Sentencia Civil 140/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 115/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO . La representación procesal de doña María Dolores y don Adrian formuló demanda de juicio ordinario contra Caixabank pidiendo que se declare que la demandada incumplió el deber de vigilancia que le imponía el artículo 1.2 de la Ley 57/68 y se condene al Banco a abonar a la parte actora la suma de 40.682,71.-€, más intereses legales y costas.

Sustenta su pretensión en que el día 23 de agosto de 2007, la parte actora firmó, con la promotora inmobiliaria, Promociones y Construcciones Inmobiliarias Seiseme SL, un contrato por el que ésta última se comprometía a construir y entregarle una vivienda en Treites de Arriba, Concello de Boiro, A Coruña. Contrato en virtud del cual la parte actora anticipó a la promotora 30.000 euros a cuenta del precio de la vivienda. Sin embargo, y a pesar de que dicha vivienda tenía que ser entregada en el tercer trimestre de 2009, su construcción ni siquiera ha comenzado.

Debido a lo anterior, la parte actora reclamó al vendedor la restitución de su dinero. No obstante, ni éste puede devolverlo, ni contrató el seguro o aval previsto en la Ley 57/68. Motivo por el cual la parte actora pretende que el Banco, en su condición de depositario de los anticipos, le indemnice como si hubiera hecho el seguro o aval, al amparo de la doctrina establecida por la Sentencia del TS 733/2015 de 21 diciembre, luego confirmada por otras.

Los actores ostentan la condición de consumidores, la finalidad de la compra era para uso residencial y la promotora fue declarada en concurso de acreedores el 18 de diciembre de 2008.

Además, la entidad demandada otorgó un préstamo a los actores para que pudieran pagar el anticipo de 30.000.-€ en el que expresamente se hizo constar que era financiación pagos a promotor y en la solicitud se indicó que la finalidad era la compra de vivienda. Este dinero se ingresó en una cuenta de la promotora en Caixabank como así consta en el listado elaborado por la Administración Concursal.

La representación procesal de Caixabank SA se opuso a la pretensión actora negando la condición de promotora de la mercantil Promociones y Construcciones Inmobiliarias Seiseme SL, pues era constructora, y atribuyendo la condición de promotor a los demandantes, por lo que, en el presente caso, no era aplicable la Ley 57/68 de 27 de julio, ya que así se hizo constar en el Registro de la Propiedad. El terreno era propiedad de los actores desde antiguo. El contrato se denominó contrato de obra y así lo calificó el juzgado de lo mercantil.

En resumen, los actores promovieron la construcción de una casa en una parcela de su propiedad, por lo que no se trata de un contrato de compraventa ni de anticipos entregados a la promotora.

Además, se invoca que no ha existido capacidad de control de Caixabank sobre los anticipos reclamados.

La sentencia de instancia estima la demanda.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual <>

II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.>>

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".>>

TERCERO . Como primer motivo de su recurso, la parte demandada invoca el error en la valoración de la prueba y el error de derecho puesto que los actores son promotores y no están amparados por la Ley 57/1968.

Argumenta la parte apelante que la sentencia yerra al considerar que los actores no son promotores y al confundir las figuras de promotor y proyectista. Siendo cierto que Seiseme redactó el proyecto de edificación, eran los actores quienes pagaban las obras y tenían el dominio sobre el terreno y de quien dependía el proyectista y el constructor. Por tanto, no pueden ser calificados como cesionarios protegidos por el artículo 1 de la Ley 57/1968 por cuanto promovieron la construcción de la vivienda sobre un terreno de su propiedad y los actores, al resolver el contrato con Seiseme lo calificaron como contrato de obra. El juzgado de lo mercantil número 1 de Pontevedra en el Concurso de acreedores de la constructora también calificó el contrato como de obra.

Seiseme unas veces actuaba como promotora y otras como constructora.

