PRIMERO .- La representación procesal de Dª Marisol y Dº Claudio con fundamento en el artículo 1. 2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas formuló demandade Juicio Ordinario contra la entidad CAIXABANK, S.A. reclamando el pago de 36.720 .-€.
Sustenta su pretensión en que el día 13 de mayo de 2011 sus mandantes formalizaron con la entidad promotora Grupo Ingartec, S.L. un contrato privado de compraventa de vivienda con finalidad de constituir en la misma su residencia familiar habitual identificada con el nº DIRECCION000 sobre plano en un edificio, " DIRECCION001", proyectado en un solar sito en la localidad de DIRECCION002, DIRECCION003, en cuyo marco, regido por la Ley 57/1968, de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y de acuerdo con el plan de pagos pactado fueron abonadas en forma anticipada y a cuenta del precio de la compra cantidades en el total importe reclamado del siguiente modo;
.A la fecha de la firma del contrato privado, la suma de 17.000€ más el 8% de IVA, total 18.360'€pagados mediante transferencia desde la cuenta de Bancaja titularidad de los actores a la cuenta de La Caixa NUM000, sucursal NUM001 de DIRECCION004.
.18.360'€mediante siete mensualidades de 1.000'€ pagaderos entre los meses de junio a diciembre de 2011, ambos inclusive, que se abonaron mediante giros bancarios emitidos por La Caixa contra la cuenta de los actores en Bancaja NUM002.
.Y, un último pago anticipado de 11.360'€, enero de 2012, que se abonó mediante transferencia bancaria desde la cuenta de Bancaja titularidad de los demandantes a la cuenta de La Caixa NUM003 (en la sucursal NUM001 de DIRECCION004.
Que no se entregó a sus mandantes aval y/o seguro alguno para cobertura/garantía de eventual devolución de las cantidades anticipadas.
Que la compraventa de la vivienda adquirida no llegó a buen fin por causa imputable a la promotora, ello, aunque los actores, cumplidores de cuantas obligaciones les incumbían, ya estaban residiendo en la misma viéndose obligados a abandonarla posteriormente, y todo, debido a la mala situación económica por la que atravesaba la promotora que determinó unas cargas sobre las viviendas de la promoción que, finalmente, fue declarada en situación de concurso de acreedores, Juzgado de lo Mercantil nº 1, Valencia número de autos 1365/2013.
La entidad demandadase opuso a la pretensión actora con motivo de la extinción del derecho ejercitado al no concurrir incumplimiento alguno por parte de la promotora que impidiera a los actores escriturar la compra de la vivienda objeto del contrato privado. La vivienda se construyó en el plazo pactado, agosto 2014, y la obtención de la pertinente licencia de ocupación se ajustó a lo acordado, 26 de octubre de 2012.
La sentencia de instancia estimó la demandada condenando a la demandada a pagar la suma de 36.720.-€, más intereses según lo especificado en su Fundamento Jurídico Tercero condenando a la demandada al pago de las costas procesales .
Contra dicha resolución se alza en apelación la parte demandadasobre la base de los siguientes argumentos;
.- "ERROR EN LA VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA.- EXTINCIÓN DEL DERECHO".- El supuesto embargo impeditivo de la consumación del contrato privado de compraventa imputable a la promotora por su aparición sobrevenida motivada por su difícil situación económica no consta acreditado en las actuaciones en cuanto a su fecha, importe y acreedor. Se manifiesta que la actora no conminó a la promotora a escriturar.
La parte actora presentó escrito en oposición al recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución dictada en 1ª Instancia.
Quedo planteado en la alzada el conflicto en los términos expuestos.
SEGUNDO .- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:
I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual <>
II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).
En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, ( ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".
22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.>>
Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:
"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).
2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".>>
TERCERO .- Desde las premisas expuestas,ya definido el debate en la alzada, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido al examen de las actuaciones remitidas y a la valoración y análisis de los diversos argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos en relación con la prueba practicada. Como consecuencia de tal examen revisor, hemos llegado a la conclusión de que procedela confirmación de la sentencia apelada haciendo propios los argumentos que se contienen en ella con sustento en la doctrina del que admite la confirmación por remisión. Así resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5689/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5689) cuando destaca que: " El Tribunal Constitucional en Sentencias entre otras, 174/87 , 146/90 , 27/92 y 11/95 , ha determinado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1998 , estableciendo que si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario ( STS de 16.10.92 , 5.11.92 y 19.4.1993 ), y este Tribunal manifiesta su plena aceptación de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que contienen una perfecta y detallada exposición de los hechos probados en atención a la prueba practicada, así como del derecho aplicable, haciéndolos nuestros, y sin que quepa adicionar o modificar alguno de sus apartados".
