pernoctar alternamente con uno y otro progenitor, aquellas semanas que duerme en casa de su padre pasa casi todas las tardes con su madre, que es la que le atiende.

2) Que la voluntad actual de Alejandro, que el mes próximo cumplirá los 16 años, es totalmente favorable a la custodia materna. El hijo ya firmó una declaración jurada el 15 de junio de 2022 en ese sentido, y lo manifestó con claridad en el acto de su reciente exploración en esta segunda instancia.

La Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio modificó la LO 171996 de Protección del Menor, y en el actual tenor del art. 9.1 de la misma indica: "El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez."

Y en el art. 2.1 alude al interés superior "primordial" del menor como referencia obligada y constante, indicando:"Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado .."

El art. 2. indica que a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable.

La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

El consabido favor filii, como principio determinante y no tanto la inconveniencia personal o comodidad de los progenitores, ha de tenerse en cuenta ( art. 92 del CC) al establecer las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos, que serán adoptadas en beneficio de ellos, como reiteran las distintas normas dictadas en relación con el menor (Convención de Derecho del Niño 20 noviembre 1989 [RCL 1990\2712], LO 1/1996, de 15 de enero [RCL 1996\145] de Protección jurídica del menor) en tanto establecen que será principio rector en la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor.

Por cuanto se acaba de exponer, se deduce que, en el presente caso, la custodia individual materna aparece como la modalidad que mejor responde al interés del menor, por cuanto que le garantiza unas mejores atenciones y cuidado, y porque resulta acorde a la voluntad del adolescente, siendo inviable querer imponerle una medida con la que no está conforme y que no le resulta beneficiosa, por lo que procede estimar el recurso en este punto. La custodia materna conllevará un régimen de visitas flexible entre padre e hijo que, en defecto de acuerdo, será de una tarde entre semana, fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones, en los términos que se expondrán en la parte dispositiva de esta sentencia.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

La sentencia apelada, pese a establecer un régimen de custodia compartida, fijó a cargo del padre una pensión de alimentos de 100 euros para cada hijo, atendida la desproporción existente entre las respectivas capacidades económicas de uno y otro progenitor. La apelante interesa que la pensión sea de 250 euros por cada hijo, como consecuencia del cambio de régimen de custodia solicitado.

Como quiera que en el fundamento jurídico anterior se ha acordado cambiar el régimen de custodia compartida por una custodia individual materna, lo que conlleva una redistribución del pago de los gastos ordinarios del hijo, que pasan a ser asumidos por la progenitora, la contribución del padre a dichos gastos habrá de concretarse en una pensión de alimentos de importe superior al que se fijó para la custodia compartida en la que cada progenitor se hacía cargo de los gastos ordinarios de manutención en sus respectivos periodos de convivencia alterna. Como datos relevantes para cuantificar esa pensión, hay que resaltar los siguientes:

1.- El hijo Alejandro estudia en un Instituto público en una localidad cercana a su domicilio, sin que conste que tenga gastos especiales más allá de los que son normales en cualquier chico de su edad (comida, vestido, higiene personal, ocio, suministros de agua, luz, internet...).

2.- Que la madre, según la documental obrante en autos, no trabaja debido a sus dolencias médicas, percibiendo únicamente una prestación de 291 euros netos mensuales. El INSS desestimó su solicitud de que se le reconociera la incapacidad permanente, y ella lo ha recurrido judicialmente, desconociéndose el resultado de esa impugnación.

3.- Que los ingresos del padre, con prorrata de las pagas extras, rondan los 1.700 euros netos mensuales, sin que conste acreditado que obtenga mayores retribuciones en dinero negro.

4.- Que se ha atribuido a la esposa el uso y disfrute de la vivienda familiar, de la que ambos consortes son titulares por mitades indivisas, y el padre ha tenido que procurarse otra vivienda en régimen de arrendamiento.

Valorando conjuntamente todo lo expuesto, se considera adecuado fijar la pensión de Alejandro en 250 euros mensuales, con efectos desde la fecha de esta sentencia que es la que instaura la custodia individual y deja sin efecto la compartida anteriormente vigente, que conllevaba un reparto distinto de los gastos de la prole.

