Sentencia Civil 366/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 869/2021 de 21 de septiembre del 2022

PRIMERO .-Por la sentencia de instancia se estimó en parte la demanda de juicio ordinario formulada por D. Arturo en su petición alternativa de reparación de los vicios constructivos de la vivienda unifamiliar propiedad de éste, construida sobre un terreno sito en el término municipal de Utiel, aldea de La Torre para lo cual el mismo contrató los servicios del arquitecto D. Fausto, para la realización del proyecto básico y de ejecución llevando igualmente la dirección facultativa, el arquitecto técnico D. Héctor, de HABIKIT S.L. para el suministro y montaje del kit bioclimático, incluidos los trabajos realizados en el tejado, cubiertas y el montaje de paneles de pladur y fibrocemento, de Construcciones Aliaguilla SCL para la terminación de la fachada, zócalo y la rampa de garaje, y de DIRECCION000 CB para la cimentación, forjado, instalación de servicios generales de acometida de agua, hacer escaleras, colocación del suelo y gres de la vivienda, suelo garaje, alicatado de cuartos de baño y colocación de baldosas en las terrazas, siendo contra todos estos intervinientes en esta construcción contra los que dirige tal demanda, con la petición alternativa de su condena a la suma 110.499,99 euros en que valora esa reparación el informe pericial que une o de la que fije el perito judicial que se designe.

Contra dicha sentencia se formula recurso por la parte actora, en petición de que se condene a los demandados a las reparaciones que señalan su pericial y la judicial, subsidiariamente a que las efectúe un tercero a su costa de no ejecutarlas ellos y, alternativamente, al pago de 110.449,99.- o, en su caso de 75.892,88 euros en que, respectivamente, las valoran esaspericiales, todo ello en base a que, la misma: 1) Incurre en un indebida valoración de las pruebas, al no estar a la pericial unida a la demanda ni a la judicial acordando, de un lado, en relación con los defectos del muro portante que se proceda a la retirada íntegradel aplacado actual de la fachada, con sellado de juntas, protección de la madera y colocación de uno nuevo, al margen de que no esté afectado todo él y como único medio de que no presente iguales daños en un futuro y, de otro lado, respecto de los de la cubierta inclinada a que se proceda a sellar los paneles y a colocar la placa de zinc, como refiere el proyecto e informa tal perito judicial; 2) Incurre en incongruencia omisiva con vulneración del art. 24 d al no incluir las partidas de ayudas de albañilería, seguridad y salud, gestión de residuos, gastos generales, licencia de obras, beneficio industrial e IVA en la sumas que fija su perito,no impugnadas en su importe, y al no pronunciarse sobre la reparación de las humedades del sótano ni sobre las fisuras de los alicatados de los baños según igual pericial y con responsabilidad de ambos arquitectos superior y técnico.

Las demandadas HABIKIT S.L. y Construcciones Aliaguilla SCL, se opusieron al recurso y ,las demás hicieron los propio e impugnaron la sentencia por su indebida valoración de las pruebas periciales e incongruencia, impugnaciones a lo que se opuso también la parte actora, y que se sustentan en lo siguiente:

- DIRECCION000 CB por no serle imputable la rotura o fisuración del baño, porque la demanda y su pericial no hablan de defectos constructivos, el perito judicial dice que su causa no es el mortero de agarre si no la falta de junta perimetral y porque el perito Sr. Mauricio no tiene soporte documental para concluir con la existencia de la primera causa .

-El arquitecto superior Sr. Fausto, pidiendo su absolución por dichas indebida valoración de las pruebas periciales e incongruencia por falta de motivación y, además por vulneración de los arts. 217 de la LEC 10 y 12 de la LOE, dado que no son omisiones del proyecto y sí defectos de mera ejecución los relativos, al pavimento de la planta baja , ni los de fisuración del pavimento del baño 1, ni los desprendimientos del muro de ecopiedra, ni las humedades del garaje.

-El arquitecto técnico Sr. Héctor por las mismas incongruencia, al no valorar el importe económico de la reparación a que condena siendo que era una petición alternativa de la demanda como ya instó por via de aclaración y suplica en su presente impugnación, e indebida valoración de las pruebas en relación con su responsabilidad sobre la cubierta inclinada y el muro portante, al ser los defectos de la primera y de sellado de sus paneles de mero acabado y puntuales sin que el perito judicial lo considere patología y al ser ajenos a la colocación de la ecopiedra el segundo al estar casi concluída la construcción cuando se retomó la dirección de la obra y no ser visible que está sujeta solo a un lado de la junta con mortero de cemento, instando también que no se considere sobre este elemento de la ecopiedra interrumpida la acción por esta litis para reclamar por futuros desprendimientos.

