Sentencia Civil 1065/2022 del Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 649/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento

La representación procesal de D. Pedro presenta recurso de apelación contra la sentencia de 9 de marzo de 2022 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gandía en el Juicio Ordinario 1069/2021 que estima parcialmente la demanda presentada por la representación procesal del recurrente contra la entidad HILLSIDE NEW MEDIA MALTA, PLC.

La sentencia estima parcialmente la demanda sin condena en costas.

Se solicita la nulidad de dos cláusulas de los términos y condiciones fijadas en el contrato de apuestas on line firmado el 10 de abril de 2018, condiciones de bet365. En concreto, impugna la nulidad por abusividad de la cláusula B.4.2.f) y la no aplicación de la cláusula B.4.4.b) en virtud del art. 6.4 CC, debiendo aplicar en su lugar la regulación del juego on line y, subsidiariamente, también solicita su nulidad por abusividad.

La sentencia comienza analizando la naturaleza de este contrato (contrato aleatorio o de suerte) y su marco regulatorio ( art. 1790 CC, Ley 13/2011, de 27 de mayo, el art. 92 TRLGDCU.

Aprecia la nulidad de la la cláusula B.4.2.f) a consecuencia de los arts. 82 a 91 TRLGDCU porque no tiene concreción, precisión ni objetividad, aunque los demás incisos de esa cláusula sí, y concede una facultad discrecional a la demandada, aunque no se haya aplicado en el caso concreto.

Declara la validez de la cláusula B.4.4.b) porque no hay fraude de ley en la resolución del contrato ad nutum, que está admitido en nuestro ordenamiento jurídico y no vulnera la normativa del juego. Se trata de un contrato indefinido y el desistimiento ad nutum no exige justa causa. No vulnera el art. 1256 CC y se reconoce a ambas partes por igual. Menciona otros preceptos que regulan distintas instituciones y que no tienen cabida en este supuesto ( art. 25 de la Ley de Agencia, art. 1705 y 1732 CC de sociedades y mandato, art. 279 CCom de comisión...). Sólo cabe indemnización cuando se hace un mal ejercicio del derecho de desistimiento. Refiere también la Resolución de la DG de Ordenación del Juego de 15 de junio de 2020, recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara no abusiva esta cláusula por el art. 2.3 RD 1614/2011. Cumplió la cláusula 5.2.3.6 de esa Resolución y preavisó con 14 días de antelación. Por estas mismas razones también desestima la petición subsidiaria de nulidad por abusividad según los arts. 85.4 y 87.3 TRLGDCU, que no causa desequilibrio porque ambas partes tienen el mismo derecho.

La parte apelante recurre la sentencia a lo largo de 43 páginas, en concreto el Fundamento Jurídico Tercero que declara la validez de la cláusula B.4.4.b). Plantea los siguientes argumentos: cierre definitivo de la cuenta de juego del actor, existencia de un derecho a apostar en España y la actuación de la entidad demandada en fraude de ley, con base en el art. 85 TRLGDCU, 15.1.4) RDLAR, Ley 13/2011 (varios preceptos), art. 6.4 CC, Ley 10/2010 y Resolución DGOJ de 12 de julio de 2012, RD 1613/2011, RD 1614/2011, art. 9.3 CE y resoluciones judiciales que estima conveniente. En resumen, expone que existe un derecho a apostar libremente a todas las personas y que sólo cabe el cierre por las causas tasadas, sin que quepa la libre voluntad del operador de juego, debiendo seguirse para el cierre un procedimiento legalmente establecido.

En segundo lugar, presenta una propuesta de valoración y una errónea valoración de la prueba en la sentencia cuando afirmó que el cierre es adecuado porque no se dieron las causas establecidas legalmente ni se siguió el procedimiento establecido.

La parte demandada se opone e impugna el recurso.

