Sentencia Civil 279/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 232/2022 de 21 de junio del 2023

No se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

El presente procedimiento tiene por objeto la tutela posesoria en relación con la vivienda sita en CALLE000, nº NUM000, NUM001, NUM002 de Gandía. Sostiene la demandante ser la poseedora del mencionado inmueble, en base a que: en fecha 10 de noviembre de 2016, la parte demandada procedió a cambiarla cerradura del mencionado inmueble con intención de impedirle el acceso a la misma y perturbar la posesión que ejercía sobre la misma.

La demandada doña Fermina contestó la demanda oponiéndose a ella por cuanto: la demandante y don Maximino contrajeron matrimonio con fecha 9 de agosto de 2000, en la Habana, el matrimonio no duró demasiado iniciándose a los pocos meses un período de separación de hecho que no se volvió a reanudar jamás, a pesar de que posteriormente, las partes mantuvieran contacto y recuperaran a lo largo de los años una relación de amistad; don Maximino, inició una relación sentimental con doña Catalina, con la que sí convivió hasta el momento de su fallecimiento, quien se encargaba de su atención y su cuidado, mantuvo la titularidad conjunta de algunas cuentas, adquirió por mitad y en proindiviso algunos inmuebles, y a quien legó como "su compañera" el tercio de libre disposición en su testamento; don Maximino falleció en Guardamar de la Safor con fecha 10 de abril de 2016, y la persona que lo encontró fue doña Catalina quien dio aviso y estuvo presente en todos los trámites judiciales y administrativos relacionados con dicho fallecimiento. Por ello la demandante no ostentaba la posesión del inmueble objeto del presente procedimiento, no existió acto de despojo alguno, por cuanto lo que ocurrió fue una toma de posesión por el propietario, rechazando que existiera "animus spoliandi", por cuanto la toma de posesión de ésta se debió a la adjudicación del bien integrante de la herencia de su padre, ignorando la existencia de la demandante.

Doña Esmeralda contestó la demanda oponiéndose a ella en base a que: es propietaria de un piso en Gandía, CALLE000 NUM000, bloque NUM003, escalera NUM004, piso NUM001; y le pertenece por herencia testamentaria de su padre, habiéndose formalizado la escritura de herencia, el 10 de Octubre de 2016, el mismo día tomó posesión del piso que estaba vacío, no sin antes contactar con el Presidente de la Comunidad de Propietarios que nos confirma que el piso esta deshabitado; al acceder al interior del inmueble se constató que la vivienda llevaba bastante tiempo deshabitada, con todo cerrado, sucio y cubierto de polvo, sin dependencias personales en su interior, aparatos eléctricos desconectados, muebles rotos y en mal estado, se realizaron una serie de fotografías del inmueble que prueban el estado en el que se encontraba; se cambió la cerradura e iniciaron gestiones para su arrendamiento, el día 13 de octubre se contrata un seguro para el piso; la demandante no ostentaba la posesión del inmueble objeto del presente procedimiento, no existió acto de despojo alguno, por cuanto lo que ocurrió fue una toma de posesión por el propietario, Dña. Esmeralda, rechazando que existiera "animus spoliandi", por cuanto la toma de posesión de ésta se debía a la adjudicación del bien integrante de la herencia de su padre, ignorando la existencia de la demandante.