SEGUNDO.- Esta Sala, acepta y da por reproducida la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, fuera de lo que se exponga a continuación, con revisión de las actuaciones y pruebas y de la valoración de ésta, y cita de las de las normas y doctrina aplicables, en relación con los motivos del recurso y de las impugnaciones que, en función de su interrelación y con la debida sistemática, examinaremos

1) Como normas y doctrina citamos:

-En lo que se refiere a la apelación y su ámbito, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice <>.

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

Todo ello en coherencia con el Artículo 410 de la LEC "Comienzo de la litispendencia. La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida".

-Respecto de la incongruencia, en general, nuestra doctrina Juriprudencial ( STS de 31-5-01 y 27-9-01) en relación con el art. 218 de la LEC que la regula, viene a establecer que no incurren en ella las sentencias desestimatorias de las pretensiones de la demanda, y que ésta se genera por alteración de la "causa petendi", por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio "iura novit curia", sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

La causa de pedir no se debe identificar con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos ( STS de 31 de marzo de 1992 que citas las de 9-3 y 20-4 1948, 30-6-1976 y 9-5-1980, así como las de 18-4-1969, 17-2-1984, 5- 11-1992 y 11-10-1993), sino que propiamente lo que conforma la "causa petendi", son los hechos decisivos y concretos -también cabe reputarlos relevantes- o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que postula, integrando la razón de pedir, dicho de otro modo, es el fundamento jurídico, diferente de la acción, en cuanto modalidad procesal que es necesario ejercitar, para hacer valer pretensiones determinadas, lo que conlleva que la "eadem causa", no se desnaturaliza por la distinta denominación de la acción ejercitada, cuando una y otra acción, son de la misma naturaleza y envuelven la misma pretensión, deducida en los dos procesos, que dimanan del mismo hecho. Siguiendo con ello la STS de 25-6-1982 (EDJ 1982/4352 ) precisa que "... siendo la causa el hecho jurídico base o fundamento del derecho reclamado ( sentencia de 8 de enero de 1902), equivaliendo a fundamento o razón de pedir, y siendo la acción tan sólo la modalidad procesal necesaria para ejercitarlo en juicio ( sentencias de 15 de febrero de 1921, 8 de julio de 1927 y 4 de julio de 1932), ello claramente determina que cuando se controviertan diversidad de acciones se genera disparidad de causas, con diversidad, en consecuencia, de "causa petendi" ( sentencia de 7 de junio de 1934).

Sobre la incongruencia omisiva y sentando que es necesario para oponerla recurrir antes a la via del art.215 de la LEC citamos(Roj: STS 2367/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2367) la STS Nº de Recurso: 4126/2018, Nº de Resolución: 419/2021 Fecha de Resolución: 21/06/2021, Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN que fundamenta "...No hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita y la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( SSTS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 , 12 de marzo de 2008, RC n.º 180/2001 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ).En el caso, no cabe apreciar incongruencia porque la sentencia recurrida es absolutoria y, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en esta clase incongruencia, sin que aquí concurra ninguna de las excepciones en las que puede producirse incongruencia. Como recuerda la sentencia 164/2021, de 23 de marzo , en la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre , se compendia la jurisprudencia al respecto: "(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado""...4.ª) Por lo demás, si la recurrente creía que se había omitido el pronunciamiento sobre su pretensión debió pedir el complemento de sentencia previsto en el art. 215.2 LEC , vía que permite instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y cuyo planteamiento es requisito necesario para denunciar la incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ), tal como recuerda, sintetizando la doctrina de la sala, la sentencia 230/2021, de 27 de abril ..".

Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art. 216 sobre el principio de justicia rogada, que dice <, y su art.218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice :"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal harácon la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

Unaexigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la necesidad de motivación de las sentencias y autos judiciales ( arts. 120.3 CE, 248 LOPJ, 208 y 218.2 de la LEC), la cual debe entenderse, no de una manera formularia, sino como efectiva fundamentación razonada de todas las cuestiones que la resolución decide, sean de hecho o de derecho ( SS TC 11 julio 1983, 5 febrero 1987, 1 octubre 1990, 3 junio 1991, 25 marzo 1996, 29 mayo 2000 y 4 junio 2001; y TS 10 abril 1984, 6 octubre 1988, 7 marzo 1992, 18 marzo 1994, 29 noviembre 1996, 17 julio 1999, 17 mayo 2002 y 15 noviembre 2006), debiendo exteriorizarse el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión judicial. Este imperativo de motivación de determinadas resoluciones judiciales aparece así vinculado a la efectividad de derechos fundamentales contemplados en el artículo 24 de la Constitución Española EDL 1978/3879, como son: 1º) el ya mencionado de tutela judicial, que conlleva la necesidad de dar una respuesta motivada a cuantas cuestiones se suscitan en el procedimiento exenta de arbitrariedad; y 2º) el derecho a un proceso con todas las garantías, que supone la posibilidad de defenderse frente a la resolución en vía de recurso, conociendo con plenitud su fundamento y la "ratio decidendi" que ha llevado al Juez a dictar su fallo. Consecuencia de ello, es que la obligación de motivar las sentencias y autos constituye un requisito esencial que afecta a la validez intrínseca de la resolución judicial._

Otra de las exigencias fundamentales que han de cumplir las resoluciones judiciales es la de guardar la necesaria congruencia con las pretensiones y alegaciones formuladas oportunamente por las partes, haciendo las declaraciones que éstas requieran y decidiendo todos los puntos que han sido objeto de debate procesal, según proclama con carácter general el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este principio de congruencia requiere que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por los litigantes en la fase expositiva del proceso exista la necesaria concordancia, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico- procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, con absoluta vinculación a los hechos alegados y reconocidos, evitando que se produzca cualquier alteración o mutación sustancial del tema objeto de debate o de la causa de pedir, susceptible de dar lugar a una situación de indefensión y a una vulneración del principio contradictorio prohibidas por el art. 24 CE ( SS TC 5 mayo 1982, 18 diciembre 1985, 21 diciembre 1987, 16 marzo 1989, 30 septiembre 1991 y 4 diciembre 1997; y TS 7 junio 1985, 11 julio 1988, 16 febrero 1990, 9 febrero 1993, 10 julio 1995 y 28 junio 2001). Por ello, sólo cuando la resolución judicial sustituya las cuestiones debatidas por otras distintas o altere de modo decisivo los términos de la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto y planteado entre ellas, de manera que se adopte un pronunciamiento no ajustado sustancialmente a sus recíprocas pretensiones, alterando el "thema decidendi", puede decirse que la incongruencia tiene relevancia constitucional al vulnerar materialmente el derecho de defensa (S TC 4 diciembre 1997, por todas). En definitiva, el art. 218.1 de la LEC EDL 2000/77463 constituye una manifestación, en el campo específico del proceso civil y en estrecha conexión con el principio dispositivo que rige este orden jurisdiccional, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, contemplado en el art. 24.1 de la Constitución Española EDL 1978/3879, como también lo es el ya señalado deber de motivación, en cuanto medio de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al pronunciamiento judicial y de controlar la aplicación del derecho realizada a través de los recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de la resolución ( SS TC 5 febrero 1987, 1 octubre 1990, 3 junio 1991 y 25 marzo 1996).

- Es criterio jurisprudencialel que fija el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de noviembre de 1993, de que el hecho de admitir la petición principal, la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente, implica una admisión total de la demanda, pues la sentencia accede a una de las solicitudes, ya que: a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) que cuando se contiene en el petitum de las demandas una petición subsidiaria, lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden estimarse en términos generales la principal y la subsidiaria, y c) porque compendiando lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentasen ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 817/2001 (Sala de lo Civil), de 18 septiembre, que recoge otras de 23 y 29 de octubre de 1992).

Esta misma doctrina se recoge en numerosas resoluciones entre las que destacan las Sentencias de 29 octubre de 1.992, 16 de noviembre de 1.993- para pedimentos alternativos -, 27 de noviembre de 1.993- en relación con fijación de cuantía indemnizatoria, con argumento de "estimación sustancial"-, 30 de mayo de 1.994, 1 de junio de 1.995 -sobre acogimiento de petición subsidiaria"que no permite sostener que el supuesto es de estimación no total de la demanda"-, 12 de noviembre de 1.996- estimación íntegra de una de las dos acciones ejercitadas, en forma alternativa, por el actor-, 15 de marzoy 11 de julio de 1.997y 27 de octubre de 1.998. En Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2.005el Tribunal Supremo ha declarado que se ha de tener en cuenta que la sentencia de primera instancia, confirmada por la de apelación, no acoge la petición principal de la actora (...) sino la subsidiaria (...) pero esa Sala tiene declarado que si se estima una petición alternativa o subsidiaria, ello no excluye el vencimiento del actor.

- Sobre la carga de la prueba la regula el art. 217 de la LEC que dice "1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior....6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

-En relación con la valoración de las pruebas en general, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que, si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, sí puede rectificarse en la segunda instancia, cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera. Es al igual doctrina jurisprudencial la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).

En concreto la prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000), es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991EDJ1991/802, 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004EDJ2004/7010.

Por último respecto a la pruebadocumental en lo que aquí afecta el art. 326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice ":1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica".

-Tanto la doctrina como la Jurisprudencia ( sentencias del TS de 28-11-70, 23-10-71 y 1-6-85 entre otras muchas) han venido señalando que el comprador de una vivienda -o quien encarga su ejecución- disponen de tres acciones frente al promotor o el contratista: las derivadas del saneamiento por vicios ocultos, ( art. 1484 y ss. del C. Civil), las dimanantes del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso ( art. 1101, 1255, 1258 y concordantes de dicho Código) y las derivadas de la ruina funcional que encuentran fundamento en el art. 1591 del Código Civil,hoy en la Ley de ordenación de la Edificación.

Así, sobre el incumplimiento general del contrato que prevé el Art.1.101 del CC, éste señala que, quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas", el cual viene referido a aquellos casos en que es incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir, supone un "aliud por alio" que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia de vicios ocultos en la cosa objeto del contrato.

En cualquier caso y, en definitiva, la plena compatibilidad entre las acciones generales de incumplimiento y las específicas de saneamiento por vicios ocultos debe ser admitida. Así se pronuncia la STS 20-12-77y, esta flexibilidad doctrinal en relación con estas acciones se extiende a la de aplicar una u otra por el Tribunal ( SSTS 3-X-1.979; 30-XI-1.983; 27-IV-1.984; 27-X-1.987 y 12-VI-1.989) aunque no se ejercite de modo expreso por las partes pues, invocados sus presupuestos fácticos, su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi ( STS de 25 de Octubre de 1.994). La anterior la flexibilidad asumida por la jurisprudencia deriva o de las normas protectoras del principal derecho del comprador, de modo que las líneas definidoras de las distintas acciones se diluyen admitiéndose la posibilidad de la compatibilidad entre las acciones generales de incumplimiento y las acciones concretas de saneamiento. Todo ello en aras de un postulado de justicia material, pues el breve plazo del artículo 1490 del Código Civilpara el ejercicio de la acciones edilicias imposibilitaría en muchos casos,, el éxito de la pretensión del comprador, de modo que su legitimo derecho a recibir aquello que compró en las condiciones de idoneidad que le fueron atribuidas en el momento de celebrar el contrato, quedaría por completo defraudado. No puede olvidarse, por último, que incluso el Tribunal Supremo acude al principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales para justificar lo que venimos afirmando ( STS de 10 de junio 1976, STS de 26 de mayo 1990, STS de 3 de febrero 1986).

-Ya en lo que atañe a la responsabilidad de los agentes que intervienen en la edificación en su art. 17 la LOE dice ":1. "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3. 3. El constructor también responderá por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de acabado o terminación de la obra dentro del plazo de un año.2. 2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder. 3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.....5. Cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista, los mismos responderán solidariamente. Los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer contra sus autores.6. El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan. Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar. Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar. 7. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento. Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista. Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda...".

La misma LOE en su Artículo 12 dice "El director de obra.1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto..." y su Artículo 13 "El director de la ejecución de la obra.1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado....".

-La responsabilidad de los anteriores intervinientes , según la jurisprudencia, la delos Arquitectos queda centrada en la especialidad de sus conocimientos y en la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, lo que no debe confundirse con la diligencia de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, acreditado que le es atribuible la misma cuando la ruina obedezca a vicios del suelo o de dirección - TS 1ª SS de 21 de diciembre de 1981, 5 de marzoy 13 de noviembre de 1984, 5 de junio de 1986, 22 de abril de 1988, 27 de junio de 1994y 16 de diciembre de 1991- y, en su condición de director de la obra también le incumbe como deber ineludible el de "vigilancia " de tal forma que bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos los demás, dada su condición de supremo responsable de la edificación. Por su parte la misma doctrina ha venido matizando (Sta de la AP Valladolid 18-9-02, de esta Sección de 12-9-03 y del TS de 27-6-94,entre otras) que si bien es cierto que en general, al arquitecto superior solo le incumbe la alta dirección y vigilancia de la obra -en concurrencia con la directa e inmediata que ejerce el aparejador- también lo es que cuando los defectos ruinógenos afectan a elementos constructivos de gran incidencia en la seguridad, habitabilidad y funcionalidad del edificio, cual son, sus cubiertas,muros de cerramiento, fachadas o sistema de impermeabilización y cuando los mismos además, se manifiestan de una forma evidente y grave, la mera existencia de tales defectos ya pone de relieve un claro incumplimiento, tanto en la ejecución material de la obra, como en su dirección técnica.

Por su similitud con el presente caso en relación con estos profesionales se cita en la sentencia de la Sección 8ª de esta AP de fecha 3-4-2013 lo siguiente "Como dice la Sentencia núm. 1301/2006, de 22 diciembre EDJ2006/353232."La función de superior dirección que corresponde al arquitecto implica según la jurisprudencia la obligación de vigilar que la obra se desarrolla con arreglo al proyecto y esta función de vigilancia incluye la de fiscalizar la adecuada ejecución de la obra, también en cuanto a los materiales empleados y a su correcta colocación, responsabilidad de la que únicamente puede eximirse haciendo constar en el libro de órdenes aquellos defectos que suponen una separación respecto del proyecto elaborado y justificando haber ordenado y fiscalizado su corrección. En los casos de abandono o defectuosa realización de la función de vigilancia de la obra, únicamente cabe eximir al arquitecto de las meras imperfecciones de la obra, por referirse a defectos poco importantes de ejecución o a defectos de materiales que no afectan a los elementos estructurales, pero no de los defectos que tienen trascendencia suficiente para ser considerados como susceptibles de ser corregidos mediante la función de dirección por implicar una defectuosa ejecución del proyecto o tener la magnitud suficiente para afectar al conjunto de la obra. En efecto, según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1984 EDJ1984/7107, 1247), 5 de junio de 1986 EDJ1986/3833, 3289), 9 de marzo de 1988 EDJ1988/1984, 9609), 7 de noviembre de 1989 , 7857), 19 de noviembre de 1996 EDJ1996/8346, 8276), 29 de diciembre de 1998 EDJ1998/33720, 10140), 3 de abril de 2000 EDJ2000/5451, 2342), 25 de octubre de 2004 EDJ2004/159547, 6587), 26 de mayo de 2005 EDJ2005/83549 ) y 10 de octubre de 2005 EDJ2005/161995 ). Esta doctrina aparece ratificada por la jurisprudencia más reciente. Las SSTS de 5 de abril de 2006 EDJ2006/37239, 5314), 24 de mayo de 2006 EDJ2006/80797 ) y 24 de julio de 2006 EDJ2006/109792, por ejemplo, la reproducen."En el caso de autos el proyecto contempla en cubierta una lamina impermeabilizante y se ha acreditado que esa lamina no ha sido colocada sino que se ha cambiado por otro material en concreto el poliuretano expandido material que es valido para impermeabilizar pero no es idóneo por que no tiene elasticidad, pues bien ese cambio de lo previsto en el proyecto afecto a toda la cubierta y que el arquitecto pudo evitar mediante un efectivo control de la misma, pues como director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si su ejecución se ajustaba o no al proyecto por él confeccionado o se desarrollaba de forma satisfactoria pues una cosa es el día a día en la obra, que no es función propia de la alta dirección, y otra distinta que hayan escapado a su función inspectora la realización de la impermeabilización de la cubierta, certificando que la obra se ha ajustado al proyecto cuando la prueba practicada ha evidenciado que hubieron cambios y que el arquitecto no puso objeción alguna, y en este caso tratándose de cambios que afectaban a toda la impermeabilización de la terraza por lo que procede declarar la responsabilidad de la arquitecto demandada...".

La responsabilidad de los Arquitectos Técnicos, viene fijada conforme a lo establecido en los Decretos de 16 de julio de 1935 (sobre intervención y funciones de los Aparejadores) y de 19 de febrero de 1971EDL 1971/941(sobre facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos), siendo la principal misión de éstos técnicos la de cuidar y velar que las obras se adecuen en todo momento al Proyecto de obras elaborado por el Arquitecto, entre cuyas determinaciones figuran los tipos de materiales a emplear en la ejecución de cada unidad de obra.

Por su parte, el constructor responsable de los defectos de ejecución, la jurisprudencia del T. Supremo contenida por ej. en las Stcias. de 22 de septiembre de 1986y 8 de febrero de 1994, señala constructor, que ante las omisiones de la propiedad, por su carácter técnico y en cuanto desarrolla una "lex artis" debe o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerlo de la manera proyectada o en su caso indicada por quien dirija la obra sea facultativo o no,pues su hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, y siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto, en cuanto que, de otra manera su responsabilidad quedaría vacia de contenido en relación con el art. 1591 l CC.

2) Examinado y revisando y valorando las pruebas bajo el anterior prisma, cabe llegar a las consideraciones que pasamos a exponer.

A) MOTIVO DE INCONCRUENCIA DE LA SENTENCIA QUE PLANTEAN EL ACTOR EN SU RECURSO , ARQUITECTO SUPERIOR SR. Fausto Y EL ARQUITECTO TÉCNICO SR. Héctor EN SUS IMPUGNACIONES.

-En lo que se refiere a la incongruencia omisiva que plantea el actor, recordemos que es por no incluir la sentencia, las partidas de ayudas de albañilería, seguridad y salud, gestión de residuos, gastos generales, licencia de obras, beneficio industrial e IVA en la sumas que fija su perito, no impugnadas en su importe, y al no pronunciarse sobre la reparación de las humedades del sótano ni sobre las fisuras de los alicatados de los baños según igual pericial y con responsabilidad de ambos arquitectos superior y técnico.

El motivo es rechazable de plano porque, como dice la doctrina citada si la recurrente creía que se había omitido el pronunciamiento sobre su pretensión debió pedir el complemento de sentencia previsto en el art. 215.2 LEC, vía que permite instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y cuyo planteamiento es requisito necesario para denunciar la incongruencia tanto el recurso de apelación.

A mayor abundamiento, esta incongruencia no existe, de un lado, porque acogida la primera pretensión de la demanda alternativa que lo es una obligación de hacer, reparar los defectos que se dan como probados, la inclusión de las partidas citadas y su cuantificación son ajenas a esta condena por ser un porcentaje del presupuesto de ejecución material que todavía no consta y, cuyo importe no fija tal sentencia, por innecesario, al ser otra pretensión alternativa a aquélla, en coherencia con lo cual, se rechazó su aclaración que para esta cuantificación postuló el demandado Sr. Héctor rechazo que en la presente también procede de la impugnación que hace éste basada en dicha incongruencia, máxime cuando en el recurso se mantiene ese carácter alternativo y por su orden de las pretensiones de tal demanda y a la parte demandada solo le es posible pedir su absolución y, de otro lado, porque sobre las omisiones que el mismo actor denuncia en relación con las reparaciones de las humedades de la zona de la cochera y las fisuras en los alicatados de los baños no existen y, de hecho, en la impugnación del Sr. Fausto se postula su no responsabilidad en estos defectos.

-Por último, en cuanto a esta impugnación del arquitecto Sr. Fausto por incongruencia por falta de motivación sobre su responsabilidad, al igual se desestima porque, como hemos dicho, según la doctrina, la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución, lo que no acontece en el caso en cuanto que este razonamiento existe en el sentido de considerar responsable a aquel, sin perjuicio de lo que se decida al respecto al revisar el otro motivo de aquélla relativo al error en la valoración de las pruebas al respecto.

B) MOTIVO DE ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE PLANTEAN EL ACTOR EN SU RECURSO, EL ARQUITECTO TÉCNICO SR. Héctor Y EL ARQUITECTO SUPERIOR SR. SÁNCHEZ EN SUS IMPUGNACIONES SOBRE EL MURO PORTANTE, AÑADIENDO ÉSTE LA VULNERACIÓN DEL ART. 217 DE LA LEC Y DE LOS ARTS. 10 Y 12 DE LA LOE.

-Dentro de este apartado, primero examinaremos el desprendimiento de la eco-piedra, y al respecto, la sentencia apelada, en cuanto a la prueba de este defecto y su causa, está al perito judicial Sr. Arturo, que coincide en líneas generales con el perito Sr. Carlos Miguel del actor, e indicando que en el proyecto de ejecución no se detalla la solución a adoptar en las juntas, no prescribiendo ningún tipo de junta elástica, flexible o impermeable, como tampoco en las instrucciones en obra lo que hace que se generen tensiones en el panel que unidas a la deficiente colocación de las piedras, provocan el desprendimiento, considera como causas de este defecto, la falta de preparación de la piedra, la deficiente ejecución por quedar piedras sin mortero en alguna parte y la falta de respeto de las juntas y, en cuanto a la responsabilidad, que es concurrente, la del arquitecto proyectista y director y la del aparejador, por aquéllas falta de detalle en el proyecto y de órdenes precisas para que se preparara y colocara bien la piedra y, para que se respetaran las juntas, la de la empresa que la colocó , la de Construcciones Aliaguilla, por la deficiente preparación y ejecución, y por no haber respetado la junta como es propio de una buena práctica constructiva, y la de HABIKIT al no haber instalado correctamente los paneles portantes ejecutando adecuadamente las juntas.

Esta valoración conjunta que también existe respecto de las periciales de los demandados, se entiende hecha según un iter lógico por el juez de instancia sin vulneración de norma o doctrina alguna y sin que los técnicos impugnantes hayan adverado error en ella máxime, cuando según la doctrina citada, ambos responden de los defectos en elementos constructivos de gran incidencia en la seguridad, habitabilidad y funcionalidad del edificio, cual son, sus cubiertas,muros de cerramiento, fachadas o sistema de impermeabilización.

Pese a que, el Sr. Fausto niega omisiones del proyecto según su propia pericial del Sr. Mauricio, y el Sr. Héctor su responsabilidad según la suya emitida por el Sr. Abelardo, pruebas que remiten estos defectos a la mera ejecución y a la propia responsabilidad del actor como promotor, ello al igual es debidamente rechazado por tal juzgador porque, no obsta a la de los primeros el que durante algún tiempo no tuvieran intervención en la obra, pues, si continuaron su función de dirección y de dirección de ejecución y firmaron el certificado final de ella, debieron asegurarse de que se había hecho correctamente la que no supervisaron directamente, asumiendo, caso de no haberlo hecho, su propia responsabilidad que pudiera generarse.

-Desestimadas pues las impugnaciones, procede analizar el recurso del actor que recae en la extensión de la reparación por los citados responsables en relación con los defectos del muro y en el que se insta que se proceda a la retirada total del aplacado actual de la fachada, con sellado de juntas, protección de la madera y colocación de uno nuevo, al margen de que no esté afectado todo él y como único medio de que no presente iguales daños en un futuro.

En este extremo sí se estima adverado el error en la valoración de las pruebas denunciado pues, estando a la pericial de la actora del Sr. Carlos Miguel pero sobre todo a la judicial del Sr. Melchor , a la que por su objetividad y en vista de la contradicción de la primera con las de los demandados (Sres. Mauricio, Abelardo, Norberto, Ovidio y Pio) se da mayor eficacia probatoria, se entiende que, aunque solo haya un 5% dañado y hayan transcurrido unos 12 años desde su instalación, procede retirar toda la eco-piedra y colocarla toda nueva, con tratamiento de las juntas, impermeabilización y aplicación de un posterior aplacado de piedra y no solo, como dicen los últimos hay que actuar en las partes dañadas.

Esta conclusión se alcanza, no ya porque no consta que se puedan reutilizarlas piezas caídas ni porque no sea posible encontrar otras piezas de color similar para lograr la uniformidad dado que ésta ya no existía de modo inicial como proponen los últimos peritos, sino porque, como dijo el mismo perito judicial y aunque no se sabe si va a ver más desprendimientos futuros y visto aquel tiempo ello no sea probable, teniendo el mismo proceso de instalación que el que sí ha caído sigue sin ser válido.

Ante este riesgo derivado de una conducta de los citados responsables y siendo que persiste la causa del ya consumado, no cabe remitir al actor a otro proceso, tanto por economía procesal como porque podría verse afectado por la preclusión alegatoria en relación con éste, lo que lleva a estimar el recurso, remitiendo la reparación de la ecopiedra a lo que dictamina al respecto el perito judicial, como lo han sido las impugnaciones, precisando que por esa estimación es innecesario entrar en la petición expresa del Sr. Héctor sobre la no eficacia interruptiva de la presente lo que, además, solo se dice en un fundamento de la sentencia apelada y, junto a su otra petición de que se determine una condena pecuniaria, excede de su posición de parte demandada.

-En segundo lugar sobre el muro examinado, impugna la sentencia el arquitecto Sr. Fausto por no ser responsable de las humedades del garaje por derivar de un defecto de mera ejecución por un fallo del sellado y de impermeabilización y sellado exterior no reparados por la constructora sin que exista omisión en el proyecto al respecto.

Se comparte la valoración de las pruebas periciales del actor y judicial que hace el juez de instancia de que la solución adoptada para el remate del muro no ha sido la correcta, que no se ha realizado bien la impermeabilización y sellado y que no se ha rematado éste debidamente en el encuentro en esquina de los paneles del muro de cerramiento, siendo la solución como dice el primero y el Sr. Abelardo, la colocación de un vierteaguas, ante lo cual y dado que el proyecto no prevé aqúella solución y, sobre todo que defecto lo es por tal indebida impermeabilización se entiende que es responsable el arquitecto superior con rechazo de su impugnación.

C) MOTIVO DE ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS SOBRE EL PAVIMENTO QUE PLANTEAN DIRECCION000 CB Y EL ARQUITECTO SUPERIOR SR. SANCHEZ S L, AÑADIENDO ÉSTE LA VULNERACIÓN DEL ART. 217 DE LA LEC Y DE LOS ARTS. 10 Y 12 DE LA LOE.

-Ambos impugnantes se entienden no responsables de la fisuración del baño 1, el Sr. Calixto por DIRECCION000, , porque la demanda y su pericial no hablan de defectos constructivos, el perito judicial dice su causa no es el mortero de agarre si no la falta de junta perimetral y porque el perito Sr. Mauricio no tiene soporte documental para concluir con la existencia de los primeros defectos.