Y, en el presente caso, una vez revisado la totalidad de lo actuado, nos encontramos ante un claro ejemplo de aplicación de la doctrina anteriormente referida al resolverse con pleno acierto, a juicio de este tribunal, y razonamientos plenamente ajustados a derecho las cuestiones planteadas en el litigio, sin que del nuevo análisis de lo actuado puedan extraerse conclusiones distintas a las ya alcanzadas, que son plenamente compartidas por este tribunal.
Así, s obre la carga de la prueba-con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1º del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7º del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.
Y, respecto de la valoración de las pruebases reiterada la jurisprudencia dictada en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera. Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).
En el supuesto de autos, debemos de partir del hecho no controvertido de que la compraventa objeto del procedimiento está sujeta a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, puesto que, si bien es cierto que desde el 1 de enero de 2016 se encuentra derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio y que desde esta fecha la percepción de las cantidades entregadas anticipadamente con motivo de la compraventa de viviendas y las garantías de su restitución se regula en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999, de 5 de noviembre, no puede olvidarse que las cantidades y/o aportaciones objeto de este procedimiento fueron realizadas durante la vigencia de aquella norma, por lo tanto antes del 1 de enero de 2016, por lo que la reclamación objeto de la demanda viene amparada por la citada Ley 57/68.
Respecto a la condición de consumidoresde los demandantes, tampoco existe controversia, Sobre la materia Sentencia nº 207/18 APV, Sección 8ª, l de 26 de abril de 2018 yla SAP, Valencia sección 11 del 10 de enero de 2018 ( ROJ: SAP V 132/2018 - ECLI:ES:APV:2018:132) .
Definido el régimen legal aplicable, la vigencia de la acción ejercitada en la demanda y la condición de consumidores de los actores, el artículo de la referida Ley 57/68 dice que : " Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:
Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior."
Por otro lado, su artículo 7 establece que: "Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables. "
Y, en relación a la garantía regulada en el citado texto legal, son principios jurisprudenciales de aplicación, para la ya anunciada confirmación de la resolución dictada en 1ª Instancia, con remisión a la Sentencia nº 95/2019, de 27 de febrero de 2,019, Pte. Sr. Arolas Romero; "...1) Que el promotor de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, para poder cobrar de los compradores cantidades anticipadas, antes y durante la construcción, debe cumplir con los requisitos dispuestos en el art. 1 de la Ley 57/68 de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas ( S.T.S. 24-10- 16 ).
2) Que esa norma impone al promotor garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el correspondiente interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora o por aval solidario prestado por entidad financiera inscrita, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido ( S.T.S. 7-5-14 del Pleno , 24-10-16 ).
3) Que como principio general, se puede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en una cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el art. 1º de la Ley 57/68 , implica una vulneración grave y esencial de lo pactado ( Ss.T.S. 25-10-11 , 10-12-12 , 5-2-13 , 7-5-14 ...).
4) Que ello es así porque es doctrina jurisprudencial reiterada que la obligación de garantía es una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio ( Ss.T.S. 25-10-11 , 10-12-12 , 11-4-13 , 7-5-14 , 20-1-15 , 30-4-15 ...).
5) Que el art. 1 de la repetida Ley permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades que se hubieran anticipado, cuando se cumpla el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no terminación de la obra en el plazo convenido ( Ss.T.S. 3-7-13 , 7-5-14 y 20-1- 15 del Pleno , y 22-4-15 , 30-4-15 del Pleno , 24-10-16 ....).
6) Que no obstante lo anterior, la jurisprudencia también permite dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento ( Ss. T.S. 3-7-13 , 7-5-14 y 30-4-15 del Pleno , 24-10-16 ...).
7) Que el importe cubierto por el seguro debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringiría el art. 2 de la Ley 57/68 y el art. 68 de la L.C.S ( Ss.T.S. 3-7-13 , 25-11-14 , 13-1-15 , 20-1-15 y 8-4-16 del pleno , 29-6-16 , 24-10-16 , 4-7-17 ....).
8) Que la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tengan cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas ( S.T.S. 29-6-16 ).
9) Que la efectividad de la garantía, sea por seguros de caución, sea por aval, subsiste aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria ( Ss.T.S. 8-3-01 , 13-1-15 , 17-3-16 , 29-6-16 , 4-7-17 ...).