La parte apelada opone que no procede apreciar error en la valoración de la prueba por ser el juzgado de primera instancia quien tiene a su alcance todos los medios de prueba por lo que la segunda instancia debe limitarse a examinar si se ha incurrido en un error patente, ha actuado de forma arbitraria o irrazonable.

Al presente caso le es aplicable la Ley 57/68 porque el contrato suscrito entre los actores y la promotora, pese a su denominación, consistía en la construcción y entrega de una vivienda a cambio de un precio. Se pactó un precio cerrado a cambio de la entrega de la vivienda, efectuando los compradores anticipos a cuenta. Para el pago de tal anticipo Caixabank concedió a los actores un préstamo.

Seiseme se comprometía a gestionar la anulación del préstamo anterior. La vivienda unifamiliar era un modelo estandarizado, según el proyecto de Seiseme, y no una vivienda ad hoc para los actores. Era Seiseme quien elaboró el proyecto y el plan de obras. Se fijo un plazo de entrega. La promotora gestionaba la tramitación del préstamo puente, licencias, autorizaciones y seguros.

Seiseme promovía la edificación de viviendas bajo modelos predeterminados por ella, firmando unos contratos de compraventa de inmueble con independencia de la denominación concreta que le diese.

Se trata de un auténtico contrato de compraventa de vivienda sobre plano y que Caixbank y Seiseme siempre actuaban del mismo modo: les concedían un préstamo puente en el que los compradores únicamente tenían que adelantar un primer pago, haciéndose cargo Seiseme del pago de las cuotas del préstamo hasta la fecha de entrega de la vivienda. Todos los compradores firmaron el contrato en la misma oficina y con la misma persona. Se trata de un contrato de cesión de vivienda.

Los contratos son lo que son y no lo que las partes denominen.

La autopromoción no queda excluida del ámbito de la Ley 57/1968, pues se admite en los supuesto de comunidad de propietarios y de cooperativas.

Esta Sala considera que este motivo del recurso debe desestimarse y para ello hemos de partir de las siguientes consideraciones previas:

Primera: Contrariamente a lo que indica la parte recurrente, este Tribunal tiene plenas facultades para valorar toda la prueba que se ha practicado en la instancia. Así el Tribunal Supremo, en la sentencia de 31 de octubre de 2018, Roj: STS 3677/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3677, Sección: 1, Nº de Recurso: 2397/2015, Nº de Resolución: 599/2018, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, nos explica:

<

1.- Como acertadamente pone de manifiesto el recurrido, la invocación de la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para fundamentar su impugnación no es correcta.

2.- En aquella sentencia, pusimos de manifiesto que, puesto que habíamos revocado la sentencia de la Audiencia Provincial y debíamos resolver el recurso de apelación, al actuar como órgano de instancia en la resolución del recurso de apelación, teníamos facultades plenas de revisión no solo de las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso, sino también de las fácticas, razón por la cual podíamos realizar una revisión plena de la valoración de la prueba, sin estar constreñidos por las estrictas limitaciones que en esta materia son propias del recurso extraordinario por infracción procesal.

3.- En el recurso de apelación, la Audiencia Provincial puede revisar con toda amplitud la valoración de la prueba que se hizo en primera instancia, cuando esa valoración haya sido impugnada en el recurso de apelación, de modo que a pesar de que la valoración de la prueba hecha por el juez de primera instancia no haya sido arbitraria o ilógica ni constitutiva de un error patente, la Audiencia Provincial puede sustituir esa valoración por la que considere más conveniente.>>

Segunda: Los contratos son lo que son, con independencia de la calificación jurídica que las partes le atribuyan, como así nos indica el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 14/05/2001, Ponente: JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ, (ROJ: STS 3937/2001): < SS. 26 enero 1994 ; 24 febrero y 13 noviembre 1995 ; 18 febrero , 18 abril , y 21 mayo 1997 , y 7 julio de 2000 , entre otras), pues para la calificación, que constituye una labor insertada dentro de la interpretación ( SS. 30 mayo y 15 diciembre 1992 y 9 abril 1997 ), habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren (entre otras Sentencias las de 20 febrero , 4 julio y 30 septiembre 1991 ; 10 abril , 20 y 23 julio 1992 ; 26 enero y 25 febrero 1994 , y 9 abril 1997 ), con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras (S. 22 abril 1995), al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato (S. 4 julio de 1998). Todo ello debe entenderse además sin olvidar que la calificación contractual constituye una función atribuida fundamentalmente al juzgador de instancia, la cual debe prevalecer en casación a menos que sea ilegal, o incida en error patente, arbitrariedad, o irrazonabilidad por no ajustarse a las reglas de la lógica que no son otras que las del buen sentido ( Sentencias, entre otras, 10 mayo y 7 noviembre 1995 ; 9 y 18 abril 1997 ; 11 y 24 julio ; 28 septiembre y 14 diciembre 1998 ; 14 y 25 octubre , 26 noviembre y 14 diciembre 1999 , y 5 y 20 julio de 2000 ).>>

A lo que debemos añadir que para interpretar el contrato hemos de acudir al denominado canon de la totalidad de la normativa conforme al cual , < sentencias de 18 de febrero de 1998 , 2 de marzo de 1998 ), dando preferencia al criterio gramatical -la llamada interpretación literal- siendo subsidiarias las demás reglas.>> como recoge el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia del 25 de octubre de 2012, Roj: STS 7041/2012, Nº de Recurso: 1607/2009, Nº de Resolución: 655/2012, Fecha de Resolución: 25/10/2012, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.>>

Estos criterios se reiteran en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2021, Roj: STS 2703/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2703. Sección: 1, Nº de Recurso: 3144/2018, Nº de Resolución: 482/2021, Fecha de Resolución: 05/07/2021, Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS, en la que se indica

<

"No obstante esta Sala tiene declarado que la calificación del contrato consiste en la inclusión del mismo en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable, todo lo cual está por encima de las declaraciones y de la voluntad de los sujetos, ya que "los contratos son lo que son y no lo que las partes digan", como ha repetido la doctrina y la jurisprudencia ( sentencias de 22 octubre y 10 noviembre 1986 , 7 julio 1987 , 3 mayo 1993 , 18 febrero y 9 abril 1997 , 28 septiembre 1998 , y como más recientes las núm. 1170/2002, de 11 diciembre y 395/2005 , de 26 mayo). >>

Así pues, en el presente caso, comprobamos que siendo el actor propietario de la parcela, contrató con la constructora promotora Seiseme, el día 23 de agosto de 2007, un contrato que denominaron CONTRATO DE OBRA.

De las cláusulas del citado contrato, debemos destacar:

a) El modelo de vivienda y la memoria de calidades estaba predeterminado por la constructora.

b) El encargo era con suministro de materiales.

c) El proyecto y plan de obras estaba formulado por el contratista que ostentaba la dirección facultativa y técnica de la obra.

d) En el mismo contrato se decía que el cliente se obligaba a asumir la cantidad de 30.000.-€ a través de la suscripción de una póliza de crédito o préstamo puenteque gestionará y tramitará el contratista en nombre y en favor de la propiedad.

El contratista se obliga a anular dicho préstamo en el momento en que la propiedad haya recibido la vivienda por parte del contratista, y la propiedad haya firmado todas las certificaciones de obra correspondientes a la vivienda.

e) En la cláusula quinta se establecía que todas las licencias y autorizaciones administrativas serán de cuenta y cargo del contratista.

d) También asume Seiseme los costes de las conexiones de los suministros dentro del recinto perimetral de la finca.

e) Todos los impuestos, arbitrios o exacciones y gastos notariales y registrales de cualquier clase a que dé lugar el contrato o la ejecución de la obra serán abonados por el contratista.

Los hoy actores suscribieron un contrato de préstamo con la entidad La Caixa, el día 24 de agosto de 2007, denominada Cuesta Especial Financiación pagos a promotor, de cuyo contenido destacamos:

El importe era de 30.000.-€

Se ingresó en cuenta especial 1000.-€

El Promotor: Seiseme

La finalidad del préstamo consiste en la financiación de la obra expresada que ha sido contratada por la parte prestataria con el promotor asimismo indicado.

Así mismo en la solicitud del préstamo se indica que es para la compra de la vivienda.

De los diversos contratos suscritos por otras personas con la misma promotora, cuyas copias se aportan por la actora, se desprende que ésta era la forma en la que Seiseme concertaba la compraventa de las viviendas sobre plano, pues siempre asumía la total dirección de la obra y el pago se hacía mediante lo que denominaba un préstamo puente.

En el extracto de la cuenta bancaria aportado por la demandada, podemos comprobar la existencia de múltiples pagos con la denominación de cuota préstamo puente, así como un ingreso inicial de los demandantes de 1000.- € y con fecha 24 de agosto de 2007, un ingreso por la cantidad que la parte actora realizó la transferencia, por 28.800.-€. Tales pagos constan recogidos por la administración concursal, en el informe relativo al concurso de la promotora (f. 34 del informe aportado como documento número 9.

El examen de las cláusulas del denominado contrato de obra y los términos del contrato para la financiación nos llevan a la misma conclusión que recoge la sentencia de instancia puesto que las mismas ponen de manifiesto que los actores carecían de todo control sobre la obra, su ejecución, dirección y sobre su financiación, ya que todo ello estaba en manos de la promotora, financiación que gestionaba la promotora por medio de la entidad bancaria demandada, lo que excluye que los actores puedan ser considerados como promotores de la obra.

No debemos olvidar que según la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999, de 5 de noviembre, el promotor es la persona física o jurídica que asume la iniciativa de todo el proceso y a la que se obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir. Concretamente, el artículo 9 de la citada ley nos dice:

1. Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.

2. Son obligaciones del promotor:

a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él.

b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo.

c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra.

d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19.

e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes.

En el presente caso, la prueba practicada acredita que todas estas funciones eran asumidas por Seiseme. Ciertamente que el actor era el propietario del solar, por la LOEF no exige que el promotor será el dueño del solar sino, únicamente, que ostente algún derecho que le faculte para construir y, en el presente caso, lo ostentaba pues estaba autorizado para ello por la propiedad.

Como segundo motivo de su recurso, y con carácter subsidiario, pide la revocación del pronunciamiento relativo a las costas.

Argumenta la parte que el contrato que aporta la actora es un contrato de obra y que los actores, al resolverlo judicialmente, lo calificaron como tal, como así hizo el propio juzgado de lo mercantil. Los actores son los dueños del terreno sobre el que proyectaron la vivienda. Por tanto, una calificación del contrato discordante justifica la no imposición de las costas.

La parte apelada opone que no existen dudas de hecho ni de derecho que permitan excluir la condena al pago de las costas.

Esta Sala considera que el motivo debe rechazarse dado que no existen dudas de hecho ni de derecho en la cuestión debatida puesto que se ha acreditado la existencia de múltiples contratos de compraventa de vivienda, denominados de obra que realizaba la promotora y, lo que es más importante en el presente caso, todos ellos llevaban aparejada una financiación que se realizaba por medio de la entidad demandada, en su día La Caixa, mediante la suscripción de un préstamo al que denominaban préstamo puente, por tanto, era la forma habitual de actuar la promotora y la entidad bancaria, puesto que era la promotora, como hemos visto, la que gestionaba tales préstamos según la cláusula segunda del contrato.

CUARTO. Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 Recurso: 19/1996, Resolución: 501/2000, Ponente: ROMÁN GARCÍA VARELA, con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: << si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva>> debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil al desestimarse el recurso, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,