Por el contrario, no procede modificar la pensión del hijo mayor Adriano, por cuanto que no se ha aportado en esta alzada ninguna prueba distinta a la practicada en la primera instancia, en la que se fijó a su favor una pensión de 100 euros atendida su voluntad manifiesta de residir alternamente con el padre y la madre en custodia compartida, sin que la parte apelante, que es la que tenía la carga de la prueba de sus alegaciones sobre que Adriano, al alcanzar la mayoría de edad, había decidido voluntariamente pasar a residir siempre con la madre. El menor Alejandro manifestó que su hermano mayor sigue residiendo a día de hoy con padre y madre indistintamente, lo que evidencia que esa es su voluntad, pues, de no haber sido así, habría podido cambiar su residencia conforme hubiera querido.

CUARTO.- Uso y disfrute de la vivienda familiar.

La sentencia apelada, partiendo de la vigencia de la custodia compartida, atribuyó a la madre el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, al considerarla como el titular del interés más merecido de protección, pero con el límite temporal de un año. En el recurso, se solicita que ese uso tenga una duración hasta la mayoría de edad del hijo pequeño, lo que se producirá el 29-1-2026. Esta petición iba enlazada con la pretensión principal de custodia exclusiva materna, por aplicación de la regla primera del artículo 96 CC ("En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad").

Como quiera que se ha modificado el régimen de custodia de Alejandro, que se ha atribuido a la madre en exclusiva, procede prorrogar el uso del inmueble hasta su mayoría de edad.

QUINTO.- Pensión compensatoria.

La última medida que ha sido objeto de discusión en el recurso ha sido la referente a la pensión compensatoria que se ha fijado en favor de la esposa, de 200 euros durante 5 años, y que la recurrente pretende elevar a 300 euros con carácter indefinido.

Señala la STS 3 de junio de 2020: "1.- Según la cita de la sentencia 304/2016, de 11 de mayo , tiene declarado las sentencias de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014 , entre otras, que "la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (rec. núm. 531/2005 y rec. núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (rec. núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (rec. núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (rec. núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (rec. núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ), 5 de septiembre 2011 -Pleno- (rec. núm. 1755/2008 y 10 de enero de 2012 (rec. núm. 802/2009 ) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

2.- Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas "el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (rec. núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (rec. núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, rec. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, rec. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

Así se recoge en la sentencia núm. 692/2018, de 11 de diciembre ."

Aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos, en el presente caso procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- Que la parte actora, en su demanda, solicitó que la pensión compensatoria tuviera una duración "hasta que el menor de sus hijos cumpla la mayoría de edad", lo que supone una petición de pensión limitada en el tiempo que se contradice con su nueva pretensión de duración indefinida que, aplicando los principios dispositivo y de rogación, impide que se introduzca en la segunda instancia una petición no deducida oportunamente en la primera. La sentencia recurrida ha concedido incluso una pensión con duración de 5 años (lo que supone que se extinguirá en abril de 2027), superior a la que se pedía en la demanda (la mayoría de edad del hijo pequeño se producirá en enero de 2026), pero al haberse aquietado la parte apelada a este pronunciamiento, la posible incongruencia extra petita ha quedado subsanada. Pero, en ningún caso, procederá prolongar más allá del término fijado en la sentencia apelada la vigencia de la compensatoria.

2.- Que la madre, nacida el NUM002-1976, durante el matrimonio ha tenido una mayor dedicación al cuidado de los hijos, habiendo desempeñado trabajos a tiempo parcial que le permitían compatibilizar el trabajo fuera de casa con la atención a sus hijos. A fecha 26-10-2021 había cotizado a la Seguridad Social 12 años, 11 meses y 1 día. Es perceptora de un subsidio de 291 euros desde marzo de 2021. Presenta unas dolencias físicas por la que se le declaró no apta para su trabajo habitual de personal de limpieza. Solicitó ante el INSS la declaración de incapacidad permanente, que le ha sido denegada, habiendo recurrido dicha denegación. Si se estima su recurso, será beneficiaria de una prestación que podría compatibilizar con la realización de otros trabajos adaptados a sus dolencias físicas. Se le ha atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar, con el límite temporal antes expuesto.

3.- Que el padre tiene estabilidad laboral, trabajando para la misma empresa desde diciembre de 1999, y tenía cotizados a fecha 1-12-2021 un total de 28 años, 3 meses y 27 días. Sus ingresos acreditados, con la prorrata de las pagas extras, rondan los 1.700 euros netos mensuales. Al tener que dejar la vivienda conyugal, ha tenido que alquilar otra vivienda, y hace frente al pago de las pensiones de alimentos de sus hijos.

Valorando conjuntamente todo lo expuesto, la cantidad fijada en la sentencia recurrida se considera ajustada, debiendo desestimarse el recurso en este punto.

SEXTO.- Costas y depósito.

Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,