Se dictó sentencia desestimando la demanda al explicar en el fundamento de derecho tercero: "... Por lo que respecta al primero de los presupuestos, la posesión pacífica del bien o del derecho, hay que señalar que en el presente caso la misma no se encuentra suficientemente acreditada. Sólo se ha aportado un elemento probatorio por la parte demandante en defensa de ser poseedor del inmueble objeto del presente procedimiento y es el relativo a la designación que efectúa la parte demandante en distintos documentos de dicha vivienda como su domicilio. Se considera que dicha prueba no es suficiente para acreditar la realidad fáctica que sirve de fundamento a la concreta acción que se ejercita en este procedimiento. Otro tanto merece la certificación de empadronamiento aportada, destacando el hecho de que no se indique antigüedad. Es de destacar que no se aporta por la demandada ninguno de los documentos que, de ordinario, acreditan la posesión de un inmueble, como, por ejemplo, facturas de suministros. Por el contrario, sí que existen elementos que permiten concluir la ausencia de posesión por la demandante de la vivienda en la fecha de los hechos, noviembre de 2016 y, cuanto menos, desde octubre de 2016. A este respecto, procede tener en cuenta la declaración testifical prestada por D. Jenaro. Dicha persona fue contratada por la entonces propietaria del inmueble Dña. Esmeralda, para gestionar el alquiler del mismo. Dicho testigo indicó que fue contratado a mediados de octubre de 2016, accediendo al inmueble y apreciándolo en las mismas condiciones que el video que grabó él mismo al acceder al inmueble a mediados de noviembre. Dicho testigo afirmó que el piso no se encontraba habitado. Entre ambas fechas, el testigo indicó que mostró el piso a un mínimo de seis posibles clientes, accediendo también al inmueble diversos profesionales para realizar tareas varias (persianeros, electricistas, fontaneros, etc). Indicó que en ninguna de esas visitas se apreció cambios en la vivienda respecto de cómo la encontró el primer día que permitiera apreciar que alguien vivienda allí. Aportó también un indicio importante en cuanto a la ausencia de posesión por la parte demandante y es el relativo a que indicó que, pese a que la luz y el agua se encontraban dadas de alta, la vivienda sufría un corte de luz por falta de abono del suministro. Ello puede ponerse en relación con la ausencia de documentación acreditativa del uso y disfrute de la vivienda por la parte demandante. Como segundo elemento acreditativo de la falta de posesión de la demandante del bien objeto del presente procedimiento nos encontramos con el documento gráfico aportado a las actuaciones consistente en una grabación de video (dividida en tres partes). Se trata de la grabación del cambio de cerradura. Según el testigo antes referido, dicha grabación fue llevada a cabo por él a mediados de noviembre de 2016, al tomar conocimiento de que alguien desconocido había cambiado la cerradura de la vivienda. Pues bien, en dicha grabación se observa el interior de la vivienda y se desprende, sin género de duda que, por su estado, no se encontraba habitada por nadie y no lo había estado en bastante tiempo. En consecuencia, no considerándose acreditada la posesión real de la demandante de la vivienda, procede la desestimación de la acción de la tutela sumaria de la posesión ejercitada al carecer la demanda de uno de sus presupuestos esenciales.