En cuanto a la oposición, afirma que el recurso se limita a reproducir los argumentos plasmados en la demanda y que ya han sido desestimados. Plantea que en una relación contractual indefinida cabe la libre resolución para cualquiera de las partes, que es lo que prevé la cláusula B.4.4; y el planteamiento del recurrente sólo trata de confundir a la Sala. Defiende la validez de la cláusula que, además, es más exigente para la entidad porque se le exige preaviso y al usuario no. Menciona que preavisó al recurrente el 26 de agosto de 2020 (documento 2 de la contestación) y se ajusta al art. 85 TRLGDCU. También enumera las resoluciones judiciales que estima conveniente, de las Audiencias Provinciales de Asturias, Ourense, Jaén, etc.

Solicita que se le impongan las costas de la segunda instancia al recurrente por la desestimación de su recurso.

En cuanto a la impugnación del recurso, impugna al pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad por abusividad de la cláusula B.4.2.f) de las Condiciones de Bet365. En primer lugar, porque no se ha aplicado a este caso, por lo que carece de interés legítimo del actor para exigir tal pronunciamiento y, en segundo lugar, por la cita de resoluciones de esta Sala que ya se han pronunciado sobre esta cláusula.

La parte recurrente se opone a la impugnación del recurso de apelación. En primer lugar, menciona que no se ha presentado la tasa judicial y es causa de desestimación y, en segundo lugar, solicita que se mantenga la nulidad de la cláusula B4.2.f) porque depende de la sola voluntad del empresario, con cita de una Sentencia de la Sección Octava de la AP Valencia y numerosas sentencias de primera instancia.

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación

1.- Nos encontramos con una sentencia que estima parcialmente la demanda que planteaba impugnación de dos cláusulas contractuales contenidas en las condiciones generales de la demandada vigentes a la fecha de los hechos.

Debemos comenzar fijando qué condicionado se cuestiona, dentro del conjunto de clausulado aportado con la demanda (documentos 2 a 6 de la demanda), pues sólo atenderemos a las condiciones que estaban vigentes el 8 de agosto de 2021. Dado que el documento 2 tuvo vigencia a partir del 16 de agosto de 2021, habrá que estar al documento 4, que entró en vigor en abril de 2020 y estaba vigente en agosto del mismo año, dado que fue sustituido por las condiciones posteriores de 16 de agosto de 2021 correspondientes al documento 2 citado. En todo caso, el tenor de las cláusulas objeto de este procedimiento es el mismo en ambos documentos.

A continuación, debemos concretar el tenor de las cláusulas controvertidas.

El apartado B se rubrica " Registro de usuario de bet365" y regula en su apartado 4 la " Suspensión y cierre del registro de usuario". En este apartado se impugnan las siguientes dos cláusulas:

" 4.2 bet365 tendrá derecho a suspender o cerrar su registro de usuario si:

( f) bet365 considera que cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntos de la (a) a la (e) hayan podido ocurrir o sea probable que ocurran ".

La remisión a los puntos a) a e) exige precisar que en dichos puntos se regulan, resumidamente, casos de insolvencia (a), el uso del sitio web de forma fraudulenta o colusoria o con fines ilegales o desleales y/o inadecuados, una vez efectuada la investigación, si hay suficientes pruebas para considerar que el participante ha actuado de forma fraudulenta o colusoria, o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, el registro de usuario se cerrará automáticamente y se comunicará este hecho y toda la evidencia a la DGOJ (b), el uso del sitio web de forma injusta o hacer trampas deliberadamente o haberse aprovechado injustamente, en caso de que haya pruebas suficientes que ha tratado de obtener -de mala fe- un beneficio de nuestros productos, del Sitio Web o de otros usuarios (c), cuando la policía, un tribunal o cualquier autoridad normativa se lo requiera a bet365, o en el caso de que bet365 no pueda verificar determinados datos exigidos por la normativa (d) y cuando el cliente contravenga las Condiciones, la normativa aplicable o los buenos usos y costumbres, o bet365 tenga sospechas de que el cliente haya adoptado un comportamiento de apuestas compulsivas sin estar registrado en el RGIAJ o sin solicitar su autoexclusión (e).

