Sentencia Civil 184/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 535/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- En este procedimiento, la parte actora como propietaria de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000, nº NUM000, puerta NUM001 de Valencia, presentó demanda contra Dña. Berta como propietaria de la vivienda sita en el referido inmueble, puerta NUM002 inmediatamente inferior a la de los demandantes, ello al amparo de los arts 1.902 y 1.903 del Código Civil, solicitando la condena de la demandada a realizar "...cuantas obras y actuaciones sean necesarias para reparación de los daños constructivos, defectos y deficiencias existentes en la vivienda propiedad de los demandantes, que se relacionan y detallan en el dictamen emitido por el Arquitecto Superior D. Santiago, más la imposición de las costas causadas en este procedimiento y los intereses legales."

Y alegaba en la demanda que en noviembre de 2018 la demandada inició obras de reforma de la vivienda de su propiedad para lo que contrató los servicios de la arquitecta Dª Inés, y a su vez legal representante de MDF CONSTRUCCIÓN S.L., empresa dedicada a la construcción, rehabilitación, interiorismo, reformas, edificación y obra civil que desarrolla su actividad en Valencia principalmente.

Que la reforma que se llevó a cabo por la demandada incluía la intervención integral en toda la vivienda, suponiendo la intervención en elementos estructurales

Tras comenzar los trabajos de reforma en la vivienda de la demandada, y concretamente en el fin de semana del viernes 31 de Noviembre y el lunes 3 de Diciembre de 2018, se produjo un grave siniestro en la vivienda de sus patrocinados consistente en primer lugar en un fuerte movimiento de elementos constructivos como tabiques, armarios, suelos y descuelgue del forjado causando daños que son consecuencia de la deformación y descenso del forjado del suelo debido a la reforma realizada en la vivienda situada en la planta inmediatamente inferior y propiedad de la demandada.

Y afirmaba que la demandada como promotora de las obras de reforma tiene una doble responsabilidad, en primer término, directa al llevar a cabo como propietaria y promotora esas obras que son las causantes directas de los daños por los que se reclama y una evidente culpa "in eligendo" de los técnicos y operarios que intervinieron en las obras, los cuales no llevaron a cabo su labor conforme a la lex artis de su profesión.

La sentencia apelada desestimó la demanda y dice:

"La causa de los daños existentes en la vivienda de los actores se ubica en la obra de reforma realizada en la vivienda de la demandada, intervención que, ejecutada sin realizar un estudio sobre la estructura y configuración de edificio, provocó, al retirar tabiquería en la viviendas reformada, por modificación de los equilibrios existentes, la sobrecarga, deformación y descenso del forjado de separación entre los pisos en los que se ubican las viviendas, la intervenida, planta NUM003, puerta NUM002, y la superior, planta NUM004, puerta NUM001, situación que al no ser asumida por los elementos rígidos del piso superior, tabiques, muebles, falso techos,... determinó su fisura y desajuste y en definitiva, los daños objeto de denuncia en la demanda rectora del procedimiento constatados por los informes periciales obrantes en los autos. Pero siendo cierta la realidad expuesta, también lo es que de la misma no puede derivarse responsabilidad alguna a cargo de la demandada, toda vez que, no participando en la ejecución de la obra ni siendo su directora, conforme a lo resuelto en las resoluciones parcialmente transcritas con anterioridad, como dueña de la misma, al no reservarse su vigilancia, ninguna responsabilidad le compete por el daño causado por el constructor. Y tampoco se le puede atribuir a la misma responsabilidad determinada por la imprudente o irreflexiva elección de la entidad que directamente ejecutó los trabajos, tal decisión en modo alguno puede tacharse de negligente, antes al contrario, para la ejecución de la obra la demandada eligió a personas, en principio, conocedoras de la configuración y características tanto de la vivienda a reformar como del edificio en el que se ubica, de hecho la constructora elegida, al menos su legal representante había ejecutado en el año 2015/2016 la reforma de la vivienda de los demandantes."

SEGUNDO.- Alega la apelante en primer lugar, en su recurso, error en la apreciación y valoración de la prueba y afirma que la obra se inició sin ni tan siquiera haber solicitado licencia.

Al respecto, en el informe técnico del Sr. Anton se dice que en la visita que realizó a la vivienda de la puerta NUM002 había visto pegado en el cristal de la puerta, una solicitud de licencia para esta realizada el 30 de noviembre de 2018 que según el Ayuntamiento estaba todavía en estudio.

Por tanto, existía solicitud de licencia, y además en la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2017 (ROJ: SAP V 3615/2017) sobre la que volveremos más adelante, ya dijimos que:

"El hecho de que la obra continuara sin haber aun obtenido la licencia, es en sí mismo irrelevante, al no acreditarse que precisamente este hecho haya incidido en el proceso causal dañoso."

Y además, en el contrato de reforma de la vivienda consta en el anexo un capítulo: CAPÍTULO 13 PROYECTO LICENCIA OBRAS

13.01 un Proyecto para solicitud de licencia obras

Proyecto para solicitud de licencia obras mediante el procedimiento de declaración responsable de obras ante el Ayuntamiento de Valencia.

No están incluidas las tasas de la licencia de obras ni el impuesto de construcciones. 1,00 400,00 400,00

TOTAL CAPÍTULO 13 PROYECTO LICENCIA OBRAS.................................................................................... 400,00

Es decir, que la demandada expresamente había contratado con la constructora la solicitud de licencia de obras y para ello la elaboración del proyecto.

Y sostiene también la apelante que:

" en la obra no hubo dirección de obra por parte de técnicos competentes (arquitecto y/o aparejador)"

Es cierto tal como alega la apelada que:

"no consta en ningún apartado de la demanda ni tampoco en las conclusiones de la demandante en el acto de la vista, siendo además un tema que había sido tratado en las testificales.

La demandante buscó la responsabilidad de mi patrocinada por la vía de la responsabilidad solidaria, por la vía de responsabilidad extracontractual ( art. 1.902 CC) y, por último, por la vía de "culpa in eligendo" ( art. 1.903 CC).

Así las cosas, en contra de todo lo probado y acreditado, así como reflejado con acierto en la Sentencia, surge una nueva causa de responsabilidad hasta ahora desconocida: la obligación por parte de mi mandante de contratar una dirección de obra al considerar que la reforma suponía intervención en los elementos estructurales."

Pero es que además, lo que ha resultado de la prueba practicada es que la obra que se iba a acometer no suponía intervención en los elementos estructurales y así lo afirmó la Sra. Inés en su condición de representante de la constructora y a su vez Arquitecta y afirmaba que para el Ayuntamiento, esa obra no suponía una intervención estructural sino una reforma y para ello no es necesaria la intervención de dirección de la obra.

Lo que consta también acreditado es que la demandada, contrató la reforma de su vivienda con la constructora MDF Construcción tal y como consta en el contrato que suscribió el 21 de Noviembre de 2.018, y en concreto ese contrato lo suscribió con la Sra. Inés como hemos dicho como representante de la constructora pero a su vez Arquitecta y en esa doble condición la contrató y encomendó la elaboración del Proyecto, confiando lógicamente que era la constructora a que debía conocer si era necesario o no contratarla también como directora de la obra, habiendo reconocido la Sra. Inés además que supervisó la ejecución de la obra.

La doctrina que recoge la sentencia apelada es la que hemos de aplicar y así dijo también la STS de 13 de mayo de 2005 (ROJ: STS 3075/2005):

"El Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis" y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de Junio de 1998 , que recoge lo dispuesto en la de 7 de Noviembre de 1985, entre otras muchas más ( Sentencia de 18 de Julio de 2002 )"

Y en el mismo sentido dijimos en la Sentencia de esta Sección 6ª de la AP de Valencia de 16 de mayo de 2017 (ROJ: SAP V 3615/2017):

"En la ejecución de una obra encargada a una empresa o profesional respecto del cual no existe relación de subordinación con el comitente o dueño de la obra, falta toda razón esencial para aplicar el art. 1903, puesto que el ejecutor tiene autonomía en su organización y medios, y es él quien debe asumir los riesgos inherentes al cometido que desempeña. Y la responsabilidad del comitente se limita a los supuestos en que se hubiera reservado participación en los trabajos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección, o de que se trate de una promoción inmobiliaria con ánimo de lucro, en el que cabe imponer la asunción de los riesgos por la obtención de provechos mercantiles de la obra, y porque cabe inferir dependencia en su ejecutor material. Y, en este sentido, se pronuncian las SSTS 29 de setiembre de 2000, 11 de junio de 1998, 4 de abril de 1997, 27 de

noviembre de 1993, 9 de julio de 1984 y 4 de enero de 1982".

La misma jurisprudencia STS 26/9/2007 ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa "in eligendo" en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006, y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007).

En nuestro supuesto, el promotor no es profesional de la actividad constructiva; promueven una construcci ón para su uso. Para ello contrataron a los agentes de la construcción.

Contratada una Constructora y además Arquitecto y Arquitecto Técnico, ninguna facultad directiva se acredita se reservase el promotor, ni desde luego en el más delicado trabajo de demolición.

En casos como el presente, cuando los promotores son personas físicas ajenas al negocio de la construcción, que promueven una obra de la que son destinatarios finales sin ánimo de lucro, la delegación en los profesionales de la construcción que contratan al efecto es habitualmente absoluta, no se reservan facultades de dirección entre otras cosas porque no están capacitados, pero es que, en último caso, a los profesionales ha de serles indiferente cualquier sugerencia al respecto, pues cada uno ha de saber el papel que juega en el proceso y las normas que regulan su actividad, escritas y no escritas.

Los promotores de estas características, no han de intervenir en la redacción del proyecto, ni advertir de los peligros del proceso constructivo, ni hacer indicaciones al respecto, ni señalar el momento hábil para comenzar la obra.

Tampoco puede afirmarse que el promotor en este caso se reservara tareas de dirección de la obra, pues solo se obligó a aportar los materiales, incluidos los equipamientos de seguridad, a requerir al Arquitecto y Arquitecto Técnico para supervisar la obra a petición del constructor y a suscribir el seguro de responsabilidad civil, sin que

ello implique, en modo alguno, llevar a cabo tareas de dirección y vigilancia de la obra, aunque acudiera diariamente a la obra, porque no podía impartir órdenes sobre la concreta ejecución de los trabajos cuyo coste es lo que controlaba.

El hecho de que la obra continuara sin haber aun obtenido la licencia, es en sí mismo irrelevante, al no acreditarse que precisamente este hecho haya incidido en el proceso causal dañoso.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2010 y 27 de diciembre de 2011 , en materia de daños causados en una finca a causa de obras de edificación desarrolladas en la finca vecina parte de una nítida distinción entre la hipótesis del artículo 1902 del Código civil y la del artículo 1591, de tal manera que, en la perspectiva de la responsabilidad extracontractual ex artículo 1902 CC , los meros promotores (autopromoción) del edificio desde el que se origina el daño no pueden ser equiparados al constructor si no se reservan intervención alguna sobre la dirección y/o ejecución de los trabajos ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar el estado del inmueble; por el contrario, el promotor profesional responde pese a que designe profesionales cualificados si entre ellos hay dependencia económica y laboral ( SSTS 25 de enero , 2 de febrero y 20 de noviembre de 2007 y 1 de junio de 2008 )."

Y lo que en el caso que nos ocupa, la demandada contrató o seleccionó al contratista con unas características concretas, pues además de tratarse de una constructora especializada, estaba representada por una Arquitecta que además conocía el edificio por haber llevado a cabo antes las obras de reforma de la vivienda de la actora.

Resulta que en la misma demanda la actora decía:

"La demandada propietaria de la vivienda contrató los servicios de la arquitecta Dª Inés, y a su vez legal representante de MDF CONSTRUCCIÓN S.L., la constructora igualmente elegida por la demandada y por su hija Dª Enma, para llevar a cabo los trabajos en su vivienda."

En definitiva, la demandada no puede responder por culpa "in eligendo" ya que contrató con los profesionales adecuados y a ellos les encomendó la reforma de su vivienda sin reservarse tarea de supervisión alguna y no responde tampoco por culpa o negligencia al haber actuado de forma diligente por las razones ya apuntadas.

TERCERO.- Alega también la apelante que se asumió y pagó por la demandada un refuerzo de la estructura que debió haberse realizado previamente a la aparición de los daños. Teoría de los actos propios.

De las periciales practicadas no se desprende la obligación de instalar refuerzo alguno, puesto que como ya hemos dicho, no tiene conocimientos en la materia y para ello encomendó los trabajos a los profesionales adecuados, pero una vez aparecidos los problemas en la vivienda de los demandantes, la demandada optó para evitar males mayores por llevar a cabo y pagar ese refuerzo dado que la Comunidad de Propietarios y la constructora no se ponían de acuerdo sobre a quien correspondía llevar acabo ese refuerzo, y ello no implica reconocimiento de responsabilidad alguna pues no se trata de:

"un "acto inequívoco, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor" que, interpretado en buena fe, resulte incompatible con la pretensión actual ( SSTS 24 de mayo de 2001, 9 de mayo, 25 de julio y 25 de octubre de 2000, 25 de enero de 2002, entre muchas otras)."

