Sentencia Civil 367/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 1062/2021 de 21 de septiembre del 2022

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA es resolver si procede desestimar la pretensión ejercitada por DOÑA Ariadna por la solicitaba que se declarara anulado el contrato de adquisición de las acciones de fecha 3 de

febrero de 2017, con los efectos que le son propios, y condene a la demandada a la restitución del importe de 30.135 euros aportado por la actora más los intereses legales devengados desde la fecha de dicha adquisición; y , para el caso de que sea desestimada la pretensión de anulabilidad del contrato, declare que la entidad demandada ha incumplido sus obligaciones legales de información establecidas por la Ley de Mercado de Valores, condenando a la entidad demandada a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 30.135 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial

SEGUNDO.- El juzgador de instancia consideró:

"Primero.- Dª Ariadna ejercita frente a BANCO SANTANDER SA (sucesor universal del extinto BANCO POPULAR ESPAÑOL SA), la acción de indemnización por daños y perjuicios, prevista en el artículo 38-3 y 124-2 de la Ley de Mercado de Valores, respecto de la orden de suscripción de 3 de febrero de 2017, por la que la actora adquirió acciones de BANCO POPULAR, por valor de 30.135 euros. Habiendo renunciado a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento respecto de la referida compra de acciones, ejercitada en principio con carácter principal en la demanda. La adquisición de las acciones se hizo a través de la entidad IBERCAJA.

Indica la demandante, que las premisas que sirvieron como base para que se decidiera a suscribir los títulos, no se ajustaban a la realidad. Que el 26 de mayo de 2016, BANCO POPULAR comunicó a la CNMV la aprobación por su Consejo de Administración de una operación de ampliación del capital social de la entidad, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Que el 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de BANCO POPULAR, por considerar que la entidad no podía hacer frente al pago de sus deudas y demás pasivos a su vencimiento y existían elementos objetivos que indicaban que no podría hacerlo en un futuro cercano; a raíz de cuya comunicación el FROB acordó ejercitar el acuerdo de la JUR, y se anunció la compra por parte de BANCO SANTANDER del BANCO POPULAR, por el precio simbólico de un euro. Que la resolución de BANCO POPULAR llevó aparejada la amortización de todas sus acciones, reducidas a valor de cero euros. Invoca la responsabilidad por falsedades u omisiones de datos relevantes en el follejto informativo de la emisión de los valores.

La entidad demandada se opuso a la pretensión deducida en su contra, alegando en esencia:

- Falta de legitimación pasiva de BANCO POPULAR (ahora BANCO SANTANDER) en relación con la pretensión de anulabilidad por vicios en el consentimiento.

- La propia norma que conllevó la resolución del BANCO POPULAR (Ley CSV:6LL8DUEL:2IM5D5VT:7G1DGC7Q URL de validación:https://www.tramita.gva.es/csv- 11/2015, de 18 de junio, de resolución de entidades de crédito) impide que se conceda indemnización alguna a los accionistas afectados por un proceso de resolución.

- La información de BANCO POPULAR reflejaba la imagen fiel de la entidad.

- La no concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad, como son la existencia de acto ilícito, y de nexo causal entre el supuesto acto ilícito y la decisión de compra.

- En ningún caso el daño alegado por la demandante sería imputable objetivamente al banco. Segundo.- Conforme al artículo 20-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "Cuando el actor manifieste renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el Tribunal dictará Sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuere legalmente inadmisible".

En el presente caso, la renuncia expresada por el demandante respecto de la acción de nulidad, no contraviene los límites de orden público o el perjuicio de terceros, por lo que procede atender a la petición, con el consiguiente pronunciamiento absolutorio respecto de la referida acción.

En cuanto a la alegada imposibilidad de exigir daños y perjuicios al emisor por existir una ley especial que lo impide, la Ley 11/2015 de Resolución de Entidades de Crédito, cabe descartarla, pues como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Secc 8ª de 8 de julio de 2021: "... puesto que en la línea de lo señalado anteriormente por esta audiencia provincial, por ejemplo en Sentencia de 23 de diciembre de 2020, Secc 7ª, lo que en aquella normativa especial se establece es que el inversor no puede reclamar como consecuencia de las medidas de

resolución de entidades de crédito. No siendo el caso, pues lo que se ejercita, por un lado es la acción de anulación de la venta por vicio en el consentimiento de acuerdo con las normas civiles que lo permitan ( art 1300 y siguientes del Código civil), y por otro, de indemnización de daños y perjuicios que nace al margen de los preceptos de la Ley 11/2015, al amparo del artículo 124 TRLMV, por la publicitación de una información que no proporcionaba una imagen fiel del emisor". Tercero.- En lo demás, respecto de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios prevista en los artículos 28-3 y 124-2 de la Ley de Mercado de Valores, procede traer a colación la Sentencia, antes citada, de la Audiencia Provincial de Valencia, Secc 8ª de 8 de julio de 2021, que argumenta:

