Con imposición de costas a la parte demandada de la demanda principal y a la demandada reconviniente en la demanda reconvencional ..
NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil EOS Spain, SL formuló petición inicial de procedimiento monitorio frente a Dª Soledad, en reclamación de 3.661,82 €, cuyo origen se encuentra en la formalización de la demandada de un contrato de tarjeta de crédito con Bankinter Consumer Finance, EFC, SA, que en virtud de contrato de cesión de cartera de créditos de 23 de noviembre de 2020 fue adquirido por la ahora acreedora.
Especifica la demandante que a fecha de la cesión se había generado una deuda de 3.661,82 €, según consta en las certificaciones emitidas por la entidad cedente y extracto de movimientos que acompaña a la petición inicial, añadiendo que a la vista de las cláusulas contractuales relativas a intereses y comisiones y de la jurisprudencia mayoritaria en materia de nulidad de cláusulas abusivas, la actora renuncia a la reclamación de intereses, comisiones y gastos, reclamándose únicamente la cantidad total de 3.661,82 €, correspondiente al nominal impagado.
Frente a ella se opuso la Sra. Soledad, alegando la falta de acreditación de la deuda, la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios usurarios, la falta de transparencia y la nulidad de comisiones bancarias; formulando a su vez reconvención y solicitando la nulidad del contrato por contener un interés remuneratorio usurario debiendo devolver la reconviniente únicamente las cantidades recibidas como capital dispuesto y devolviendo la entidad prestamista todas las cantidades percibidas por cualquier concepto que superen el capital dispuesto, más los intereses legales de dicha cantidad hasta la fecha de sentencia y desde la misma y hasta su completo pago los establecidos en el artículo 576 LEC; y subsidiariamente la nulidad de las cláusulas de interés remuneratorio, comisiones, de variación unilateral y de anatocismo, con los efectos de tal declaración de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1303 CC, a determinar en ejecución de Sentencia y se condene a la entidad demandada a reintegrar la cantidad abonada durante la vida del crédito, que exceda del capital prestado, más los intereses devengados hasta la fecha del pago.
Así las cosas y tras la transformación del monitorio en Juicio Verbal, por Decreto de 2 de noviembre de 2021, el día 15 de febrero de 2022 se dictó Sentencia que estimó la demanda al entender, en síntesis que (sic) " en relación al saldo de la cantidad reclamada, se observa que en el mismo se contemplaban intereses (1462,91 euros) y gastos (350 euros) haciendo un total de 5.474,73€ habiéndose descontado de la misma los intereses y gastos reclamándose únicamente la cantidad impagada de 3661,82 euros. Por lo que no se aprecia error alguno, debiéndose poner en relación dicha cuestión con la pretendida nulidad de las clausulas del contrato, en la medida en que no cabe declarar dicha nulidad, toda vez que no se han incluido en la reclamación ni intereses ni gastos."; frente a la que se alza la representación procesal de la demandada denunciando (sic): (1) " Error en la valoración de la prueba. Falta de liquidez del saldo deudor por existencia de numerosos errores, infracción de los artículos 217 y 812.2 de la LEC "; (2) " Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 217 de la LEC , se acredita que la cantidad reclamada no sólo se compone de principal, sino que contiene intereses y comisiones."; (3) " Error en la apreciación de la prueba. Existencia de cláusulas nulas en el contrato: Interés remuneratorio usurario. Infracción de los artículos 1 y 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura . Infracción del artículo 815.4 de la LEC ."; y (4) " Error en la apreciación de la prueba. Procedencia de la estimación de la reconvención por existencia de intereses remuneratorios usurarios. Infracción de los artículos 1 y 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura y del artículo 1303 del Código Civil ."
A continuación, y teniendo presente lo dispuesto en el punto cuarto del artículo 465 LEC, conforme al cual " La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.", procederemos a dar respuesta a los motivos expresados por el ejecutado en su escrito de recurso, si bien, dado el contenido de estos, resolveremos en primer lugar el expuesto en cuarto, respecto a la reconvención planteada, puesto que de ser acogido supondría dejar vacíos de contenido el resto.
