Sentencia Civil 72/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 859/2022 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada, BBVA, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda que reclamaba la devolución de 45.013,70 € en concepto de anticipos en la compra de una vivienda, al considerarla no ajustada a derecho por los motivos que expone, por lo que interesa su revocación y se dicte otra que desestime la demanda.

Los antecedentes procesales son los siguientes:

(i) Los demandantes, Iván y Rosario, ejercitan acción frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria con petición de condena a reintegrar y pagar los anticipos entregados a cuenta de la vivienda que asciende a 45.013,70 €, más intereses desde la entrega. Exponen que en fecha 9 de noviembre de 2006 suscribieron con Invercasa-Chalet S.L. un contrato de compraventa de vivienda, plaza de garaje y trastero a construir en solar ubicado en Manises, DIRECCION000, esquina con DIRECCION001; a cuenta del precio convenido pagaron 45.013,70 € como anticipos (desglosado: 25.442,48 € mediante dos cheques por importes de 12.721,24 € y 12746,68 € a favor de Invercasa-Chalet que fue adeudado en cuenta de los demandantes y compensados en favor de Caixa dŽEstalvis de Catalunya y 19.571,22

€ mediante 18 pagares por importe de 1.087,29 € adeudados en la misma cuenta y compensados también a favor de la misma entidad financiera. Que incumplido el plazo de entrega se resolvió el contrato por sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 1927/2010 del JPI nº 22 de Valencia e instada la ejecución se suspendió al declarar la promotora en estado de concurso de acreedores. Que promovieron diligencias preliminares con la finalidad de que la entidad financiera aportara información sobre los ingresos en la cuenta de la promotora en esa entidad de las cantidades pagadas como anticipos y si había emitido póliza o aval de garantía, sin que lo cumplimentara al alegar que no disponía de esa información. Expone la razón por la que Caixa DŽEstalvis de Catalunya ha incurrido en responsabilidad; finalmente requirió extrajudicialmente de pago a la demandada en fecha 2 de octubre de 2018 sin que respondiera. Suplica se dicte sentencia de conformidad y condene a la devolución de 45.013,70 € más intereses.

(ii) La demandada se opuso, planteó las excepciones de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario y caducidad, que desestimadas no son controvertidas en esta instancia; en segundo lugar, que de acuerdo con el contrato Caixabank era la garante y ninguna responsabilidad tiene BBVA al no Identificarse el concepto de esos

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ingresos además de no serle exigible el control de la cuenta para no disponer de las cantidades por anticipos; en tercer lugar, que la vivienda se adquiere con finalidad especulativa y no residencial; en cuatro lugar, que los intereses se computen desde la reclamación extrajudicial. Suplica se desestime la demanda.

(iii) La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda y condena a la devolución de los anticipos más intereses y ello con imposición de costas. La demandada interpone recurso de apelación.

SEGUNDO.- Motivos de apelación .

(i) Falta de acreditación de los pagos del total de las cantidades solicitadas al figurar en la documentación personas distintas a los actores.

Expone la recurrente que el importe del cheque por 12.746,68 € compensado en fecha 10 de noviembre de 2006 en la cuenta que identifica de la que es titular Silvio y Clara, no coincide la identidad con los compradores por lo que no puede calificarse como pago a cuenta del precio de la vivienda.

Con independencia de que con un mera lectura se advierte que quienes emiten el pagaré son familiares de la demandante por coincidencia de apellidos, resulta acreditado que ese pago responde a uno de los pagarés que como importe recibido al tiempo de formalizar el contrato se declara y responde a una fecha en la que los demandantes no eran titilares de la cuenta donde se adeudan el resto de pagos, por lo que ese pago a cuenta debe correr la misma calificación que el resto, se trata de un anticipo del precio de la vivienda y forma parte integrante del contrato.

(ii) Cumplimiento por parte de BBVA de la 57/68 al figurar en el contrato Caixabank como avalista o garante,

Expone la recurrente que la normativa impuesta por la Ley 57/68 no le impone a la entidad bancaria la obligación de velar por la entrega de los avales por parte de la vendedora y que la sentencia reconoce que no existía cuenta especial abierta por la promotora en BBVA, si no que el avalista o garante de la promoción era Caixabank.