<<..., cabe rechazar, en los términos generales en que se expone que no resulte factible la exigencia de responsabilidad en supuestos de compra de acciones en el mercado secundario, al así permitirlo el artículo 124 TRLMV. Preceptos que contemplan, de acuerdo con las condiciones que se determinan reglamentariamente, que el emisor y sus administradores sean responsables de todos los daños y perjuicios que hubieren ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor; y exigen como requisitos para que prospere la acción, en lo que supone en definitiva una traslación del régimen de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 Cc, las siguientes: a) una información financiera regulada que no refleje "la imagen fiel" del emisor; b), causación del daño al titular de valores; y c) necesaria relación de causalidad entre ambos (al respecto, SAP Valencia, Secc 7ª, 23 de septiembre de 2020). Y bien entendido que, para el éxito de la acción de responsabilidad por daños previstos para dicho mercado secundario, se impone a quien la

ejercita la carga de justificar que la información regulada vertida al mercado bursátil, antes de su adquisición, no reflejaba la imagen fiel de la entidad emisora, es decir, que la información preceptiva fijada por la LMV no resultaba verdadera y no reflejaba una imagen fiel, en este caso del Banco Popular, al momento de la compra. Y que es lo que se analiza a continuación.

En efecto, exponiendo la recurrente que con la información proporcionada se dio una información fiel de la entidad, ello queda desmentido, tal y como ha expuesto anteriormente esta sección en el análisis de esta cuestión y en especial de las circunstancias que rodearon la ampliación de capital de Banco Popular SA, al señalar, entre otras en la Sentencia de 23 de diciembre de 2020, que se ha de concluir de acuerdo con la documental obrante en las actuaciones -y en su caso haciéndose eco de hechos notorios- como acaece igualmente en el caso, las inexactitudes del folleto que determinaron que fuera el propio Banco Popular el que en abril de 2017 realizar la reexpedición de las cuentas de 2016, comunicándolo a la CNMV, bastando, en definitiva con dicha inexactitud de las cuentas de 2016 para que la información que le ofreció el folleto al actor y que este tuvo en cuenta para la suscripción de las acciones no reflejara fielmente la imagen de la sociedad y era el Banco Popular quien debió justificar estos cambios en su estado contable, pues es obligación de la entidad demandada, primero, porque se trata de la relación de un comerciante con un inversor minorista y, en segundo lugar, porque al amparo del artículo 217-7 L.E.C., la entidad bancaria tiene en su poder todos los datos económicos y goza de disponibilidad y facilidad probatoria necesaria para poder explicar y justificar lo ocurrido, no así los inversores. Quedando acreditado, por tanto, que el folleto no reflejaba la imagen fiel de la emisora por contener previsiones poco realistas. Así, la oferta de la ampliación de capital integrado en el folleto y los informes periódicos, al igual que la publicidad que se hizo de la misma por la entidad Banco Popular SA, no reflejaban la realidad económica del Banco pues se ocultaron y tergiversaron los datos ofreciendo la apariencia de una necesidad de capital limitado, para afrontar unos posibles riesgos de escasa entidad, pese a que, como se determinó escasos meses después, la situación era gravísima, provocando que los organismos internacionales acordaran la resolución de la entidad, y todo ello sin que durante ese periodo (de mayo de 2016 a junio de 2017) se produjese ningún hecho extraordinario que justificase que el Banco pasase a no ser viable, a pesar de lo cual en el anuncio de la ampliación de capital se anunciaban beneficios de nada menos que el 40% "no más tarde de 2018" a lo que públicamente se comprometió incluso el presidente de la entidad; cerrándose la ampliación con una demanda de títulos mayor de la inicialmente ofrecida (del 135%), todo ello debido a una falsa apariencia de solvencia y rentabilidad que han evidenciado los acontecimientos posteriores, sin que la entidad haya dado ninguna explicación coherente sobre ello, lo que permite concluir que fue debido a que la información que se ofreció para la ampliación de capital no era real, siendo un hecho especialmente relevante que la actora adquirió las acciones tan solo unos días después de la OPS, cuando todavía no era pública y notoria la grave situación de la entidad publicada en

numerosos medios de comunicación que fue ya evidente especialmente a partir de la reexpedición de las cuentas de abril de 2017, situación que de haber conocido la demandante en el momento de adquisición de las acciones le habría permitido conocer la imagen distorsionada que se había formado sobre la situación de la entidad, a la que creía saneada, y que llevó a la adquisición de las acciones basándose en la imagen irreal publicitada directamente a los potenciales accionistas en el folleto y a nivel general en los medios de comunicación. Por tanto, adquisición motivada, inducida y condicionada por la inexacta información que contenía el folleto informativo y que no reflejaba la imagen fiel de la entidad generadora del error padecido.

