Sentencia Civil 241/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 717/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

1. Por la representación de ACCA MEDIA ENTERPRISE S .L., se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Valencia de 18 de mayo de 2022 por la que se desestima la demanda con imposición de costas.

2. La recurrente impugna la resolución de instancia alegando los siguientes motivos de apelación: (i) Infracción del art. 1303 CC como consecuencia de la nulidad de préstamo por abusiva; (ii) Interpretación errónea art. 3 LGDCU, de la valoración de la prueba y del doble control de transparencia con infracción de los arts. 3.1 y 4.2 directiva 93/13; (iii) Infracción del art. 218 LEC, por infringir la jurisprudencia del TS y los artículos 7 y 1258 CC y art. 5 LGDCU y de la exposición motivos; (iv) Infracción del art. 218 LEC y 1101 CC, porque la sentencia no se pronuncia sobre la solicitud de daños y perjuicios por 1101 CC, ni de la petición de indemnización por perjuicios causados por la ausencia de transparencia o buena fe contractual, por lo que pide 112.240,56 euros.

3. La representación de la parte demandada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la resolución apelada, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Sobre la pretendida interpretación errónea del art. 3 LGDCU , de la valoración de la prueba y del doble control de transparencia. Buena y fe y desequilibrio en el caso de contratos con empresarios o profesionales. Indemnización por daños y perjuicios ex art. 1101 CC .

4. No comparte la apelante la valoración de primera instancia por la que por tratarse de un crédito amortizado anticipadamente no se hayan aplicado las cláusulas de plazo amortización, interés demora, vencimiento anticipado, redondeo y afianzamiento solidario.

5. En este sentido señala que tal circunstancia no debe impedir determinar si tales cláusulas son nulas por abusivas aunque no hayan sido aplicadas, y, por ello considera que: el plazo de amortización es de 18 meses sin que hubiese negociación, por lo que lo considera nulo; que los intereses moratorios son abusivos pactados al 29%; que la cláusula de redondeo es ilegal y abusiva; que también es nula la cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago de cualesquiera obligaciones. Y en cuanto a la cláusula de afianzamiento solidario indica que solo D. Benito tiene un vínculo con ACCA MEDIA por ser administrador, pero no las otras dos codemandantes, madre y hermana del primero, además de que el pacto de renuncia expresa a derechos de excusión, división y orden, vulnera el 8.2 LCGC y se debe tener por no puesto. Por ello, pide la nulidad de tales cláusulas y la restitución de prestaciones conforme al art. 1303 CC

6. Termina la apelante con la alegación de que ostenta el carácter de consumidora, pero que, en caso de que no se la considerara como tal, que las cláusulas que impugna son nulas por desequilibrio importante de los derechos y obligaciones contrarios a la buena fe. Pide la declaración de nulidad del préstamo y la devolución de 897.240,56 euros, con restitución por la mercantil actora de 785.000 euros.

7. Pretende la aplicación de las normas relativas a la buena fe contractual y a la proscripción del desequilibrio en las prestaciones de las partes del contrato, y la indemnización por daños del artículo 1101 CC como consecuencia de las circunstancias anteriores.

8. Sintetizada la posición de la apelante, los motivos de apelación se analizarán seguidamente de forma conjunta y sistemática para ser todos ellos rechazados.

9. Comenzaremos desestimando la pretensión de reconocer el carácter de consumidora que se arroga la mercantil demandante. En desarrollo del motivo de apelación argumenta que es consumidora porque estamos ante un empresario individual, que es administrador único de la empresa, D. Benito, que es quien suscribe el préstamo como pequeño empresario; y, subsidiariamente, alega que si se considera la forma mercantil, que su objeto social es la producción audiovisual y que cualquier préstamo debe cumplir con tal objeto, cuando la finalidad de este préstamo fue refinanciar la deuda que D. Benito arrastraba con la CAM, que es una deuda ajena al objeto social de ACCA MEDIA.

10. La Sala no comparte los argumentos de la apelante, al quedar patente su carácter de profesional al que no se le pueden aplicar las normas tuitivas de los consumidores y usuarios, en especial cuando no se acredita el fin ajeno empresarial. Y es que, en efecto, examinado el contrato de 6 de marzo de 2012 resulta que la mercantil demandante obtuvo un préstamo de 785.000 euros con el objeto de "cancelación de los anticipos vencidos y por vencer de la línea de certificaciones y fras. NUM000", tal y como acertadamente pone de relieve la sentencia apelada.

11. En nuestra legislación nacional, el concepto legal de consumidor se contiene en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCU), en virtud del cual, y también a sus efectos (sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto), son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Y añade que son también consumidores las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Dicho concepto debe integrarse con los criterios que resultan de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y de las resoluciones del Tribunal Supremo.

12. Entre las primeras, a los fines que ahora nos interesan, se ha de hacer referencia al Auto de 19 de noviembre de 2015. En lo que concierne al "concepto" el Tribunal destaca que tiene carácter objetivo y debe apreciarse según un criterio funcional consistente en "evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión". Y añade que ello implica "verificar teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trate puede calificarse de consumidor en el sentido de la directiva.". En la Sentencia 3/9/2015 (C-110/14 ) el Tribunal apunta que para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante".

13. La exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; y 230/2019, de 11 de abril, o la STS de 9 de marzo de 2021, entre otras).

14. En el presente caso, según se ha indicado, la actora es una mercantil que contrata un préstamo para refinanciar la deuda que tiene la propia mercantil, por lo que no queda acreditado que la financiación con el préstamo objeto de este procedimiento sea ajeno a la actividad empresarial de la misma, por lo que debe rechazarse esta alegación y confirmar el pronunciamiento de la resolución de primera instancia por sus acertados fundamentos.

15. Y también debe rechazarse la pretensión de declarar la nulidad de las condiciones generales por contrarias a la buena fe y causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

16. El Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de junio de 2016 (Pleno) afirma respecto al control de las condiciones generales en contratos celebrados con profesionales o empresarios:

"1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: (...) " Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". (...) Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores. (...) 2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no , al decir: (...) "En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-". (...) Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: (...) " [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del Art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores". (...) La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: (...) "La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación". (...) Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: (...) "[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente" [...] (...) "las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el Art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el Art. 8.1 LCGC". (...)".

17. Analizado el contrato a la luz del artículo 1258 CC la Sala considera que se trata de un contrato claro en todos sus términos y comprensible, por lo que la actora pudo conocer su contenido y comprender su alcance, y más teniendo en cuenta que D. Benito, según el informe prestado en la contestación a la demanda (doc. 5) tiene una dilatada experiencia como administrador societario de hasta 15 empresas.

18. Efectivamente, no se acredita ningún hecho o circunstancia que justifique la nulidad por infracción del principio de la buena fe contractual a que se refiere el artículo 1258 CC, invocado en la demanda, lo que impide que la acción pueda ser acogida. En el indicado contexto no puede valorarse una inclusión sorpresiva en el contrato de ninguna de las cláusulas, que, por su ubicación en la escritura es la adecuada, pues aparece juntamente con el resto de los elementos determinantes de la operación. Tampoco hay prueba de limitación del derecho de la parte actora al tiempo de la contratación ni tampoco de un abuso de posición dominante.

19. Ya ha tenido esta Sección Novena la oportunidad de pronunciarse con anterioridad sobre este particular en sentencias como la 263/20 de 25 de febrero, Rollo de apelación 1214/19, pte. Sra. Martorell Zulueta, en la que decíamos: "La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo, rechazó expresamente que el control de abusividad pudiera extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, recordando, sin embargo, que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual general, con independencia de que el adherente sea consumidor o no".

20. A mayor abundamiento, el Fundamento Sexto de la Sentencia de 20 de enero de 2017 ( que se ha de conectar, a su vez, con la de 30 de enero del mismo año ) se remite a los artículos 1258 CC y 57 CCom y dice que "puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato). 2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ("Comisión Lando"), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que "causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato" (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que "concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible", ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación. 3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las "cláusulas sorprendentes" (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato. Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito".

21. Partiendo de lo anterior, se ha de resaltar que la carga de la prueba de los hechos aducidos en la demanda corresponde a la parte actora, pues la inversión de la carga sólo opera a favor del consumidor y, en este caso, no es un hecho controvertido que no ostenta tal cualidad y resultan aplicables las reglas legales generales ( art. 217 LEC).

22. Como expresa la SAP Murcia, Sec. 4ª, de 25 de febrero de 2021 (SAP MU 400/2021): "Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente" (remarcado añadido)".

23. Esto significa que, acreditar que la cláusula no supera el control de incorporación o que el adherente no ha tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato esa cláusula, porque sea una cláusula sorprendente, es carga de la parte actora, por más que en su demanda y en su recurso de apelación reproche a la entidad que no haya aportado prueba al procedimiento para acreditar la validez de la cláusula.

24. La SAP Murcia, Sec. 4ª, de 25 de febrero de 2021 (ROJ: SAP MU 400/2021 ) establece que: "Ciertamente, como se decía por esta sección en la mentada sentencia". Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el (prestatario) adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico- mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.".

25. A la hora de valorar la posibilidad que tuvo la entidad de conocer la cláusula controvertida, habrá que valorar, no sólo la información facilitada por la entidad bancaria, sino también las características de la sociedad prestataria.

26. Aplicando tales consideraciones al caso de autos, no podemos sino estar de acuerdo con la conclusión a la que acertadamente llega el órgano a quo en la sentencia recurrida, toda vez que las cláusulas a las que alude la parte actora en su demanda y posterior recurso son cláusulas claras, y es posible conocer el contenido y significado de las mismas de su propia redacción así como del lugar que ocupan en el contrato, superando por ello el denominado "control de inclusión", y sin que la parte que tenía la carga de acreditar lo contrario haya logrado dicha acreditación.

27. En puridad la parte apelante no combate la sentencia dictada en la primera instancia, sino que vuelve a esgrimir los mismos argumentos, punto por punto, que ya fueron esgrimidos en la demanda que dio origen a este procedimiento, y que tuvieron adecuada respuesta en la sentencia que ahora se combate.

28. Así, las cláusulas están correctamente incorporada conforme al artículo 5 LCGC, y además incluso en las "advertencias notariales" que constan en la propia escritura se hizo constar al final del documento que: "Los otorgantes manifiestan que con una única firma estampada en las hojas números 3 y 5 prestan su conformidad y aprobación a la totalidad del contenido del contrato, tal y como aparece redactado, incluidos anexos y documentos incorporados que forman parte integrante y componen la póliza, y por todos los conceptos que intervienen en la misma // el consentimiento ha sido libremente prestado; de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes, y de su conformidad y aprobación con el contenido de la presente póliza", lo que recalca que la información al prestatario fue correcta y prestó libremente su consentimiento, no habiéndose acreditado, por otra parte, lo contrario.

29. Y, finalmente, en cuanto a la pretensión subsidiaria tercera, de condena a la indemnización de daños y perjuicios, tampoco puede merecer favorable acogida, redundando la apelante en una petición indemnizatoria que presupone un daño por ausencia de transparencia, de buena fe o por causar un desequilibrio entre las prestaciones de las partes, de modo que rechazada la concurrencia de todas ellas, ninguna indemnización procede por no acreditarse el daño ni ninguno de los demás elementos configuradores de esta pretensión. Y más aún porque, como pone de relieve la sentencia de primera instancia, se discute por la actora un contrato de financiación que quedó cancelado en septiembre de 2013, siete años antes de que la propia mercantil presentara la demanda, habiendo quedado el contrato extingo por pago.

30. Es por ello que, en definitiva, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, por los propios fundamentos recogidos en la misma.

CUARTO.- Costas procesales

31. En relación con las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC, en relación con el art. 394 de la misma Ley, de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto íntegramente rechazadas.

32. También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,