CUARTO.- Alega también la apelante, incorrecta valoración de la prueba consistente en la intervención de la constructora elegida por la promotora en la obra y sostiene que como la sentencia apelada tiene como probado que la intervención se llevó a cabo sin realizar un estudio sobre la estructura y configuración del edificio, posteriormente se aluda al conocimiento de la configuración y características de la vivienda y del edificio por parte de la constructora para sustentar la diligencia de la promotora en su elección hace que deba analizarse la valoración de estos hechos probados y de sus consecuencias jurídicas.

Y alude a la testifical de la Sra. Inés y afirma que si el Proyecto de Refuerzo Estructural se hizo una vez iniciada la obra previamente no se había hecho proyecto alguno que garantizase la estabilidad y la seguridad de la estructura, y ese ahorro benefició a la demandada, la cual como promotora de la obra SÍ tiene responsabilidad directa en tener que contratar a técnicos competentes que realicen el proyecto necesario para la magnitud y complejidad de la obra.

La respuesta a ello también nos lleva nuevamente a reiterar que no existe responsabilidad por parte de la dueña de la obra, que contrató con los profesionales adecuados y aunque la Sra. Inés no conociera la existencia de esa sobreelevación del edificio llevada acabo unos años antes, ello no implica que no conociera el edificio ya que había intervenido antes en la reforma de la vivienda de la parte demandante y esa fue una de las razones que llevó a la demandada a contratar con MDF.

QUINTO.- Alega también la apelante INCORRECTA APLICACIÓN DE LA SOLIDARIDAD ENTRE LOS AGENTES DE LA EDIFICACIÓN EN UNA OBRA, y

sostiene que es perfectamente aplicable la jurisprudencia existente en el sentido de considerar que el promotor de una obra responde solidariamente en todo caso con el resto de agentes de la edificación (jurisprudencia además convertida en ley por ejemplo en la Ley de Ordenación de la Edificación).

No podemos sino reiterar una vez más lo ya dicho sobre la responsabilidad de la demandada y añadir que la obligación de realizar el proyecto técnico o cualquier otro informe por parte del promotor privado o autopromotor, como es el caso, sólo es exigible cuando le fuera pedido por arquitecto proyectista o por la dirección facultativa de la obra, ya que no teniendo la cualificación necesaria dicho propietario de la obra ni dedicándose profesionalmente a la actividad relacionada con la construcción no se le puede exigir que conozca la conveniencia de realizar dichos informes previos a la construcción.

Y por otra parte, dice el art 2 de la LOE que dicha ley es de aplicación:

"al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado y cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes grupos:

Y entre ellos (apartado 2.b):

"Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio"

La reforma llevada a cabo por la demandada tampoco está comprendida en esa categoría, ni en ninguna de las demás que enumera ese art 2 de la LOE, por tanto no es de aplicación la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en el proceso constructivo que proclama la LOE y recoge la Jurisprudencia.

SEXTO.- Finalmente alega la apelante que en todo caso estaríamos ante dudas de hecho y/o derecho y considera que:

"condenar a mis representados a abonar las costas cuando en todo momento ha habido un reconocimiento expreso de responsabilidad por parte de la demandada, antes de iniciado el

procedimiento y hasta unos días antes del juicio como declaró la testigo Sra. Inés es francamente injusto y más cuando como alegábamos en las manifestaciones previas es evidente que de la prueba practicada se desprende tanto una responsabilidad directa, una responsabilidad in eligendo y por último una responsabilidad solidaria junto con el resto de agentes intervinientes en las obras, de las que en todo caso se benefició como promotora. No solo sería injusto, sino que sería antijurídico, ya que como decíamos previamente el resultado de la prueba y su valoración lógica no encaja con la valoración que de la misma se ha hecho en la sentencia que se recurre."

El sistema general de imposición de costas del art. 394 de la LEC se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo, que se atenúa por la concurrencia de circunstancias excepcionales -y como tales de interpretación restrictiva- que justifiquen su no imposición, cuando el asunto presente serias dudas de hecho o de derecho, señalando dicho precepto, en su párrafo segundo, que "para apreciar, a efecto de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares". Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser "serias", a lo que puede añadirse que han de ser objetivas, de tal forma que puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico.

En el supuesto presente, no se aprecian tales dudas para apartarse fundadamente del principio general del vencimiento, las costas de han impuesto atendiendo al principio referido, por lo que no apreciando serias deudas de hecho o de derecho, que son los únicos criterios de exención de la condena prevista en la norma, debe desestimarse también el motivo.

SEPTIMO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.