El motivo se desestima, de la prueba practicada resulta probado que tanto los pagarés como los cheques, suficientemente identificados, fueron ingresados en la cuenta que la promotora Invercasa-Chalet tenía en Caixa DŽEstalvis de Catalunya, y aunque en el titulo no se indicaba que se trataba de un pago a cuenta del precio, es decir, un anticipo, requisito este no exigido por la jurisprudencia, la entidad estaba en situación de poder valorar que se trataba de anticipos, no solo por el conocimiento de la actividad que desarrollaba la titular de la cuenta sino también por que la operación de descuento en cuenta supone que el deudor esta obligado contractualmente y el fraccionamiento de pago usualmente responde a pago fraccionado durante el periodo de construcción de una promoción.

Además, hay dos hechos relevantes, el primero, la entidad Caixa DŽEstalvios de Catalunya concede préstamo hipotecario a Invercasa-Chalet en fecha 19 de diciembre de 2006 y constituye hipoteca sobre cada una de las unidades de obra, fincas registrales, que eran objeto de la promoción, por lo que el argumento que desconocía que esos pagos respondían a anticipos se contradice con el conocimiento de la promoción inmobiliaria al ser financiadora, por lo que con independencia de que en el contrato se indicaba que Caixabank otorgaría aval o garantía, no por ello debe desatender la obligación que la ley le impone de custodiar los ingresos en concepto de anticipos, y para liberarse debió exigir una cuenta especial por parte de la promotora; el segundo, la demandante promueve diligencias preliminares con la finalidad de que la demandada

exhiba la cuenta para verificar el ingreso de todas las cantidades relacionadas, cheques y pagares, y la demandada manifiesta que no dispone de datos de esa cuenta, circunstancia esta que permite al tribunal declarar probado que efectivamente se ingresaron todos esos importes a través de cheque y pagaré en esa cuenta y fueron adeudados en la cuenta de la que era titular el demandante.

El régimen de responsabilidad de las entidades financieras por los anticipos ingresados en cuenta es de construcción jurisprudencial.

La sentencia de la Sala de lo Civil del TS nº 102 de 28 de febrero de 2018 unifica la doctrina sobre la materia.

"SEXTO.- Los tres motivos deben ser desestimados y la sentencia recurrida debe ser confirmada, aunque por razones distintas de las que constituyeron su razón decisoria:

1 .ª) En el presente recurso se impugna la absolución de la entidad de crédito codemandada, a la que se pretende condenar solidariamente -junto con la promotora- a restituir las cantidades anticipadas por los compradores demandantes a cuenta del precio de la compraventa de una vivienda en construcción sujeta al régimen de la Ley 57/1968, con fundamento en el art. 1.2 .ª, esto es, por recibir dichos anticipos y no garantizar debidamente su devolución mediante aval.

2 .ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 "no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas".

Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:

Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 )

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

3 .ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , "la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial

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debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que "supo o tuvo que saber", según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran "en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones" privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968.

También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)", y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

4 .ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó:

"Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a "las cantidades entregadas en efectivo" no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

"En definitiva, por "cantidades entregadas en efectivo" ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por "entregas de dinero" ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor "a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros" [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto "entrega de dinero o en efectivo", lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora".

Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento

"de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial" se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía

responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que "la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas". Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores "una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas".

Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.

Se desestima el motivo de apelación.

( iii) Exclusión del ámbito de aplicación de la ley 57/68 de las viviendas que no tengan destino residencial y falta de prueba a cargo del demandante.

El apelante expone que corresponde al demandante acreditar que la compra de la vivienda tiene finalidad residencial y no inversora. Ninguna prueba se ha practicado y la apelante pretende imponer la carga de la prueba al comprador.

El tribunal considera que existe una jurisprudencia pacífica sobre la extensión del concepto de consumidor en relación con la adquisición de vivienda comprendida en el ámbito de la Ley 57/1968, de 27 de julio. En distintas resoluciones ha examinado los supuestos en los que no concurre la condición de consumidor, ajustado a la doctrina que emana de la sentencia del TS, Sala 1ª, de fecha 1 de junio de 2016, nº 360/2016, y al efecto establece:

"2.ª) No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la "motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente

esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción", y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna ( art. 47 ) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1.)

3.ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a

"toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios").

Por tanto, de acuerdo con la citada doctrina el examen de la concurrencia de la condición de consumidor permite la exclusión de quien adquiere con finalidad inversionista y del profesional del sector inmobiliario con la finalidad de revenderla o ceder la vivienda a persona distinta.

Fuera de esos supuestos debe aplicarse una interpretación restrictiva de conformidad con las normas internas que regulan el derecho de consumo y las directivas de la Unión Europea que regulan la contratación entre un consumidor y un profesional:

a) Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

" Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial."

"Artículo 4. Concepto de empresario.

A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión."

Disposición final quinta. Incorporación del derecho de la Unión Europea.

La presente ley incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los

derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Asimismo, se incorpora al ordenamiento jurídico interno el artículo 10.1 de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013.

b) Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Capítulo I objeto, definiciones y ámbito de aplicación:

Artículo 1 Objeto. La presente Directiva tiene por objeto, a través del logro de un nivel elevado de protección de los consumidores, contribuir al buen funcionamiento del mercado interior mediante la aproximación de determinados aspectos de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre contratos celebrados entre consumidores y comerciantes.

Artículo 2 Definiciones. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: 1)

"consumidor": toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión; 2)

"comerciante": toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la presente Directiva.

(iii) El TS, Sala 1ª, en su sentencia nº 180/2018, de 3 de abril de 2018, ha examinado el concepto de consumidor y la compatibilidad con la intención de obtener un ánimo de lucro, y al respecto expone:

DÉCIMO.- El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física.

Esta sala ha declarado en sentencia 16/2017, de 16 de enero :

"1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

"Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

"2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona

jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

"No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom ".

(iv) De acuerdo con la doctrina expuesta, aplicada también en numerosas sentencias de la Audiencia Provincial, entre otras Sección Octava de la AP de Valencia, nº 111 de 12 de marzo de 2018, que expone:

Así las cosas, y teniendo en cuenta los antecedentes descritos, así como el núcleo de las alegaciones vertidas por los recurrentes en su escrito de apelación, de forma sistemática, procederemos a responder cada una de las alegaciones de la parte actora, teniendo presente, que todas ellas van dirigidas a atacar el pronunciamiento del juez de primer grado respecto a la condición de no consumidores de los actores.

A fin de resolver la presente cuestión, la STS 224/2017, de 5 de abril , recuerda en relación con el concepto de legal consumidor:

"Como dijimos en la sentencia 16/2017, de 16 de enero , ..., este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13Legislación citada que se aplica (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la "persona física" (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito "ajeno a su actividad comercial o profesional" ( Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a), o "a su actividad económica, negocio o profesión" (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e), o a "su actividad económica, negocio, oficio o profesión" (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a, y Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, art. 2.f).

En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para "contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional". Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) nº

1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 legislación citada que se aplica los "contratos de consumo", entendidos como los celebrados "por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ("el consumidor") con otra persona ("el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional."

Y la misma sentencia, dictada en un supuesto de actos mixtos, proclama como doctrina general que "cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba".

En otras palabras, la mencionada sentencia viene a sentar el principio de inversión de carga de la prueba a favor del consumidor, esto es, se presume que la persona física actúa en su condición de consumidor mientras no se acredite lo contrario.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del recurso de apelación.

(iv) Determinación del "dies a quo" de la condena a abonar los intereses legales.

Por último, con relación a la fecha de inicio del devengo de los intereses, interesa la demandada-apelante que fije el inicio del devengo desde el requerimiento extrajudicial mientras que la demandante lo interesa desde la fecha en que se efectuaron los pagos. Lo fundamenta la demandada en que se ha producido un retraso desleal, que ha transcurrido 15 años desde que se realizaron las entregas y el momento en que se interpone la demanda y cita distintas sentencias, que en un caso de retraso desleal condena al pago de intereses desde la reclamación extrajudicial a la entidad de crédito.

La cuestión relativa al pago de intereses desde la entrega de las cantidades a cuenta del precio de la vivienda es el criterio que este tribunal sostiene, y es acorde con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala 1ª del TS de fechas 9 de marzo de 2016, nº 146, de 17 de marzo de 2016, nº 1209, y de 4 de julio de 2017, nº 420, que de forma uniforme fijan el inicio del devengo desde el momento de las entregas a cuenta del precio de la vivienda y hasta que se proceda a su devolución al tipo del interese legal conforme a lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación, disposición adicional primera que modifica la ley 57/68.

TERCERO.- En cuanto a las costas de segunda instancia, al desestimar el recurso procede imponerlas a la demandada-apelante ( artículo 398- 1 LEC).

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley 1/2009, de 3 de noviembre, debe decretarse la pérdida del depósito que, en su caso, haya constituido la parte recurrente al interponer el recurso.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.