Ante esta resolución la parte atora interpuso recurso recurso de apelación impugnando el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, que concluía que no se había acreditado la posesión de la parte demandante, considerándolo contrario a derecho, entendiendo que había concurrido error en la valoración de la prueba practicada, por valoración de la prueba ilógica contraria a las reglas de la lógica y de la razón, infracción del art. 218.2 de la LEC, valoración ilógica de la prueba que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la CE, infracción del art. 376 de la LEC, alegando en síntesis: la prueba obrante en autos difiere totalmente de la conclusión alcanza por el Juez a quo, y acredita tanto con actos directos como indirectos la posesión del inmueble por la actora, por cuanto: 1.- El certificado de empadronamiento acompañado como documento nº 8 de la demanda fue expedido por el Ayuntamiento de Gandía en fecha 13 de mayo de 2016 lo que acredita que, con anterioridad a los actos de despojo de la posesión del inmueble, la actora ya se encontraba empadronada en la vivienda. 2. -La actora se empadronó en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000- NUM001- NUM002 de Gandía cuando su difunto marido adquirió el inmueble y autorizó, de forma expresa, el empadronamiento de la misma. 3.-La actora nunca abonó los gastos de suministros porque fueron asumidos por su difunto marido desde el principio, pero además, no puede sostenerse bajo ningún concepto que la falta de pago de los suministros implique la ausencia de posesión del inmueble. 4.- El Número de Identificación de Extranjeros (N.I.E.) que ostenta la actora, acompañado como documento nº 7 de la demanda, aparece reflejado su domicilio habitual, esto es, CALLE000 nº NUM000- NUM001- NUM002 de Gandía. 5.- El documento nº 9 acompañado a la demanda, es una denuncia interpuesta por la actora en la comisaría de la Policía Nacional de Gandía, en fecha 10 de noviembre de 2016, que acredita de forma irrefutable que la actora se encontraba en Gandía, y que habían cambiado la cerradura de la vivienda, lo que tuvo que realizar un nuevo cambio de la misma para poder acceder a la vivienda. Sin embargo, la Sentencia entra en contradicción por cuanto afirma que los demandados tuvieron que cambiar la cerradura de la vivienda porque tuvieron conocimiento de que alguien desconocido la había cambiado. Este hecho acredita que los demandados eran plenos conocedores que la vivienda era habitada por la actora, pues de lo contrario habrían interpuesto una denuncia por el cambio de cerradura, cuestión que nunca aconteció porque eran conscientes de que la actora tenía la posesión del inmueble. 6.- Que la Sentencia acompañada por esta representación fue confirmada por la Audiencia Provincial de Valencia declara la existencia del matrimonio entre mi patrocinada y su marido, el titular del inmueble, así como determina como hecho probado que el matrimonio, por acuerdo mutuo, tenían un pacto por el cual la actora pasaba largas estancias en Cuba, su país de origen, y volvía a España en la temporada de verano mientras que en invierno el marido viajaba a Cuba. Este hecho probado, resulta crucial para entender la posesión inmediata que ostentaba la actora sobre el inmueble, por cuanto cuando venía a España ocupaba el inmueble en concepto de dueña. Prueba de ello es que nunca fue arrendado el inmueble a terceras personas hasta que ocurrieron los actos de despojo objeto del procedimiento principal que trae causa la presente alzada. Este hecho incide además, en la circunstancia tenida en cuenta por el Juez a quo valorando el estado en el que se encontraba el inmueble cuando los demandados cambiaron la cerradura para acceder al mismo que, según su apreciación, "se desprende, sin ningún género de duda que, por su estado, no se encontraba habitada por nadie y no lo había estado en bastante tiempo" (FJ4). 7.-La Sentencia objeto de recurso toma en consideración un plazo temporal, esto es, desde octubre de 2020 a noviembre de 2020, como elemento acreditativo de la ausencia de posesión de la vivienda por parte de la actora lo que, según las reglas de la sana crítica, no puede sostenerse como elemento determinante para acreditar la ausencia de posesión del inmueble, por cuanto como hemos expuesto en los anteriores motivos, existen indicios de prueba suficientes que acreditan la posesión del inmueble por parte de la actora con anterioridad a los actos de despojo realizados por los demandados. 8.- El testigo solicitado por los demandados afirma que únicamente estuvo durante un periodo de un mes, octubre a noviembre de 2016, haciendo reparaciones y visitándolo con clientes. De lo expuesto, entendemos que la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo resulta ilógica y contraria a las reglas de la lógica y de la razón que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible, pues ha quedado acreditado que la actora ocupaba el inmueble por razón de su matrimonio con el titular del inmueble, que era su domicilio habitual en España, que tuvo que cambiar las cerraduras de la vivienda en dos ocasiones, que interpuso denuncia por el cambio de cerradura realizado por los demandados, que en todos los registro oficiales donde aparece la actora en España tiene su domicilio habitual en CALLE000 nº NUM000- NUM001- NUM002 de Gandía.

SEGUNDO.-

- Previo:

Con carácter previo debe hacerse una delimitación del objeto tanto del procedimiento de primera instancia como el recurso de apelación, pues durante la tramitación de aquel procedimiento se dictó Sentencia número 83/2019 de 12 de marzo en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gandía por la demanda formulada por la también actora, en referencia tanto al testamento como a la compraventa de la vivienda, en cuyo fallo: "1) Debo declarar y declaro la nulidad parcial del testamento abierto otorgado por don Maximino, el 27 de julio de 2005, ante la notaria de Valencia doña María Teresa Marín Garrido bajo número 2356 en el particular relativo al estado civil que hizo constar el testador; 2) Debo declarar y declaro la preterición intencional de la actora en el testamento otorgado el 27 de julio de 2005 con la consiguiente reducción de la institución de herederas a favor de doña Fermina y doña Esmeralda a la plena propiedad del tercio de legítima así como la nuda propiedad del tercio de mejora, declarando que este último pertenece a la parte actora en concepto de legítima. 3) Debo declarar y declaro el derecho de la actora a recibir la parte que como heredera forzosa le corresponde en la herencia de su difunto marido que lo conforma el usufructo del tercio de mejora y a intervenir como heredera en las operaciones de partición que hayan de practicarse respecto de dicha herencia. 4) Debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. 5) Debo declarar y declaro que las escrituras de compraventa otorgadas en Gandia ante los notarios doña María Teresa Marín Garrido, don Alejandro Cervera Taulet y don Manuel Martínez Caballos de 27de julio de 2005, 1 de agosto de 2005, 9 de noviembre de 2005 y 13 de marzo de 2009 con números de protocolo 2357, 3626, 1158 y 433 respectivamente, son nulas en cuanto al estado civil que manifestó ostentar don Maximino ante los notarios. 6) debo declarar y declaro que los inmuebles adquiridos por don Maximino al que se ha hecho referencia en el pronunciamiento 5) de este fallo tienen el carácter ganancial. 7) Debo condenar y condeno a las demandadas a rectificar las escrituras en el sentido de que donde dice "soltero" diga "casado con doña Dulce" y, en la cláusula primera de cada una de ellas, se exprese que "compra y adquiere para su sociedad legal de gananciales" bajo apercibimiento que de no efectuarlo será llevado a cabo a su costa por el juzgado. 8) Debo declarar y declaro parcialmente nulas las siguientes inscripciones de los registros de la propiedad de Gandía a que dieron lugar las escrituras indicadas en el pronunciamiento 5) de este fallo debiendo procederse a la rectificación registral de dichas inscripciones en el sentido de hacer constar que don Maximino adquirió estas fincas en estado civil de casado con doña Dulce y para su sociedad legal de gananciales: - Inscripción 5ª, obrante al tomo NUM005, libro NUM006, folio NUM007, finca registral NUM008 del Registro de la Propiedad número 1 de Gandía. - Inscripción 3ª, obrante al tomo NUM009, libro NUM010, folio NUM011, finca registral NUM012 del Registro de la Propiedad número 2 de Gandía. -Inscripción 4ª obrante al tomo NUM013, libro NUM014, folio NUM015, finca registral NUM016 del registro de lapropiedad número 4 de Gandía. -Inscripción 2ª obrante al tomo NUM017, libro NUM018, folio NUM019, finca registral NUM020 (sub-finca 3) del Registro de la Propiedad número 1 de Gandía..."; pronunciamientos confirmados en el rollo de apelación tramitado por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en Sentencia número 552/2019, que únicamente revocó el de condena en costas.

Partiendo de estos pronunciamientos este Tribunal no va a entrar a enjuiciar el derecho de la actora o de las demandadas sobre la citada vivienda, sino que se va a limitar al contenido de la acción posesoria ( artículo 456 de la LEC), es decir, si la demandante al momento del despojo ostentaba la posesión de la vivienda y si fue privada de ella. Pues la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante excede del ámbito de esta clase de procedimientos "...un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )...", ( STS nº 467/2016, de 7 de julio).

- Motivo único

Encontrándonos en el ejercicio de la tutela posesoria, como ya se indicó en la Sentencia ahora recurrida, el primer elemento que se analiza es el de si la demandante ostentaba en el momento del despojo la posesión de la vivienda, pues la acción ejercitada lo que viene a defender es la posesión del bien, que como tal es un elemento constitutivo de la pretensión de la actora cuya carga probatoria al amparo del artículo 217 de la LEC le incumbe probar a ella. Y aunque en el recurso se ha defendido error en la valoración probatoria efectuada en la Sentencia, la Sala en atención a toda la efectuada no comparte esa alegación del recurrente, coincidiendo con la valoración probatoria efectuada en primera instancia. Pues son requisitos para la prosperabilidad de las acciones de tutela sumaria de la posesión los siguientes: que la actora se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído; que la actor haya sido despojada de dicha posesión o tenencia; que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC).

La protección invocada por la actora nace de que: ".... el art. 441 CC dispone que "En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente". De este modo, el Código parte de la distinción entre acción y derecho, ya que se refiere al que se crea "con acción o derecho" para privar a otro de la tenencia de una cosa, aunque remite al poseedor, en todo caso, a solicitar el auxilio de la "Autoridad competente". Se hace con ello eco el Código del principio canónico spoliatus ante omnia restituendus [ante todo hay que reponer en su posesión al que ha sido expoliado]. Y, en el mismo sentido, el art. 446 CC reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión, de forma que, "si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen..." ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 2020).

La valoración y análisis probatorio tiene en cuenta que, según la demanda el acto de despojo acaeció el 10 de noviembre de 2016, cuando la demandada doña Esmeralda procedió a cambiar la cerradura del inmueble; sin embargo, en esta fecha esta demandada ha acreditado que, ostentaba la propiedad de dicho inmueble al habérsela adjudicado en la herencia de su padre don Maximino, el 10 de octubre de 2016 (documento 2 de la contestación de esa parte), - sin perjuicio de la nulidad de eso actos por las Sentencias antes reseñadas-, quien la había adquirido por compra el 27 de julio de 2005 (documento 1 de la demanda), en cuya escritura el adquirente al indicar sus circunstancias personales especificó su condición de "soltero", la que si bien contradice el hecho de que estaba casado con la actora desde el 9 de agosto del año 2000, conforme el certificado literal de matrimonio (documento 3 de la demanda), vendría a confirmar que los contrayentes ya no vivían juntos y por tanto que habían cesado de hecho en la convivencia, cómo defienden las demandadas, de ahí la expresión contenida en la escritura de compraventa. Esta conclusión es concordante con la manifestación realizada por el fallecido, el 18 de octubre de 2006, ante la Comisaría de Policía de Gandía (documento 8 de la contestación a la demanda), en la cual expuso que ya no convive con la demandante de la que se encuentra en trámites de divorcio. En este sentido la Sala constata que la única vinculación de la demandante con la vivienda era a través de su matrimonio y por tanto el hecho de que ya no existiese convivencia es un elemento de trascendencia obstativa a esa posesión inmediata. Téngase en cuenta, que en apoyo de esta conclusión, se ha acreditado que el fallecido convivía con doña Catalina, como así consta en el certificado de empadronamiento desde el 31 de agosto de 2005, en la CALLE001 nº NUM021 de Guardamar (documento 10 de la contestación), domicilio donde acaeció su fallecimiento según el certificado de defunción.

Además de lo anterior, sí tiene en cuenta que con respecto a la vivienda de la CALLE000 de la localidad de Gandía, la demandante no ha acreditado la existencia de vinculación posesoria distinta del matrimonio. Máximo si atendemos a los hechos acaecidos en el momento del despojo y a consecuencia del fallecimiento del actor: así destacamos primeramente, la testifical de don Jenaro, contratado para alquilar la vivienda, que en octubre de 2016, (antes del acto de despojo indicado en la demanda), accedió al inmueble y afirmó que: el piso no se encontraba habitado, que hasta noviembre mostró el piso a un mínimo de seis personas, accediendo diversos profesionales para realizar tareas de reparación varias, sin apreciar en ninguna de esas visitas cambios en la vivienda respecto de cómo estaba el primer día, sin vestigios de que estuviese habitada; en segundo lugar, la grabación del cambio de cerradura, llevada a cabo por el testigo a mediados de noviembre de 2016, en la que se visualiza el interior de la vivienda, constatando que estaba deshabitada; y por último, la existencia de suministros pero que su importe no era atendido.

Estas apreciaciones directas, a juicio de la Sala, no han sido desvirtuadas por la parte demandante. La que no ha aportado ninguna prueba directa de la posesión continuada y exteriorizada, como podía ser el pago de suministros o declaraciones testificales de los vecinos que acreditasen el uso de la citada. Si bien se ha acudido a pruebas de carácter indirecto como son el certificado de empadronamiento, el domicilio que figura en el documento de NIE, la denuncia efectuada ante la policía el 10 de noviembre de 2016 (documentos 9 de la demanda). Pero a juicio de la Sala estos documentos no desvirtúan la realidad constatada y es que la demandante había cesado la convivencia con el actor, que era el adquirente del citado inmueble, sin constancia de que la demandante habitase el citado un mueble por alguna otra vinculación con aquel y sin prueba directa del uso, pues aunque aceptásemos que a pesar de la separación de los esposos la demandante habitaba el inmueble, dicha ocupación deja un rastro y por tanto existe una facilidad probatoria, al ser un hecho positivo, que a juicio de la Sala no ha sido demostrada pues la protección posesoria invocada exige de "...acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada."( Sentencia Tribunal Supremo nº 467/2016, de 7 de julio).

TERCERO.-

Habiéndose desestimado el recurso de apelación se impone a la parte apelante el pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,