" 4.4 Cierre voluntario del registro de usuario:

( b) Conforme al artículo 85.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, bet365 tiene derecho a cerrar su registro de usuario en cualquier momento dándole a usted un preaviso razonable de 14 días".

Esta cláusula se debe poner en relación con la cláusula 4.4.a), que dispone " a ) Usted tiene derecho a cerrar su registro de usuario en cualquier momento, siempre que su correspondiente cuenta de juego no muestre un saldo acreedor, lo cual puede suceder únicamente en caso de error que será subsanado en cuanto bet365 tenga conocimiento de la incidencia. El cliente deberá ponerse en contacto con nosotros para solicitar el cierre de su registro de usuario, en cuyo caso le enviaremos el saldo de su cuenta de juego mediante un método de pago determinado por nosotros. Podemos exigirle que aporte prueba que acredite su identidad antes de enviarle los fondos."

Por último, la sentencia estima parcialmente la demanda, declara la nulidad por abusividad de la cláusula B.4.2.f) y la validez de la cláusula B.4.4.b). la parte actora recurre la sentencia respecto la declaración de validez de la cláusula B.4.4.b) y la parte demandada impugna el recurso de apelación respecto la nulidad de la cláusula B.4.2.f). Se concluye que resolveremos en esta resolución sobre ambas cláusulas y, siguiendo el orden cronológico, comenzaremos analizando el recurso de apelación y concluiremos refiriéndonos a la impugnación del recurso.

2.- Con relación a los hechos probados, no se ha discutido la condición de usuario del actor, ni la existencia de condiciones generales de la contratación ni que el tenor del clausulado y sus modificaciones está redactado unilateralmente por la demandada.

El actor se dio de alta en la página web de la demandada el 10 de abril de 2018, desarrollándose sus relaciones de forma indefinida.

El 8 de agosto de 2021 el actor recibió un correo electrónico de la demandada que le comunica que su contrato de juego será resuelto y su cuenta será definitivamente cerrada tras el transcurso de un plazo de 14 días naturales de preaviso (documento 7 de la demanda).

Esta comunicación fue respondida por el actor a través de un burofax remitido en fecha 2 de septiembre de 2021 (documento 8 de la demanda). Reclama que se levanten las restricciones en un plazo de 7 días naturales o interpondrán las acciones legales oportunas. Esta reclamación se reiteró por correo electrónico en fecha 10 de noviembre de 2021 (documento 9 de la demanda).

En conclusión, el contrato fue resuelto y la cuenta fue cerrada en virtud del desistimiento ad nutum o derecho de resolución ejercido por la entidad con base en la cláusula B.4.4.b) y la cláusula B.4.2.f) no ha sido aplicada.

Dicho ejercicio de resolución sólo exige un preaviso de 14 días naturales, ningún otro procedimiento.

Esta cláusula se debe interpretar juntamente con la cláusula B.4.4.a), que contempla el mismo derecho de desistimiento ad nutum por el usuario, sin necesidad de preaviso ni ninguna otra condición (salvo tener un saldo acreedor).

TERCERO.- Derecho de desistimiento o resolución unilateral de las partes

1.- En este punto hemos de advertir que el recurso de apelación planteado por la parte actora incurre en error en su premisa, pues todas sus alegaciones se refieren a la ausencia de causa y el incumplimiento del procedimiento para acreditar la concurrencia de causa con relación a la cláusula B.4.2, sin impugnar realmente la declaración de validez de la cláusula B.4.4.b).

Considera que sólo se puede cerrar la cuenta cuando concurran causas tasadas legalmente y no por la libre voluntad del empresario, con cita del art. 6.4 CC y demás abundante normativa que enumera.

Sólo por este motivo procede desestimar el recurso planteado, pues no se refiere a la cláusula que impugna sino a otra distinta.

En todo caso, abundaremos en la validez de la cláusula B.4.4.b) controvertida.