Siendo, además, que como señala la STS de 1 de junio de 2021, cabe incluso extender la responsabilidad por no porporcionar una imagen fiel de la entidad en el folleto de emisión a quienes hayan adquirido de buena fe valores en el mercado secundario en un momento posterior dentro de su periodo de vigencia, esto es, en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto.>> Razona a continuación la Sentencia de la Secc 8ª de la AP de Valencia de 8 de julio de 2021, por remisión a la STS de 1 de junio de 2021, que no es necesario la prueba de que la decisión de adquirir acciones se derive directamente de la lectura del folleto, esto es, el nexo de causalidad entre el folleto y la decisión de adquirir los valores de la sociedad que realiza la oferta pública durante los doce meses siguientes a su aprobación al carecer el inversor minorista de otros medios para informarse y sin que sea necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del folleto. Para afirmar, a continuación: << Y la relación de causalidad con el daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. A mayor abundamiento, debiendo apreciarse también que del mismo modo que la información falsa e incompleta se refleja en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también hace en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, al descender en proporción a la gravedad de los defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o lo hubieran sido por un precio inferior.

Existiendo, además de una relación de causalidad fenomenológica, la consecuencia de los elementos de la imputación objetiva: la información falsa o la omisión de datos relevantes crea un riesgo jurídicamente relevante (permitir la salida al mercado de valores carentes de valor o con un valor inferior al resultante de la información defectuosa) y la realización de ese riesgo (la pérdida de valor de la inversión cuando se hacen públicos los defectos de la información del folleto), lo que entra en el ámbito de protección de la norma, en este caso, la Directiva del folleto y la legislación acional que la desarrolla>>.

En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª de 16 de septiembre de 2021: <LMV. Se trata de una acción indemnizatoria cuya legitimación pasiva recae, entre otros sujetos, sobre el emisor: Banco Popular, hoy Banco Santander. Dicha responsabilidad se extiende conforme a lo establecido en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2021, al periodo de validez del folleto informativo que es de doce meses desde su aprobación, conforme establece el art. 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, en mateira de admisión o negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de efectos públicos de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos. Por lo tanto, la responsabilidad de BANCO POPULAR, por la falta de veracidad del folleto no queda limitada a las compras de acciones que se hicieron con la ampliación de capital, sino que se extiende a las compras en el mercado secundario durante doce meses desde que fue aprobado el folleto en 26 de mayo de 2016, hasta el 26 de mayo de 2017>>.

Todas estas consideraciones jurídicas son perfectamente trasladables al supuesto enjuiciado, en que la adquisición de las acciones de BANCO POPULAR por la Sra. Ariadna se realizó en el mercado secundario, a través de IBERCAJA, en fecha 3 de febrero de 2017, esto es, en el periodo de los doce meses siguientes a la aprobación del folleto.

Lo que determina la estimación de la acción indemnizatoria por daños y perjuicios, y por ende de la demanda; de modo que procede condenar a la entidad demandada a pagar a la actora el montante

de la inversión, que asciende a 30.135 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Cuarto.- Costas. Han de imponerse a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el art. 394 L.E.C".

TERCERO.-Sustenta la parte apelante demandada ,ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA como primer motivo del recurso que procede la revocación de la sentencia con fundamento en que la propia norma que conllevó la resolución de BANCO POPULAR (la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito) establece que cuando se resuelva una entidad de crédito, no se pagará indemnización alguna a los accionistas, que es precisamente lo que pretende la parte actora.

Ante dicha cuestión jurídica, este Tribunal en distintas resoluciones así como las diferentes Secciones de esta Audiencia Provincial hemos venido manteniendo la desestimación de este motivo de oposición por las consideraciones jurídicas que contenidas en las mismas en la que se apreció que no era estimable dicho motivo.

Sin embargo, en el momento en el que nos encontramos la resolución que debe dar la Sala debe ser desde lo resuelto por la STJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C- 410/20 cuando estableció:

"31Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

32

Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33

Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo,

cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34

El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

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Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36

Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C- 686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54).

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Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

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A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y

acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

39

Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12, EU:C:2014:2226, apartado 33).

40

Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59. Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

41

Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

44

Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

45

Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C- 174/12, EU:C:2013:856), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01,

p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

46

En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

47

Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14, EU:C:2017:448, apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18, EU:C:2019:1114, apartado 44 y jurisprudencia citada).

48

A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49

Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se

le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50

El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

51

Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

CUARTO.-Y desde lo resuelto por el ATS, Civil sección 991 del 20 de julio de 2022 Recurso: 2324/2020Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN, via inadmisión de recurso de casación interpuesto por demandante-accionista de acciones del Banco Popular SA (hoy Banco de Santander SA) que determino:

"SEGUNDO.- La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C- 410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no

hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Procede, por ello, analizar en qué medida la sentencia del TJUE afecta a la admisibilidad de los recursos interpuestos por los accionistas contra las sentencias que les son desfavorables, como es el caso de este litigio,...."

En consecuencia procede la estimación del recurso de apelación conllevando la desestimación de la pretensión ejercitada por la parte demandante.

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expresa condena en costas procesales en esta alzada.

En primera instancia, la estimación del recurso conllevaría la imposición de costas procesales a la parte demandante, sin embargo atendiendo a las distintas resoluciones que sobre la cuestión se han dictado por las Audiencias Provinciales así como el momento en que se ha resuelto la cuestión prejudicial por el TJUE y se ha dictado la resolución por el TS hacen al Tribunal apreciar la existencia de serias dudas de derecho que motivan la no imposición de costas en la instancia.

SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español