10) Que es irrelevante para la responsabilidad de la avalista o aseguradora el cambio de numeración de la cuenta especial ( Ss.T.S. 19-7-04 -, 29-6-16 ...).
11) Que la jurisprudencia rechaza cualquier posibilidad de que la práctica aseguradora prevalezca sobre las normas imperativas de la Ley 57/68 ( Ss.T.S. 13-9-13, 29-6-16 ...).
12) Que la jurisprudencia, atendiendo al carácter tuitivo de la Ley 57/68, ha declarado, incluso, la responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad promotora, frente a los compradores, por el daño consistente en no haber podido éstos recuperar las cantidades anticipadas por no haberse constituido la garantía correspondiente ( Ss.T.S. 23-5 - 14 , 20-1-15 , 30-4-15 del Pleno...).
13) Que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en las cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( Ss. T.S. 21-12-15 , 9-3-16 , 29-6-16 , 4-7-17 ...).
Pero es que, además, con relación al aval individualizado para cada comprador, o al seguro o aval colectivo, que hubiere podido contratarsepor la promotora, la jurisprudencia más reciente, ha sentado como pautas o directrices a tener en cuenta, atendiendo a la finalidad tuitiva de la Ley 57/68 que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, las siguientes:
a) que en las compraventas de viviendas regidas por dicha Ley las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( Ss.T.S. 21-12-15 , 9-3-16 , 17-3-16 ....); de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta cuenta especial al promotor ( S.T.S. 29-6-1 ...).
b) que igualmente es responsable la entidad bancaria avalista en la que se ingresan cantidades adelantadas, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente ( S.T.S. 9-3-16 , 29-6-16 ...).
c) que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales ( Ss.T.S. 23-9-15 del Pleno , 22-4-16 , 29-6-16 ...).
d) que por eso no debe pesar sobre el comprador que ha adelantado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales ( Ss.T.S. 24-10-16 , 21-12-16 del Pleno), con las siguientes consecuencias:
i) que con el concierto del seguro o aval colectivo y con la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasa a cubrir la eventualidad garantizada, que no es otra que la obligación de restituir las cantidades percibidas anticipadamente.
ii) que la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales a favor de cada uno de los compradores legitima a ésta para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva.
iii) y que la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que las obligaciones de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva ( Ss.T.S. 13-1-15 , 30-4-15 y 21- 12-16 del Pleno...).
e) que el hecho de que no exista todavía contratada la póliza colectiva cuando se otorga un contrato de compraventa de la respectiva promoción, no debe impedir que se pueda aplicar toda la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto con anterioridad ( S.T.S. 21-12-16 del Pleno).
f) que la responsabilidad de la entidad bancaria, aunque no fueran entregados los avales individualizados, viene dada porque aquella no puede desconocer los ingresos pagados por los compradores en las cuentas de la promotora, sea ésta la especial prevista legalmente, sea cualquiera de las ordinarias en las que la promotora pueda ingresar otra clase de fondos, pues en el primer caso el banco era conocedor de los ingresos a cuenta realizados por los compradores, y en el segundo caso debió exigir a la promotora la apertura de la cuenta especial, de forma que si no lo hace incurre en mala praxis bancaria ( Ss.T.S. 22-4-16 , 21-12-16 del Pleno...).
g) que en caso de que el promotor incumpla sus obligaciones con relación a la Ley 57/68, la entidad bancaria asume una corresponsabilidad con el mismo a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, cuando se da el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no entrega de la vivienda en el plazo convenido ( S.T.S. 21-12-16 del Pleno).
h) que, en definitiva, no se puede admitir que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia de ese aval individualizado para eximirse de responsabilidad, y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/68 ( S.T.S. 21-12-16 del Pleno) de que se trata en la presente resolución.
i) que si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( Ss T.S 13.1.15 . 30.4.15 , 29.6.16 , 24.2.218, 19.9.18 ...)
j) y que si no existe garantía, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( Ss T.S 9-3-16 , 17-3-16 , 8-4 / 16 , 29-6-16 , 18-7-17 , 28-2-18 , 19-9-18 )
No obstante, todo lo expuesto, se han de tener también en cuenta como principios aplicables en la materia, también nacidos de reiterada jurisprudencia, los siguientes:
1º/ que toda esa doctrina solo es aplicable a los consumidores, es decir, a aquellos que compran una vivienda para uso residencial del propio comprador, aunque sea de temporada ( Ss. T.S. 23- 10-11 , 1-6-16 , 16-11-16 ...), no siendo pues aplicable a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no tendría sentido que el art. 7 de la Ley 57/68 atribuya el carácter de irrenunciables a los derechos que la propia Ley otorga a los compradores o cesionarios ( S.T.S. 1-6-16 ).