SEGUNDO.- En el cuarto de los motivos planteados por el apelante, se denuncia un error en la apreciación de la prueba, respecto a la procedencia de la estimación de la reconvención por existencia de intereses remuneratorios usurarios, así como la infracción de los artículos 1 y 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura y del artículo 1303 del Código Civil, lo que concreta en que en el contrato acompañado a la petición inicial del proceso monitorio se refleja un interés remuneratorio de un 26,82% para disposiciones en efectivo, afirmando que a fecha de contrato, es decir, 30 de septiembre de 2013, el TAE publicado por el Banco de España para este tipo de operaciones era del 20,68 %, superándolo en 6 puntos el establecido en el contrato, por lo que al encontrarnos ante un interés remuneratorio usurario, conforme al artículo 3 de la Ley de Represión de la usura y al artículo 1303 CC, el efecto sería la nulidad del contrato y la consecuente restitución de prestaciones.
A ello se opone la entidad actora afirmando que no debería admitirse la reconvención, al infringirse el artículo 406.2 LEC, por cuanto que, al ser ejercitada una acción relativa a condiciones generales de la contratación, ésta debería ventilarse por juicio ordinario, añadiendo que, puesto que la cuantía fijada es indeterminada, también correspondería el juicio ordinario, además de que no guarda conexión con la pretensión deducida por la actora.
Respecto a la afirmación realizada por el apelado, hay que poner de relieve que, tal y como establece la SAP de Alicante, Sección 9ª, del 25 de julio de 2022 ( ECLI:ES:APA:2022:1356), " La resolución recurrida cuestiona la posibilidad de plantear reconvención en relación a la nulidad de las condiciones generales de la contratación o nulidad del contrato en un juicio verbal que procede de un monitorio.
A este respecto, debemos partir del auto de esta sala nº 38/2022 de 4 de febrero , en el que para este tipo de supuestos, y en el que, en atención a la jurisprudencia que se cita en el mismo, fijamos la siguiente doctrina: "... Consecuentemente, debe admitirse en este procedimiento la reconvención formulada por los deudores demandados frente a la petición monitoria deducida en su contra, en la cual se le reclama la cantidad de 3.119'39 €; con fundamento en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de "un contrato de crédito operativa revolving" (hecho primero), si bien, como se indica en el citado auto de la Sección 8ª AP. Alicante, "siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal".
Pues bien, frente a dicha petición, plantearon oposición y reconvención los demandados alegando, con carácter previo, la infracción del art. 815.4 LEC por existencia de cláusulas abusivas, y entrando en el fondo del asunto, la naturaleza usuraria del contrato por contener un interés remuneratorio notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, así como la nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, vencimiento anticipado y seguro de protección de pagos, solicitando en el suplico de la oposición que se estime la misma por incumplimiento de los requisitos previos de procedibilidad fijados en la condición general 13 del contrato suscrito entre las partes (duración del contrato), y subsidiariamente, que se desestime la demanda por nulidad del contrato de crédito operativa revolving en virtud de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, con las consecuencias del art. 3 de la citada Ley , o bien se desestime la demanda por declaración de nulidad, en aplicación de la LCGC, de las cláusulas contractuales relativas a intereses remuneratorios, comisión por reclamación de posiciones deudoras, vencimiento anticipado y seguro de protección de pagos.
Y en el suplico de la reconvención solicitó: 1- que se desestime la demanda por nulidad del contrato de crédito operativa revolving en virtud de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, con las consecuencias del art. 3 de la citada Ley . 2- subsidiariamente, que se desestime la demanda por declaración de nulidad, en aplicación de la LCGC, de las cláusulas contractuales relativas a intereses remuneratorios, comisión por reclamación de posiciones deudoras, vencimiento anticipado y seguro de protección de pagos. A su vez, de declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, no podrá el acreedor reclamar las cuotas anteriores a su vencimiento, por lo que debe desestimarse la demanda en el sentido de exigir el pago de todo lo reclamado al constar plazos no vencidos, estando en todo caso a la fecha de interposición de la demanda de monitorio.
Consecuentemente, se confirma la inadmisión de la reconvención en cuanto a las pretensiones deducidas que determinarían la improcedencia del juicio verbal a tenor de lo dispuesto en el art. 249.5 LEC , esto es, las relativas a la declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación ("Se decidirán en juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía: Las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, salvo lo dispuesto en el punto 12.º del apartado 1 del artículo 250"), pero se admite respecto de la pretensión que permite que continúe su tramitación como juicio verbal (que se desestime la demanda por nulidad del contrato de crédito en virtud de la Ley de 23 de julio de 1908 , de represión de la usura, con las consecuencias del art. 3 de la citada Ley ), ya que existe conexión entre las pretensiones de la petición monitoria y esta petición de la reconvención, permitiendo el art. 438.2 LEC la reconvención en los juicios verbales que finalicen con sentencia que produzca efectos de cosa juzgada, "siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal". Y el art. 406.1 y 2 LEC prevé que el demandado, al contestar a la demanda, puede "por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante", admitiéndose la misma "si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal", e inadmitiéndose "cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza", si bien "podrá ejercitarse mediante reconvención la acción conexa que, por razón de la cuantía, hubiere de ventilarse en juicio verbal".
Esto es, permite que en un juicio ordinario se formule reconvención ejercitando una acción conexa con la entablada en la demanda principal que deba tramitarse en juicio verbal por razón de la cuantía. Pero no permite que en juicio verbal se plantee reconvención ejercitando una acción de la que deba conocerse en juicio ordinario, pues además del requisito de la conexidad de las pretensiones, es necesario que la reconvención "no determine la improcedencia del juicio verbal".
A su vez, el Juzgado de Primera Instancia que conoce del procedimiento monitorio tiene competencia objetiva por razón de la materia y de la cuantía para conocer de las acciones de nulidad del contrato de crédito en virtud de la Ley de represión de la usura y para extraer de la resolución que adopte las consecuencias del art. 3 de la citada Ley.
Y si bien para la declaración de nulidad del contrato por usura no sería necesario formular reconvención, pudiendo encontrar acomodo en el art. 408.2 LEC , sí resulta precisa el ejercicio de esta acción reconvencional para que el órgano judicial extraiga de la declaración de nulidad todas las consecuencias derivadas del art. 3 de la Ley de 1908, señalando al respecto la STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 628/2015, de 25 de noviembre , en su fundamento jurídico cuarto:
"Consecuencias del carácter usurario del crédito.
1- El carácter usurario del crédito concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como "radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva" sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio .
2- Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.
En el caso objeto del recurso, el demandado ha abonado a la demandante una cantidad superior a la que recibió, por lo que la demanda ha de ser completamente desestimada.
La falta de formulación de reconvención impide aplicar la previsión de la segunda parte del precepto, según el cual, si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.
3- Al haber abonado el demandado una cantidad superior a la recibida de la demandante no procede el devengo de intereses de demora, lo que excusa de entrar a resolver el segundo motivo del recurso, que plantea una cuestión que ya ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala (sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre )".
En atención a los razonamientos expuestos, debe admitirse a trámite en este procedimiento parcialmente la reconvención formulada por los deudores demandados frente a la petición monitoria deducida en su contra, en los términos que han quedado expuestos, esto es, respecto de la primera petición del suplico de la reconvención (que se desestime la demanda por nulidad del contrato de crédito operativa revolving en virtud de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, con las consecuencias del art. 3 de la citada Ley), al no determinar la improcedencia del juicio verbal y existir conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que son objeto de la petición monitoria inicial.
En cambio, se confirma la inadmisión de la pretensión subsidiaria (que se desestime la demanda por declaración de nulidad, en aplicación de la LCGC, de las cláusulas contractuales relativas a intereses remuneratorios, comisión por reclamación de posiciones deudoras, vencimiento anticipado y seguro de protección de pagos), aunque por motivos distintos de los que han servido de fundamento a la resolución de primera instancia (principio de equivalencia de resultados y falta de efecto útil del recurso), concretamente porque la misma no puede ventilarse en juicio verbal...""
En consecuencia de lo expuesto, en el presente caso y pese a las alegaciones efectuadas por la apelada, no hay impedimento alguno para admitir la reconvención planteada, puesto que la acción ejercitada en la misma no es relativa a Condiciones Generales de Contratación, sino a la nulidad del contrato y consiguiente restitución en virtud de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, por lo que, resuelta esta cuestión, a continuación procederemos al análisis de las pretensiones efectuadas por el demandado.
Respecto a la nulidad del contrato instada por la apelante en base a la Ley de represión de la usura, el Alto Tribunal, entre otras, en su Sentencia de Pleno de 15 de febrero de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:442), expone que " Para acabar de centrar esta cuestión, conviene traer a colación la jurisprudencia de la sala sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos.
2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".
Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente ( TAE ), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).
Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving, sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.
3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.
Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:
"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
"En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia".
Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:
"(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.
"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
"Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.
"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".
4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo , sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.
5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre , resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.
Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:
"Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso""
Ante lo que continúa exponiendo que: " Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.
Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.
Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.
En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:
"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".
Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:
"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".
En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."
En el caso concreto estamos ante un contrato de tarjeta modalidad pago aplazado, suscrito el 30 de septiembre de 2013, en el que el TAE aplicado para disposiciones en efectivo era un 26,82 %, por lo que tomando en considerando las directrices jurisprudenciales previamente expuestas resultaría que era habitual que en dichas fechas las tarjetas de esta clase se contrataran con un TAE del 20,68 %, según las tablas publicadas por el Banco de España, por lo que si a éste le sumamos 6 puntos porcentuales arroja en el caso el tipo de 26,68 %, por lo que el aplicado del 26,82 % supera en más de seis puntos al que era habitual para este tipo de operaciones, lo que conlleva a que se considere notablemente superior al tipo medio y consecuentemente desestimar la demanda, estimar la reconvención y declarar usurario el crédito concedido por la actora-apelada, lo que comporta la nulidad del contrato, (nulidad radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, como ya ha señalado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencia, por ejemplo, de 14.07.2009, nº 539/2009, recurso 325/2005). Y las consecuencias de dicha nulidad son, (con arreglo a la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14.07.2009, nº 539/2009, recurso 325/2005), las previstas en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, que en definitiva es lo que se solicita en el suplico de la reconvención, esto es, la consiguiente obligación de la Sra. Soledad de devolver únicamente el capital dispuesto/recibido, y si hubiera satisfecho parte de aquel junto con otros conceptos, estos se imputarán al capital, debiendo EOS Spain, SL reintegrarle, en su caso, todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado, más el interés devengado por cada una de las sumas en el momento de su cobro, momento en que debe situarse el inicio del devengo del interés legal, dado que la devolución tiene su causa en la nulidad radical del contrato, dicho interés se incrementará en dos puntos desde la sentencia hasta el total pago, en aplicación del Art. 576 LEC, consecuencias que se determinarán en ejecución de Sentencia. Todo ello sin ser necesario entrar al estudio del resto de los motivos expuestos por el apelante al quedar estos vacíos de contenido.
TERCERO.- En cuanto a las costas de la primera instancia de acuerdo con el artículo 394 LEC, deben ser impuestas a EOS Spain, SL tanto las originadas por la desestimación de su demanda, como las devengadas a causa de la estimación de la reconvención planteada por la Sra. Soledad.
En cuanto a las costas de la alzada, la estimación del recurso de apelación determina que se no impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398.2 LEC.
Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la restitución para la parte impugnante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta apartado 9 LOPJ.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