2.- No estimamos el tercer argumento vertido en el recurso de apelación, pues no existe una abrumadora jurisprudencia que haya estimado la nulidad de cláusulas idénticas a las discutidas en este supuesto.

Las empresas de juegos y apuestas on line van modificando sus condiciones generales en función de las sentencias que van declarando la nulidad de éstas. Por ello, la mención de sentencias que han estimado la nulidad de cláusulas anteriores (como las Sentencias de 2019 que invoca el recurrente) o de una redacción con carácter general, no son de aplicación en el presente caso.

Respecto esta cláusula que establece la posibilidad de resolver el contrato con un plazo de preaviso, se ha declarado su validez en varias resoluciones, entre ellas, y muy reciente, Sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2022 (rollo 246/2022 ), que confirma la sentencia desestimatoria de primera instancia. Como expresamos en ella:

" Esta facultad, vinculada a las normas generales de resolución previstas en el Código Civil es bilateral, de modo que no cabe hablar de cláusula abusiva, ni de desequilibrio del demandante. La doctrina viene a admitir el derecho de la parte a la ruptura unilateral del contrato celebrado por tiempo indeterminado sin que ello contradiga el artículo 1256 CC , y así lo ha reconocido la jurisprudencia ( STS de 11 de enero de 1984 y 19 de diciembre de 1985 ) y viene a ratificar la sentencia del TS de 16 de Noviembre de 2016 , invocada por la propia parte apelada, a la que anteriormente ya nos hemos referido".

Por otro lado, ningún desequilibrio se causa en los derechos de las partes cuando el mismo derecho de suspensión o resolución unilateral se reconoce al usuario, incluso sin plazo de preaviso.

En los mismos términos se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 2022 (rollo 393/2022 ).

Y en cuanto a los eventuales perjuicios económicos que parece esgrimir entre líneas el recurrente, como dijimos en nuestra Sentencia de 31 de noviembre de 2021 (Roj: SAP V 4406/2021 - ECLI:ES:APV:2021:4406 ):

" El contrato de apuesta deportiva online no versa sobre un bien de necesidad básica, ni es exigible su suscripción, ni perjudica económicamente al consumidor su limitación o su suspensión, pues nada se ha argumentado que pueda comportar una conclusión contraria, de modo que tales alegaciones del recurso deben decaer."

Y, respecto una cláusula de resolución con plazo de preaviso, similar a la controvertida, en la misma línea se han pronunciado la SAP Asturias, Sec. 6ª, de 20 de junio de 2022 (Roj: SAP O 2023/2022 - ECLI:ES:APO:2022:2023) con cita de la STS de 9 de junio de 2020 u otra de la misma Sección de 25 de abril de 2022 (Roj: SAP O 1661/2022-ECLI:ES:APO:2022:1661) y la SAP Asturias, Sec. 4ª, de 16 de junio de 2022 (Roj: SAP O 2062/2022 - ECLI:ES:APO:2022:2062) con cita de otra anterior de 27 de enero de 2022, que va más allá y establece:

"(...) en sentencias como la de 16 de noviembre de 2016 que, con cita de otras varias, recuerda que en los "supuestos de duración indeterminada las relaciones contractuales obligatorias creadas son válidas, pero conforme a nuestra tradición jurídica, doctrina científica y decir del Código Civil [...] resulta que hay que admitir la imposibilidad de reputarlas perpetuas [...] por lo que le asiste a los contratantes facultad de liberación de las mismas, mediante su receso, producido por resolución unilateral, condicionada dentro de los parámetros de la buena fe, ya que las partes no deben permanecer indefinidamente vinculadas. Ese condicionante a parámetros de la buena fe se encuentra estrechamente relacionado con figura del preaviso, como término o plazo suspensivo de eficacia, para evitar una determinación por sorpresa de la relación, pudiendo la contraparte tomar medidas que protejan sus intereses." Añade que la falta de ese preaviso no obsta a la extinción del vínculo, aunque puede dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios, y afirma, en fin que " la doctrina sienta que el derecho de la parte a la ruptura unilateral del contrato celebrado por tiempo indeterminado no contradice el artículo 1256 CC y así lo ha reconocido la jurisprudencia".