La falta de alusión concreta en la demanda siendo que en ella se pide la condena de los demandados en función de su responsabilidad, no excluye el examen de la de la impugnante respecto de este defecto con una valoración de las pruebas conjunta de las periciales practicadas como hace el juez de instancia, cuya conclusión de su acreditación en la litis es adecuada porque si bien, el perito judicial Sr. Melchor, al que como hemos dicho nos remitimos especialmente, no contempló la influencia de la cantidad de mortero de agarre en la fisuración de este pavimento, ello sí lo hizo el perito Sr. Mauricio del propio codemandado Sr. Fausto, como concausa imputable como defecto de ejecución a esta constructora impugnante a la que aquellas periciales reflejan y principal ,cual es que son los paneles de fachada los que generan tensiones que se trasladan al pavimento, sin que se haya previsto en proyecto dejar una junta perimetral en coincidencia con la propia pericial unida a tal demanda.

-Dando por probada la última causa y desestimada la anterior impugnación de CONTUVER, con ello entramos en la del Arquitecto Sr, Fausto que, por lo expuesto en el precedente se ha de rechazar en relación con este defecto de fisuración de pavimento en el baño en los términos que dice la resolución apelada y porque deriva de una elemento esencial como es la fachada y de una omisión del proyecto también esencial como es la de la citada junta.

El mismo impugnante niega también su responsabilidad en los defectos en el pavimento de la planta baja, que es una patología relativa al suelo de tarima con la separación de las lamas de madera y, viene a mantener que no se ha acreditado la relación entre el tapado de los huecos de ventilación y la misma en base a las periciales de los demandados.

Sin embargo, como dice el juez de instancia, según el perito judicial Sr. Melchor en coincidencia con el de la actora,no se ha colocado ninguna lámina que impidiera el paso de la humedad de condensación de la cara inferior del forjado hasta el pavimento lo que genera tensiones que producen movimientos en el mismo, sin que se precise mucho aporte de agua, por lo que, con rechazo de su impugnación también en ello, se considera responsable de este vicio al arquitecto director Sr. Fausto por no haberse asegurado de que se ejecutaba la solución proyectual para la correcta ventilación que es una elemento esencial de todo obra y al que por ello es extendible su vigilancia aún mediata.

D) MOTIVO DE ERROR DE VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS SOBRE LA CUBIERTA INCLINADA QUE PLANTEAN, EL ACTOR EN SU RECURSO Y EN SU IMPUGNACIÓN EL ARQUTECTO TÉCNICO SR. Héctor.

-Para resolver sobre este elemento, hay que partir de que la sentencia recurrida atendiendo en especial al perito judicial Sr. Melchor y a los informes de los demás de autos da como adverado que, como mantiene aquel en su informe, no existe patología por estanqueidad por lo que no la cuantifica en su informe, en lo que es conteste el propio perito del actor, Sr. Carlos Miguel, que en el acto de la vista del juicio oral manifestó que no hay patología fuera de la deficiencia consistente en la falta de sellado de los paneles decubierta, que ha podido permitir la entrada de insectos, abejas,a la cámara de la vivienda por la junta entre el panel del muro portante y la estructura de la cubierta.

Con esta resultancia probatoria, el recurso de la actora ha de decaer porque, aunque sea cierto que en el proyecto se preveía una placa de zinc como mejor solución de la adoptada, como también dijo el último perito, no hay causalidad de esta omisión con el anterior defecto de mera ejecución y no derivado de falta de estanqueidad por ausencia de la primera lo que se exige para entender que existe la responsabilidad por la que se acciona en la demanda, máxime cuando, al igual el perito judicial, dijo que la teja se encuentra por debajo del plano del revestimiento de piedra, por lo que de alguna manera está realizando la función de babero y de tal placa.

-La anterior conclusión, nos lleva al mismo rechazo de la impugnación del Sr, Héctor como arquitecto técnico pues, sí concurriendo una falta de sellado de los paneles de la cubierta como defecto de ejecución atribuible a la empresa constructora de la cubierta HABIKIT, al margen de su mayor o menor extensión, tal arquitecto técnico como director de ejecución y obligado a su vigilancia inmediata, debió de apercibirse del que éste no fue debida.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, se estima en parte el recurso de la actora y se desestiman las impugnaciones, con revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que, confirmando la estimación en parte de la demanda y por tanto la no expresa imposición de costas de la instancia, procede la reparación de los desprendimientos de la eco-piedra de la fachada en los términos que refiere el informe pericial judicial, sin que en relación con las costas de esta alzada proceda tampoco expresa imposición conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC y, ello, por la primera estimación y pese a la segunda desestimación, por las dudas de hecho que presenta el caso que justifican su formulación.

En su virtud,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.