2º/ que la función tuitiva de la Ley 57/68 y de la jurisprudencia que la interpreta no significa que las entidades de crédito y avalistas o las aseguradoras deban responder a todo trance de cualesquiera conflictos internos entre compradores de vivienda y promotores por razones de las que esas entidades no tengan ni deban por que tener conocimiento alguno ( S.T.S. 1-6-16 ).
3º/ y que las expresiones "cantidades entregadas en efectivo", como dice la L.O.E., o "entregas de dinero", como dice la Ley 57/68, han de entenderse como las percibidas por el Promotor a través de una entidad bancaria o Caja de Ahorros, ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto "entrega de dinero o en efectivo", pero ello no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la avalista o aseguradora, pues los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora, con lo que debe descartarse la responsabilidad de la avalista o de la aseguradora por cantidades que no se correspondan o no estén causalizadas con el contrato de compraventa ( Ss.T.S. 24-6-16 , 29-6-16 , 16-11 - 16 , 28-2-18 ...).
4º/que basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que supo o tuvo que saber) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada ( Ss T.S. 23.11.17 , 23.2.18 , 19.9.18 ...).
5ª/ y que la responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, depende de la facultad de control que la misma pueda tener respecto de las cantidades que se ingresan o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad ( S.T.S 29-6-16 , 28-2-18 , 19-9-18 ... )..."
Así, de aplicación al supuesto analizado todo lo expuesto, resulta que la entidad demandada, sobradamente conocedora del origen y destino de los ingresos reclamados, incumplió la obligación "in vigilando"que le compete al no haberse asegurado de que las cantidades anticipadas por los actores e ingresadas en una cuenta de titularidad de la promotora en aquella entidad estuvieran debidamente garantizadas, por lo que debe de operar la responsabilidad específica contemplada en el artículo 1, 2 de la Ley especial, pues con independencia de la naturaleza de la cuenta bancaria en la que se efectuaron los anticipos objeto de reclamación, general o especial, lo cierto es que el Banco disponía, o debía de disponer, así era fácil de inferir con los datos que manejaba, de información bastante sobre el destino de las transferencias que recibía. Sentencia AP Valencia, Sección 11ª, nº 298/2020, de 30 de junio de 2020 con cita de la dictada por esta Sección 7ª, de 31 de enero de 2020.
Y, todo, por cuanto que, a pesar de haberse obtenido la licencia de 1ª ocupación de las viviendas de la promoción litigiosa, Doc. 28 de demanda, (la licencia se otorgó de forma parcial, si respecto de las viviendas pero, no incluyendo el sótano aparcamiento, los locales comerciales y la planta de trasteros bajo cubierta) que, de hecho, se llegaron a ocupar por los actores y por otros vecinos, y haberse efectuado la división horizontal del edificio, Doc. 27 de demanda, la única causa probada como determinante del fracaso de la compraventa, abonados los anticipos en la forma pactada, docs. 2 a 26 de demanda, obtenida la financiación del resto del precio pendiente de pago, ocupada la vivienda y organizada la vida de los demandantes en relación a la misma y a su ubicación, seguro de hogar, colegio de los niños.... Docs. 29 y 30 de demanda, fue imputable a la promotora, cuya pésima situación financiera, a la postre determinante de su declaración en situación de concurso de acreedores que imposibilitó dar solución alguna al conflicto, doc. 31 de demanda, generó cargas sobre las viviendas que frustraron la elevación a público, además de otros, del concreto contrato litigioso, así se infiere del contundente resultado de las testificales practicadas, de otros vecinos de la promoción en idéntica situación a la de los demandantes, Sres. Marino y Maximino, y Obdulio, administrador de la promotora, razones por las que la garantía debe de extenderse a la cobertura reclamada en la demanda, ello, en los términos acordados en Primera Instancia, toda vez que, la vivienda, luego trasmitida a tercero por título de dación en pago, doc. 32 de la demanda, no estaba, por las razones expuestas, en disposición de ser entregada de forma eficaz, es decir, de, a tal tiempo, ser recibida de conformidad y de acuerdo con lo pactado por los compradores.
CUARTO.- Por todo lo expuesto, la desestimación del presente recurso comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada como establece el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
QUINTO.-Recursos:
El artículo 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, establece:
<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.
2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.
6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.>>
En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.