Por todo ello confirmamos la validez de la cláusula B.4.4.b) de las condiciones de bet365.

CUARTO.- Cláusula B.4.2.f) de las condiciones generales

1.- La sentencia declara la nulidad de esta cláusula porque tiene carácter general, carece de concreción, precisión u objetividad, que estima sí concurre en los otros apartados del mismo artículo, de forma que se concede una facultad discrecional a la demandada, aunque no se haga aplicación concreta.

La parte demandada impugna el recurso reclamando que dicha cláusula es válida y, en concreto, que el actor carece de interés legítimo para impugnar la cláusula porque no se ha hecho aplicación en el caso concreto, con cita de la Sentencia de nuestra Sala 1381/2021.

2.- No compartimos el argumento de la parte demandada impugnante sobre la falta de legitimación activa por la ausencia de interés legítimo por la falta de aplicación.

Ciertamente no se ha hecho aplicación de dicha cláusula, pero el usuario puede solicitar la declaración de nulidad de las cláusulas que estime oportuno si considera que vulneran sus derechos, ya sea en su aplicación o por el sentido de su tenor.

Tampoco compartimos la alegación de la parte actora sobre la falta de pago de la tasa. El art. 2 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, no prevé como hecho imponible la interposición de impugnación del recurso de apelación.

A ello añadimos que la parte actora no interpuso recurso contra la resolución que tenía por presentada la impugnación y le daba traslado para la oposición a la impugnación.

3.- Visto el tenor de la cláusula, advertimos que no resulta imprecisa o carece de objetividad por cuanto se remite a la concurrencia de las situaciones enumeradas en los apartados a) a e) o que haya probabilidad que concurran. Si las circunstancias previstas en los apartados a) a e) no son imprecisas, tampoco lo puede ser una causa que se remite a que concurra o probablemente pueda concurrir alguna de ellas.

Es decir, el tenor literal de la cláusula no es general, ni vago, ni impreciso por cuanto se remite a que concurran las circunstancias enumeradas en los apartados anteriores -nada añade a éstos-, que la sentencia aprecia que no tienen tal generalidad.

Obviamente, la demandada tendrá que desarrollar un procedimiento donde recoja los indicios o hechos que considera acreditan la concurrencia o probabilidad de concurrencia de cualquiera de esas causas. Y será en el ejercicio de dicho procedimiento y en la concreta aplicación de dicho precepto cuando la entidad demandada pueda incurrir en generalidades, discrecionalidades o vaguedades, porque no se ajuste a un procedimiento legal y respetuoso de los derechos del usuario o porque la causa no quede acreditada o se haga una aplicación discrecional o abusiva. Pero, insistimos, dependerá de la aplicación concreta que se haga de dicha condición y no de su tenor, que resulta válido.

4.- Esta misma conclusión se alcanza en la SAP Baleares, Sec. 5ª, del 31 de octubre de 2022 (ROJ: SAP IB 2846/2022 - ECLI:ES:APIB:2022:2846 )

