Sentencia Civil 113/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 1289/2023 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- Previo: objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Silvia formuló demanda de divorcio contra Bienvenido solicitando, como medidas derivadas de la disolución matrimonial, las siguientes: 1) patria potestad compartida, con ejercicio exclusivo de la madre; 2) custodia individual materna; 3) uso del domicilio familiar para la madre y los hijos; 4) pensión de alimentos de 1000 euros por cada hijo, que incluiría los gastos del colegio privado.

La representación procesal de Bienvenido formuló demanda de divorcio contra Silvia solicitando, como medidas derivadas de la disolución matrimonial, las siguientes: 1) patria potestad compartida, con ejercicio exclusivo del padre; 2) custodia compartida por semanas alternos y vacaciones por mitad; 3) no atribuir a nadie el uso del domicilio familiar para ponerlo a la venta; 4) no fijar pensión de alimentos; 5) pago por mitad de los gastos extraordinarios de los hijos, incluidos sus gastos escolares.

Acumuladas ambas demandas, cada parte contestó oponiéndose a la instada de adverso reproduciendo los pedimentos de sus respectivas demandas.

Tras la celebración de la vista, donde se practicó la prueba propuesta por las partes que resultó admitida, se dictó sentencia en primera instancia decretando el divorcio adoptando como medidas las siguientes:

"1) Se establece que la patria potestad sea compartida entre ambos progenitores y con el ejercicio exclusivo de la misma por la madre Silvia en temas de educación, sanitarios y administrativos.

2) La guarda y custodia de los menores Beatriz Y Florian nacidos respectivamente el NUM000 de dos mil catorce y el NUM001 de dos mil dieciséis se otorga a la madre.

3) Se mantiene la suspensión de visitas para el padre por existir en vigor una medida cautelar penal de alejamiento de los mismos. Una vez que se dejase hipotéticamente, sin efecto la orden de alejamiento respecto de dichos menores se acuerda que se inicie un sistema de visitas tuteladas a través del punto de encuentro familiar.

4) Como pensión de alimentos a cada uno de los menores se fija la cantidad mensual de 500 euros por cada uno de los menores haciendo un total de 1000 (MIL) EUROS que se abonaran por el padre por meses anticipados, dentro de los cincos primeros días del mes y será actualizada anualmente según el I.P.C. Se ingresará en la cuenta que designe la madre.

5) En cuanto a los gastos extraordinarios, se abonarán por mitad entre ambos progenitores, debiendo existir acuerdo previo, salvo casos de urgente y extraordinaria necesidad y los médicos no cubiertos por la seguridad social o servicios de salud, los oftalmológicos y los de ortodoncia o de dentista en general los cuales no necesitarán este consentimiento.

6) Se atribuye la vivienda a los menores y a la madre."

Contra dicha sentencia, recurren en apelación ambas partes. La representación procesal de Silvia alegó error en la valoración de la prueba y del principio del reparto equitativo de las cargas en cuanto a los alimentos, vulneración del artículo 148 CC en cuanto a la retroactividad de los alimentos, e indebida denegación de prueba. Suplicaba: 1) que se fijara la pensión de alimentos en 1.000 euros por hijo, y 2) que los alimentos tuvieran efectos retroactivos desde la fecha de la separación de los cónyuges o subsidiariamente, desde la interposición de la demanda.

La representación procesal de Bienvenido, alegando hechos nuevos (el sobreseimiento del procedimiento penal por violencia de género y la jubilación de su padre) interesó que se adoptaran las medidas solicitadas en su demanda y, subsidiariamente si se mantenía la custodia materna, se redujera la pensión de alimentos a 250 euros por cada hijo.

Cada parte se ha opuesto al recurso interpuesto de adverso y ha interesado su desestimación. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a ambos recursos y ha interesado su desestimación.

SEGUNDO.- Patria potestad.

La sentencia apelada acordó la titularidad conjunta de la patria potestad respecto de los dos hijos menores, pero atribuyó a la progenitora su ejercicio exclusivo en materia educativa, sanitaria y administrativa. Esta decisión se basó en la existencia de una orden de alejamiento del padre respecto de sus hijos acordada en el procedimiento penal de Diligencias Previas 514/2022 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Paterna. Ambas partes, en sus respectivas demandas acumuladas, reclamaba para sí este ejercicio exclusivo, con la evidente intención de tener el poder de decisión sobre la permanencia o no de los hijos en el colegio privado al que asisten, cuyo elevado coste, de cerca de 750 euros mensuales por niño, ha constituido uno de los principales puntos de fricción entre los progenitores. Como quiera que esta cuestión relativa a la escolarización de los menores no constituye objeto de este pleito, y deberá ser resuelta, en su caso, en el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria al amparo de los artículos 85 y siguientes de la LJV, y que el procedimiento penal antes referido ha sido sobreseído mediante Auto de 2-11-2023, no concurre en la actualidad ningún motivo justificado para atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a un solo progenitor, debiéndose estar a la regla general de su ejercicio conjunto, con modificación de lo acordado en la sentencia de primera instancia en este punto.

TERCERO.- Guarda y custodia.

Frente a la decisión adoptada en la sentencia apelada de atribuir a la madre la custodia individual de los dos hijos menores, insta el progenitor en su recurso que se establezca una custodia compartida. El principal fundamento, aunque no el único, de la custodia materna, era la existencia de un procedimiento penal seguido contra el padre por presunto delito de violencia doméstica (las referidas Diligencias Previas 514/2022 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Paterna), que conllevaba la aplicación del artículo 92.7 del CC ( "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos."). Este obstáculo legal ha desaparecido con posterioridad al dictado de la sentencia, a consecuencia del sobreseimiento del procedimiento penal mediante Auto de 2-11-2023. Sin embargo, ello no puede conllevar, sin más, el cambio de régimen de custodia pretendido en el recurso del progenitor, por cuanto que la decisión que se adopte al respecto habrá de tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes, a la luz del principio superior del interés del menor. Sin desconocer las bondades teóricas de la custodia compartida recalcadas por la Jurisprudencia, no puede olvidarse que las medidas relativas a los hijos menores han de venir subordinadas al principio superior del interés del menor, interés que ha de ser apreciado en cada caso concreto. Así, la STS nº 318/2020, de 17 de junio destaca la preferencia del sistema de custodia compartida, pero insiste en la necesidad de motivación de su adopción en cada caso concreto, partiendo del interés superior del menor, y afirma: "la sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio , 296/2017, de 12 de mayo , y 194/2018, de 6 de abril , entre otras). A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia".

Aunque, debido a que durante la tramitación del procedimiento en la primera instancia y por la pendencia del proceso penal que impedía ope legis la custodia compartida, no se practicó pericial sobre la modalidad de custodia más adecuada al interés y las necesidades de los menores, existen suficientes elementos de juicio que excluyen la custodia compartida como solución más favorable para los dos hijos de los aquí litigantes. Por un lado, en el informe del UVIF del IML de 26- 6-2023, cuyo objeto específico era determinar si, pese a la existencia del procedimiento penal, resultaba procedente establecer algún régimen de visitas respecto del progenitor, ya se hizo constar que los hijos, pese a tener relación de afectividad hacia su padre, se sentían al mismo tiempo inseguros sobre las reacciones que pudiera tener el padre hacia ellos. Una de las autoras de dicho informe, que declaró en la vista, manifestó que la inseguridad de los hijos en ver a su padre no se debía a que no lo hubieran visto durante algunos meses a consecuencia de la orden de alejamiento, sino a la relación ambivalente que experimentan hacia él (referían malos tratos y al mismo tiempo tenían relación afectiva). Y, aunque el procedimiento penal fuera finalmente sobreseído, existen indicios de comportamientos inadecuados del padre hacia los hijos (violencia física y verbal) como los que fueron puestos de manifiesto por la psicóloga Matilde en su informe de 24-4-2023 y en su declaración en la vista.

En definitiva, se considera que en este caso la custodia compartida resulta inadecuada y no se ajusta al interés de los hijos, siendo la custodia materna, que ya viene desarrollándose desde el Auto de medidas provisionales previas de 9- 1- 2023, la modalidad más beneficiosa para los menores, por lo que la sentencia debe ser confirmada en este punto.

CUARTO.- Régimen de visitas.

La sentencia recurrida mantuvo la suspensión de las visitas ya acordada en sede de medidas provisionales, a consecuencia de estar en vigor una orden de alejamiento del padre hacia sus hijos, previendo, de modo genérico e inconcreto, que si se dejara sin efecto esa medida de protección, se iniciarían visitas a través de un PEF. La medida se basaba en el cuarto inciso del artículo 94 CC ( "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial."). En este momento, desaparecido el impedimento legal a consecuencia del sobreseimiento del procedimiento penal con cese de la medida cautelar de alejamiento.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 176/2008, de 22 de diciembre), "Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos.

En este sentido, los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3 ), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 ("Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño"); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 ("En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño"); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ("Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses")."

Compaginando la necesidad de restablecer la relación paternofilial suspendida durante la tramitación del procedimiento penal con la debida salvaguarda de la seguridad e integridad física y emocional de ambos menores, resulta procedente establecer un régimen de visitas progresivo en los siguientes términos. Comenzarán con unas visitas supervisadas en el PEF, en el horario que establezcan los técnicos de ese centro en atención a su disponibilidad, con una hora de duración en semanas alternas. Dichas visitas deberán ir ampliándose progresivamente, siempre previo informe favorable del PEF a la vista de su desarrollo y de la adaptación de los menores al contacto con su padre, pasando por visitas externas con intercambios en el PEF a fin de que los técnicos puedan valorar el resultado de las mismas sobre los niños, hasta llegar, en caso de una total normalización de la relación paternofilial, a un régimen ordinario que comprenda fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes hasta la entrada en dicho centro el lunes, una tarde entre semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y la mitad de los periodos de vacaciones escolares (las de verano, por su larga duración, se dividirán en cuatro periodos alternos que incluyan todo el periodo vacacional). Cuando los intercambios no hayan de llevarse a cabo en el PEF o en el centro escolar, tendrán lugar en el domicilio de la madre.

QUINTO.- Uso del domicilio.

Pese a la solicitud del padre en su demanda (que debe entenderse reproducida en esta alzada al haber interesado en su recurso la estimación de su demanda) de que no se efectuara pronunciamiento sobre el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar para proceder a su venta, esta petición no resulta atendible porque, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes para poner fin a la copropiedad del inmueble, debe estarse a la regla del artículo 96 del CC, que atribuye el uso de la vivienda a los hijos menores y al progenitor que tiene su custodia, sin que concurran circunstancias que justifiquen apartarse de esta previsión legal de carácter imperativo y protectora del interés de los hijos menores, por lo que debe mantenerse lo acordado en la sentencia apelada, con la única salvedad de introducir de oficio el límite temporal previsto en el artículo 96 CC de la mayoría de edad de los hijos.

SEXTO.- Alimentos.

Contra la decisión adoptada en la primera instancia de fijar una pensión de alimentos de 500 euros por hijo (1.000 euros en total), se alzan ambas partes, aunque en sentido opuesto, interesando la madre que se eleve a 1000 euros por hijo, y el padre que se reduzca a 250 euros por hijo. Partiendo de la preceptiva proporcionalidad de los alimentos con los medios de los alimentantes (los progenitores) y las necesidades de los alimentistas (los hijos) prevista en el artículo 146 CC, la solución a esta controvertida cuestión debe pasar por las siguientes circunstancias acreditadas:

1.- Que, con independencia de que las respectivas familias extensas tanto materna como paterna puedan tener una alta capacidad económica (cada uno de los progenitores trabaja para la empresa de su propia familia), lo que debe valorarse es la capacidad económica de los progenitores. Así, los ingresos acreditados de la madre son, según las nóminas aportadas, de unos 1.868 euros netos mensuales en 12 pagas. Y los del padre, según sus declaraciones de IRPF y sus nóminas, rondan los 2550 euros netos al mes al percibir 14 pagas. No se ha probado que el Sr. Bienvenido tenga retribuciones adicionales en dinero negro, más allá de los 300 euros mensuales que su padre le entrega en concepto de ayuda económica, y de que tenga gastos que son sufragados, bien por su familia (por ejemplo el gimnasio) o por la empresa para la que trabaja (gasolina, teléfono móvil). Durante la convivencia, la familia llevaba un alto nivel de vida, pero con un alto endeudamiento (hipoteca, deudas aplazadas por uso de varias tarjetas de crédito, frecuentes descubiertos en las cuentas bancarias e inexistencia de ahorros que fue reconocida por la esposa en su interrogatorio).

2.- Que la vivienda conyugal es propiedad de ambos, y está gravada con una hipoteca por la que se abonan cuotas que rondan los 800 euros mensuales que se están pagando por mitad conforme al título constitutivo de esa obligación. Su uso ha sido atribuido a la madre y a los hijos, lo que supone una contribución en especie del padre a la cobertura de las necesidades de habitación de sus hijos incluidas en el concepto de alimentos del artículo 142 del CC. El padre, tras salir del domicilio familiar, se ha alquilado otra vivienda por la que abona una renta de 820 euros mensuales.

3.- Que el principal gasto que generan los hijos es el derivado de su asistencia a un colegio privado cuyo coste ronda los 750 euros mensuales por cada hijo. Precisamente, la continuidad de la asistencia a ese centro escolar, que en su día fue consensuada por ambos progenitores, es uno de los puntos de fricción más importantes, siendo más que previsible que vaya a ser objeto de discusión en un expediente de jurisdicción voluntaria sobre discrepancias en el ejercicio de la patria potestad. Por lo demás, no consta que los hijos tengan gastos ordinarios especiales más allá de los normales en cualquier niño de su edad (comida, vestido, higiene personal, ocio...).

Valorando conjuntamente cuanto se ha expuesto, resulta procedente, por un lado, excluir de la pensión el coste del colegio, declarando la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad todos los gastos educativos de sus hijos con independencia del colegio al que asistan actualmente o en el futuro (con excepción del comedor escolar, que sí quedará incluido en la pensión), y cuantificar la pensión en 250 euros mensuales para cada hijo.

También se interesaba en el recurso de la madre que se declarara la retroactividad de los alimentos a la fecha de la interposición de la demanda, por aplicación del artículo 148 del CC, pronunciamiento sobre el que la sentencia apelada no decía nada, y que le fue expresamente denegado en el auto de aclaración dictado en primera instancia el 6-10-2023. Sobre esta cuestión, la STS núm. 573/2020, de 4 de noviembre - con cita de la núm. 86/2020 de 6 de febrero- declaró: "[...] En la sentencia 600/2016, de 6 de octubre, en la 371/2018, de 19 de junio y en la 32/2019, de 17 de enero, se reitera y se recoge la doctrina de la sala establecida en sentencias anteriores, como la 389/2015, de 23 de junio, en las que se distinguen diferentes supuestos a efectos de fijar el dies a quo de exigibilidad de la pensión alimenticia a favor de menores:

"Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

"-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual "(d) debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

"-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n.° 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente". Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

2.- La interrogante surge cuando la pensión alimenticia a favor de los hijos se determina como medida definitiva, consecuencia del divorcio, en la sentencia que disuelve el matrimonio, pero le había precedido un auto de medidas previas o provisionales que establecía y concretaba tal obligación.

La respuesta la ofrece, de modo frontal, la sentencia 86/2020 de 6 de febrero , que sienta lo siguiente:

"No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

"La medida cautelar tiene condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar con su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere ( art. 726.1.1.º LEC).

"Su accesoriedad viene confirmada por el art. 770.4 LEC al permitir su subsistencia sólo si en el plazo de 30 días se interpone la demanda.

"Los arts. 106 del C. Civil y 773.5 LEC no recogen un planteamiento diferente, pues supeditan los efectos de las medidas provisionales a lo que definitivamente se establezca en sentencia y, en este caso, en la sentencia se establece que los alimentos que ella fija se abonarán desde la interposición de la demanda, al imponer ese criterio el art. 148 del C. Civil".

En el presente caso, y partiendo de que en la presente sentencia de apelación se ha establecido un sistema de contribución a los gastos ordinarios de los hijos distinto al de la sentencia apelada, ya que mientras en esta se fijó una pensión de superior cuantía que incluía los gastos de colegio, mientras que ahora esos gastos se van a abonar al margen de la pensión y ésta se reduce en su cuantía, resulta procedente declarar que la sentencia de primera instancia produjo efectos desde la fecha de interposición de la demanda (sin perjuicio de que se compute lo abonado en virtud del auto de medidas provisionales previas de 9-1-2023) y hasta la fecha de la presente sentencia de segunda instancia, mientras que ésta surtirá efectos desde su fecha.

SÉPTIMO.- Costas.

La estimación parcial de ambos recursos y la especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales ( art. 398 LEC).

Por otro lado, deberá devolverse a ambas partes el depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.