" Una vez vista la sentencia de instancia, la posicione de las partes, y del Tribunal Supremo sobre la materia, esta Sala considera que la cláusula impugnando no es toda la disposición b.1 sino la f "cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntos de la (a) a la (e) hayan podido ocurrir o sea probable que ocurran ;". En dicho sentido, no son las causas descritas con toda claridad en las letras a) a la e) las que se impugnan y que para resumir comprenden los casos de insolvencia, de prácticas fraudulentas o colutorias, de utilización injusta o con trampas - incluido la utilización de software o procedimiento automatizados-, investigaciones policiales, procedimientos penales o administrativas, o bien por comportamiento de apuestas compulsivas. Ciertamente, la cláusula f) no añade nada nuevo a los supuestos anteriormente detallados, que por sí mismas son causas justificadas para la exclusión del usuario de la plataforma de juego (algunas de ellas lo son por exigencia normativa, dado que se trata de un contrato fuertemente normativizado -Ley 13/2011- otras se incluyen por la operadora). Sin embargo, es cierto que se añade la expresión "sea probable que ocurran" en el sentido de que no basta que hayan ocurrido sino que haya una "probabilidad". En la medida que dicha probabilidad sea una mera sospecha, que habilita a la empresa a excluir a usuarios sin causa determinada, si cabe considerar que estamos ante una cláusula abusiva, dado que aun cuando se trate de un contrato aleatorio o de azar, parte de un equilibrio negocial entre las partes, de manera que todas aceptan de antemano las reglas del juego, pero sin que las mismas se puedan dejar a la interpretación o arbitrio exclusivo de una de las partes contrates, como sucede en el presente caso: cuando la empresa considera que no le interesa un jugador, sin poder acreditar un incumplimiento o comportamiento irregular, lo excluye.

Este es el caso examinado, donde BET 365 no ha justificado porque 20 jugadores fueron suspendidos de su acceso a la plataforma, al no haberse acreditado en el procedimiento dicha conducta.

En suma, la prueba practicada en juicio, no hace sino confirmar que se utiliza una exclusión de la plataforma pero sin causa justificada, y por tanto que la cláusula b.1.1 f), por un lado es redundante e innecesaria (ratifica las causas previstas en los epígrafes anteriores), y además actúa como cláusula abusiva al elevar la mera sospecha a causa de suspensión sin seguir el procedimiento previsto para el bloqueo cautelar de cuentas, en perjuicio del consumidor, provocando un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, en contra de la buena fe que debe regir las relaciones negociales y en perjuicio exclusivo del usuario-consumidor.

Es cierto, que la redacción del anterior condicionado del contrato de apuestas era mucho más genérico que el actual, con relación a los casos de exclusión. Sin embargo no puede decirse lo mismo respecto a la causa f) dado que nada añade a las causas a) a e) del apartado b.4.1 del contrato, y sin embargo permite la arbitrariedad en perjuicio en exclusiva del usuario_consumidor, al incluir una mera sospecha como causa justificada para excluir al jugador de la plataforma.

Es por ello que si se estima que se aplicó una cláusula abusiva y no justificada al excluirles sin motivo justificado a los usuarios de la plataforma, hoy demandantes. " Los subrayados son nuestros.

Como en el presente caso no se ha hecho aplicación de esta cláusula, pues a pesar de lo que expone el recurrente en su escrito no se ha resuelto el contrato y cerrado la cuenta en virtud de esta cláusula (sino en virtud de la analizada en el Fundamento Jurídico anterior), no procede declarar su nulidad.

Ello sin perjuicio que, en caso que en la aplicación concreta de esta cláusula, incurriera la entidad en arbitrariedad en perjuicio exclusivo del usuario por cerrar la cuenta con base en una mera sospecha sin respetar el procedimiento, pudiera estimarse la petición.

5.- La parte recurrente, al igual que hizo en la demanda, invoca los arts. 82, 83, 85 y 87 TRLGDCU, así como el art. 1256 CC. Hemos visto que no nos encontramos ante cláusulas que vulneren dichos preceptos, en los términos expuestos en los apartados anteriores, valorando el tenor de la cláusula y los hechos objeto de este procedimiento.

Por ello procede estimar la impugnación del recurso de apelación.

QUINTO.- Costas

La estimación de la impugnación del recurso de apelación supone la desestimación íntegra de la demanda, lo que conlleva la condena en costas a la parte actora, de conformidad con el art. 394 LEC.

La desestimación del recurso planteado conlleva la imposición de las costas de la alzada en virtud del art. 398 LEC en relación con el art. 394 LEC.

La impugnación del recurso da lugar a que no se haga expresa condena en costas por la impugnación de acuerdo con el mismo art. 398 LEC.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado que no ha sido acogido el recurso de apelación, para el caso que hubiera sido prestado.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación,